ECLI:NL:GHARL:2019:9205 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Vereffenaar aansprakelijk voor weigering medewerking verk...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.215.272

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 383025)

arrest van 29 oktober 2019

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEVAGO B.V,

gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudend te Willemstad,

2.
[appellante sub 2],

in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [X] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

appellanten in hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,

advocaat: mr. J.J. Linker,

tegen:

[geïntimeerde],

1. in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [Y] ,

2. in privé,

kantoor houdend en wonend te [vestigings- en woonplaats] ,

geïntimeerde in hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

advocaat: mr. S. Colsen.

Appellante sub 1 zal hierna Bevago en appellante sub 2 [appellante sub 2] worden genoemd. Samen zullen zij Bevago c.s. (mannelijk enkelvoud) worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 augustus 2018 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 december 2018, waarbij akte is verleend van het overleggen van de producties 68-71 door Bevago c.s.. Het hof wijst het verzoek van mr. Colsen om haar brief van 11 januari 2019 aan het proces-verbaal te hechten af.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die uitvoerig zijn beschreven onder 2.1. tot en met 2.20 van het vonnis van 28 september 2016. Hieronder geeft het hof voor een goed begrip van dit arrest nog kort de kern van het feitenrelaas weer.

2.2

[Y] (hierna ook: [Y] of erflater) en [X] (hierna: [X] of erflaatster) waren samen eigenaar van een appartement aan de [adres 1] te [woonplaats] , ieder voor de onverdeelde helft. Zij bewoonden dit appartement vanaf 2001.

2.3

Erflater is op 8 september 2002 verhuisd en op 5 oktober 2003 overleden met achterlating van zijn zoon en dochter als zijn enige erfgenamen (hierna ook: de erven [Y] ). [geïntimeerde] , die tot 30 september 2014 notaris te [vestigings- en woonplaats] was, is op 20 april 2009 op verzoek van de erven [Y] benoemd tot vereffenaar in de nalatenschap van erflater. Twee keer heeft [geïntimeerde] verzocht om zijn ontslag als vereffenaar (op 13 december 2010 en op 22 september 2014). Beide keren is dat verzoek ingetrokken, het laatste verzoek pas op 17 januari 2017, na een deskundigenbericht. Zowel [appellante sub 2] als de dochter van erflater hebben klachten ingediend bij de notariële tuchtrechter tegen [geïntimeerde] . Deze klachten zijn ongegrond verklaard.

2.4

Erflaatster is in 2007 in een verzorgingshuis opgenomen. In datzelfde jaar is een meerderjarigenbewind ingesteld over alle goederen van erflaatster en is [appellante sub 2] tot bewindvoerder benoemd. De kantonrechter heeft [appellante sub 2] machtiging verleend om de onverdeelde helft van het appartementsrecht van erflaatster te verkopen voor ten minste € 120.000 (beschikking rechtbank Rotterdam (kanton) 3 februari 2011). [appellante sub 2] heeft dit aandeel op 10 februari 2011 voor € 120.000 geleverd aan Bevago, uit hoofde van een koopovereenkomst van 5 september 2008. Op 29 mei 2013 heeft het Hof Den Haag die beschikking op verzoek van [geïntimeerde] in hoger beroep vernietigd en het verzoek om machtiging van [appellante sub 2] alsnog afgewezen.

2.5

[geïntimeerde] heeft op 27 maart 2014 jegens Bevago de vernietiging ingeroepen van de levering van het aandeel in het appartement van erflaatster aan Bevago.

2.6

Erflaatster is op 27 mei 2014 overleden met achterlating van haar dochter, [appellante sub 2] , als haar enige erfgename en executeur van haar nalatenschap.

2.7

Op 3 december 2015 zijn tussen partijen afspraken gemaakt over de overdracht van het aandeel van erflater in het appartement aan Bevago voor € 120.000,-. De notariële levering van dit aandeel aan Bevago heeft op 30 december 2015 plaatsgevonden.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Bevago c.s. heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank:

primair

(a) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] als vereffenaar en/of persoonlijk aansprakelijk is voor alle schade die Bevago heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] medewerking aan verkoop en levering van het appartement weigert dan wel heeft geweigerd en (b) [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;

(a) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] als vereffenaar en/of persoonlijk aansprakelijk is voor alle schade die [appellante sub 2] dan wel de nalatenschap van [X] heeft geleden, lijdt en zal lijden vanwege het handelen en nalaten van [geïntimeerde] en voor de schade als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] medewerking aan verkoop en levering van het appartement heeft geweigerd in de periode 20 april 2009 tot 10 februari 2011 en (b) [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;

subsidiair(voor het geval de rechtbank oordeelt dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de overdracht van het aandeel in het appartementsrecht aan Bevago hout snijdt)

3. ( (a) voor recht verklaart [geïntimeerde] als vereffenaar en/of persoonlijk aansprakelijk is voor alle schade die [appellante sub 2] dan wel de nalatenschap van [X] heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] medewerking aan verkoop en levering van het appartement weigert dan wel heeft geweigerd en (b) [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;

in alle gevallen

4. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van buitengerechtelijke bijstand en de proceskosten met inbegrip van de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie opheffing van de door Bevago c.s. gelegde beslagen gevorderd.

3.3

De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 september 2016 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de gelegde beslagen opgeheven met veroordeling van Bevago c.s. in de proceskosten.

4.Het geschil in hoger beroep

4.1

Bevago c.s. komt met elf grieven op tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 september 2016 en vordert dat het hof dat vonnis zal vernietigen en:

de vorderingen in conventie van Bevago c.s. alsnog zal toewijzen,
[geïntimeerde] in zijn vorderingen in reconventie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen en zal oordelen dat de door Bevago c.s. gelegde beslagen weer herleven;
[geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Bevago c.s. van al hetgeen Bevago c.s. op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente
[geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

4.2

[geïntimeerde] voert verweer en concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Bevago c.s. in de proceskosten van beide instanties.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Bevago en [appellante sub 2] verwijten [geïntimeerde] dat hij tot driemaal toe heeft geweigerd mee te werken aan verkoop van het appartement waardoor [X] , Bevago en [appellante sub 2] (nalatenschap [X] ) schade hebben geleden.

Zij onderscheiden daarbij drie periodes:

De periode van 9 maart 2010 tot 29 oktober 2010 (uitgewerkt in de dagvaarding eerste aanleg 4.10 - 4.11/ producties 5-22).

De periode vanaf 21 december 2012 tot 12 februari 2013 (uitgewerkt in de dagvaarding eerste aanleg 5.1 - 5.10/producties 30-42).

De periode vanaf de vaststellingsovereenkomst van 19 juni 2013 (uitgewerkt in de dagvaarding eerste aanleg 8.1 - 8.4).

Zij verwijten [geïntimeerde] voorts:

dat hij de administratie van de nalatenschap niet heeft gecontroleerd en geen deugdelijke boedelbeschrijving heeft gemaakt;
dat hij het appartement niet heeft verhuurd.

5.2

Aan hun vorderingen leggen zij ten grondslag dat [geïntimeerde] jegens [X] , [appellante sub 2] en Bevago toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van een verbintenis (hierna ook: wanprestatie; artikel 6:74 BW Pro) en jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd die hem kan worden toegerekend (artikel 6:162 BW Pro).

5.3

Voorop staat dat [geïntimeerde] als vereffenaar niet is gehouden mee te werken aan verkoop en levering van het appartement aan een derde. Dat is alleen anders als hij zich jegens [X] , [appellante sub 2] of Bevago heeft verbonden daaraan wel mee te werken. Het hof zal hierna beoordelen of en in hoeverre een dergelijke verbintenis is ontstaan en in hoeverre [geïntimeerde] als vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] en Bevago c.s.

5.4

Bevago c.s. houdt [geïntimeerde] niet alleen als vereffenaar aansprakelijk, maar ook persoonlijk (in privé of ‘pro se’). Dat roept de vraag op in hoeverre [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor de daardoor door [X] , [appellante sub 2] (nalatenschap [X] ) en Bevago geleden schade. Het hof ziet aanleiding als maatstaf voor deze vorm van aansprakelijkheid van een vereffenaar aansluiting te zoeken bij de zogeheten Maclou-norm voor een curator in een faillissement. De taken en bevoegdheden van de vereffenaar zijn op wezenlijke punten gelijk aan die van de curator in een faillissement. De curator in een faillissement heeft als taak het beheer en de vereffening van een failliete boedel (artikel 68 Fw Pro) onder toezicht van een rechter-commissaris. De vereffenaar heeft als taak het beheer en de vereffening van een nalatenschap (artikel 4:211 lid 1 BW Pro) onder toezicht van een kantonrechter of rechter-commissaris. Zowel de vereffenaar als de curator dienen bij de vervulling van hun taak in het bijzonder rekening te houden met de belangen van de schuldeisers van de failliet respectievelijk de nalatenschap. De Maclou-norm is in HR 16 december 2011, ECLI:NL:2011:BU4204 verwoord als volgt:

“3.4.2 (...)

De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3

De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”

5.5

Het hof vertaalt deze norm voor de vereffenaar in een nalatenschap als volgt. De vereffenaar kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de nalatenschap persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de schuldeisers van de nalatenschap, de erfgenamen en jegens derden met wier belangen hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden. De persoon die met de [Y] deelgenoot was in een gemeenschap (hier [X] respectievelijk Bevago in het appartement) die tijdens de vereffening wordt verdeeld is zo’n derde.

Voor zover de vereffenaar bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Het is in beginsel aan het inzicht van de vereffenaar overgelaten op welke wijze en langs welke weg die belangen het beste kunnen worden gediend. Bij het te gelde maken van een goed van de nalatenschap, zoals hier de onverdeelde helft in het appartement, heeft de vereffenaar de hier bedoelde vrijheid.

Om vast te stellen of de vereffenaar in weerwil van die vrijheid persoonlijk aansprakelijk is wegens een onjuiste taakuitoefening, moet de vraag worden beantwoord of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende vereffenaar die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen.

Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de vereffenaar ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

grieven 1-5, 7-8 en 10

5.6

Met de grieven 1-5, 7-8 en 10 bestrijdt Bevago c.s. de afwijzing van zijn primaire en subsidiaire vorderingen voor zover die het handelen en nalaten van [geïntimeerde] inzake de verkoop en levering van het appartement betreffen. Het hof zal hierna voor elk van de drie door Bevago c.s. onderscheiden periodes (zie onderdeel 5.1) beoordelen of [geïntimeerde] terecht een verwijt kan worden gemaakt en of hij wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [X] , [appellante sub 2] of Bevago.

periode 1: 9 maart 2010 – 29 oktober 2010

5.7

Voor de beoordeling in deze periode zijn vooral van belang de onderdelen 4.10 en 4.11 van de dagvaarding in eerste aanleg en de producties 5-22 van Bevago c.s. en de onderdelen 3.22-3.33 in de conclusie van antwoord in eerste aanleg van [geïntimeerde] en de daarin vermelde producties. Het hof schetst aan de hand van de correspondentie tussen de advocaat van [X] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds de gang van zaken in deze periode.

A. De advocaat van [X] verzoekt [geïntimeerde] op 9 maart 2010 een voorstel te doen om tot verkoop van het appartement te geraken (productie 5 Bevago c.s.). Zij herhaalt dat verzoek in haar mail van 18 maart 2010 en vraagt ook aan [geïntimeerde] onderzoek te verrichten naar een overboeking/schenking uit het verleden (productie 6 Bevago c.s.). [geïntimeerde] antwoordt haar nog diezelfde dag (productie 7 Bevago c.s.) dat hij de kwestie die in de brief aan de orde is gesteld, waarmee kennelijk de overboeking/schenking is bedoeld, zal onderzoeken en haar zijn bevindingen zal berichten.

B. Op 20 april 2010 schrijft de advocaat van [X] aan [geïntimeerde] (productie 8 Bevago c.s.):

“In confesso is dat de woning aan [adres 1] met spoed moet worden verkocht (…). Gelet op de financiële nood van cliënte ziet zij zich genoodzaakt uiterlijk eind mei 2010 te bewerkstelligen dat met een machtiging van de voorzieningenrechter de verkoop van de woning voornoemd in gang zal worden gezet. Het spreekt voor zich dat dit absoluut niet de voorkeur geniet. Ik hoop dan ook spoedig van u te vernemen welke makelaar de opdracht tot taxatie en verkoop krijgt.”

C. Op 19 mei 2010 vraagt de advocaat van [X] [geïntimeerde] haar te berichten over de verkoop van de woning (productie 9 Bevago c.s.). Op 27 mei 2010 wordt namens [geïntimeerde] aan de advocaat van [X] bericht dat aan de erven [Y] is voorgesteld Kolpa Makelaardij opdracht te geven voor de verkoop van de woning en dat de opdracht kan worden verstrekt nadat de erven [Y] hiermee akkoord zijn gegaan (productie 10 Bevago c.s.).

D. De advocaat van [X] schrijft [geïntimeerde] op 15 juni 2010 (productie 11 Bevago c.s.):

“Naar aanleiding van de brief van mr. B.A. Wille (hof: de adviseur van de erven [Y]
) aan u van 2 juni 2010 hebben u en ik kort telefonisch contact gehad en is besloten in ieder geval Kolpa Makelaardij in te schakelen voor de verkoop van [adres 1] .”

Zij bericht verder dat de helft van de opbrengst moet worden overgemaakt op een rekening van [X] en dat [X] de erven [Y] aansprakelijk houdt voor de schade die ontstaat doordat zij de verkoop van het appartement hebben vertraagd en dat zij die schade zal verhalen op de erven [Y] dan wel op de nalatenschap.

E. Op 17 juni 2010 wordt in een mail namens [geïntimeerde] aan [medewerker Kolpa] van Kolpa Makelaardij geschreven (productie 12 Bevago c.s.) dat [geïntimeerde] vereffenaar is van de nalatenschap van [Y] en dat daarvan deel uitmaakt een appartement aan [adres 1] . Verder staat in die mail :

“De verevenaar wil u de opdracht geven om het appartement te verkopen indien u akkoord gaat met de navolgende voorwaarden:

de courtage (1.65% excl BTW) en de overige kosten worden pas aan makelaardij Kolpa voldaan, nadat de levering van het appartement heeft plaatsgevonden;
indien tussentijds (voor de verkoop) de opdracht wordt ingetrokken door de verevenaar zullen er geen kosten door makelaardij Kolpa in rekening worden gebracht.”

Kolpa bericht aan een medewerkster van [geïntimeerde] op diezelfde dag dat een opbrengst kan worden verwacht van ca € 240.000 kosten koper, dat de kosten voor courtage 1.65% excl. BTW zijn en dat de kosten bij intrekking € 475 zijn excl. BTW en gemaakte kosten.

F. Op 25 juni 2010 stuurt [geïntimeerde] een voorschotnota voor de makelaarskosten aan de advocaat van [X] , bericht haar over de kostenafspraak en verzoekt [X] de helft van de voorbereidingskosten aan hem over te maken (productie 14 Bevago c.s.). Hij beëindigt zijn brief als volgt:

“Na ontvangst van de voorbereidingskosten, zal ik Kolpa Makelaardij de opdracht geven om de verkoopprocedure in werking te zetten.”

G. De advocaat van [X] bericht [geïntimeerde] op 2 juli 2010 (productie 15 Bevago c.s.) dat [X] nog een aanzienlijke vordering op de nalatenschap van [Y] heeft, dat het geen pas geeft zonder enig overleg een voorschotnota aan [X] voor te leggen en dat het niet gebruikelijk is makelaars in [woonplaats] te betalen voordat verkoop heeft plaatsgevonden. Zij eindigt haar brief als volgt:

“Kortom voor alle afspraken met Kolpa dient u de toestemming van cliënte te vragen, via mij. Kosten die daadwerkelijk worden gemaakt en zijn afgestemd met mijn cliënte zullen bij helfte door haar worden gedragen, doch deze zullen niet eerder worden voldaan dan nadat u de vordering van mijn cliënte op de nalatenschap heeft voldaan uit de boedel die daartoe toereikend moet worden geacht.”

H. [geïntimeerde] schrijft op 13 juli 2010 aan de advocaat van [X] (mail van 14:26; productie 14 [geïntimeerde] ):

“Afgelopen weken heb ik van beide partijen diverse reacties gehad op mijn voorstel om de verkoop van het appartement in werking te zetten via Kolpa. Beide partijen hebben hun standpunten wederom uitputtend geventileerd en bij mij diverse eisen/verzoeken gedeponeerd. Ik noem u een aantal discussiepunten (…). Elke handeling roept bij een partij een zodanige reactie op dat het uitvoeren van een voorgenomen handeling moet worden opgeschort. Mijn voornemen om tot snelle verkoop van het appartement over te gaan wordt geblokkeerd door de diverse reacties. Om tot verkoop van het appartement over te kunnen gaan dienen partijen gevolg te geven aan mijn verzoek de voorschotnota te voldoen zodat de makelaar aan het werk kan. Nadat de verkoop in werking is gezet kan nader overleg plaatsvinden over de overige (niet onaanzienlijke) discussiepunten.”

Iets later op 13 juli 2010 (15:00 uur) mailt [geïntimeerde] aan de advocaat van [X] (productie 15 Bevago c.s.):

“De door u gesignaleerde stagnatie van de verkoop wordt veroorzaakt doordat beide partijen de verkoopopdracht belemmeren dan wel ernstig vertragen met diverse eisen. Kolpa vraagt wel degelijk een voorschot dus discussie daarover is zinloos. (…) Aan de overige vragen in uw mail van vandaag en aan de diverse vragen/opdrachten van uw wederpartij zal ik pas aandacht geven zodra vaststaat dat op constructieve wijze aan mij voldoende mandaat wordt gegeven mijn rol als vereffenaar te vervullen, speciaal wat betreft de voorgenomen verkoop van het appartement, waar haast mee is geboden.”

I. Op 15 juli 2010 schrijft [geïntimeerde] aan de advocaat van [X] (productie 16 Bevago c.s.):

“Uw cliënte heeft ingestemd met het voorstel Kolpa in te schakelen. Kolpa merkt mij als opdrachtgever aan. Ik verleen opdracht namens de respectieve eigenaren en acht mij dan ook bevoegd de kosten die Kolpa mij in rekening brengt, aan de eigenaren door te berekenen. Ik meld u dat inmiddels de volledige voorschotnota door de erven [Y] is voldaan zodat daadwerkelijk met de verkoop een aanvang kan worden gemaakt. Wilt u mij berichten of uw cliënte instemt met de start van de verkoopwerkzaamheden?”

J. De advocaat van [X] formuleert in haar brief van 27 augustus 2010 (productie 17 Bevago c.s.) aan [geïntimeerde] de voorwaarden die [X] aan de verkoop stelt (vraagprijs € 249.000/Kolpa splitst rekening verkoopkosten/helft opbrengst wordt overgemaakt op de derdengeldrekening van de advocaat/alle afspraken met Kolpa behoeven toestemming van [geïntimeerde] (namens de erven [Y] ) en [X] ) en schrijft tot slot:

“Gegeven de eerdere correspondentie komt het mij voor dat de erven met deze voorwaarden zullen instemmen en u deze brief dus voor akkoord kunt tekenen en aan mij kunt retourneren. Indien ik binnen tien dagen na heden bijgaande brief niet voor akkoord getekend retour heb ontvangen, zal ik de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam vragen vervangende toestemming te verlenen voor de verkoop onder deze voorwaarden.”

K. [geïntimeerde] schrijft op 7 september 2010 (productie 18 Bevago c.s.) aan de advocaat van [X] dat hij de verkoopvoorwaarden aan de advocaat van de erven [Y] heeft meegedeeld en dat zij eerst een schriftelijke opgave van Kolpa wensen over de te verwachten opbrengst en de te hanteren vraagprijs. Op een vraag van de advocaat van [X] waarom de erven [Y] deze informatie willen hebben antwoordt [geïntimeerde] op diezelfde dag:

“Ik kan u daar geen uitleg over geven. (…) Ik wil wel mandaat van de erfgenamen hebben voor de verkoop en de condities dus ik wacht toch een reactie van mr. Wille af.”

L. Op 14 september 2010 vraagt [geïntimeerde] de advocaat van [X] bij wie de sleutels van het appartement zijn en dat hij graag een sleutel zou hebben om zich te overtuigen van de staat van het appartement (productie 20 Bevago c.s.).

M. Op 16 september 2010 schrijft de advocaat van [X] aan [geïntimeerde] dat zij niet vermag in te zien waarom [geïntimeerde] het appartement zou moeten bezichtigen en dat verzoek als vertragingstactiek te zien. Zij verwijst in deze brief ook naar de mail van [geïntimeerde] van 15 juli 2010 (productie 16 Bevago c.s.) en doet aan [geïntimeerde] twee voorstellen, te weten 1) een schriftelijke bevestiging van [geïntimeerde] dat het appartement te koop wordt gezet voor € 240.000 of 2) dat de erfgenamen van [Y] het aandeel van [X] kopen voor € 120.000. Vervolgens bericht de advocaat van [X] op 29 oktober 2010 (productie 22 Bevago c.s.) dat zij vaststelt dat de erfgenamen van [Y] het aanbod van [X] tot koop van haar aandeel definitief hebben afgeslagen en dat [X] overweegt haar aandeel aan een derde over te dragen of een voorziening in kort geding te vragen.

5.8

Het hof stelt vast dat uit deze correspondentie blijkt dat [geïntimeerde] zich in deze periode ervoor heeft ingezet te komen tot verkoop en levering van het appartement. Een eerste poging strandt als (de advocaat van) [X] weliswaar toezegt de helft van de voorschotnota te dragen, maar het voorbehoud maakt dat pas te zullen doen als [geïntimeerde] de vordering van [X] op de nalatenschap van [Y] voldoet (zie G). Van een onvoorwaardelijke afspraak om samen over te gaan tot verkoop en levering van het appartement is dan ook nog geen sprake. Vervolgens bericht [geïntimeerde] op 15 juli 2010 aan de advocaat van [X] dat hij opdracht zal verlenen aan Kolpa Makelaardij (zie I). [geïntimeerde] heeft op de comparitie bij het hof van 11 december 2018 ook bevestigd dat hij toen met de verkoop aan de slag is gegaan. Dat het [geïntimeerde] vervolgens niet lukt aan die verkoop uitvoering te geven is mede te wijten aan [X] wier advocaat op 27 augustus 2010 nadere voorwaarden stelt aan [geïntimeerde] en de erven [Y] (zie haar brief die hiervoor onder J is vermeld), waarna ook de erven [Y] weer nadere eisen stellen (zie K). Er is aldus geen overeenstemming ontstaan over de voorwaarden waaronder die verkoop zou moeten geschieden. De veronderstelling van de advocaat van [X] dat de erfgenamen van [Y] wel zullen instemmen met die voorwaarden wordt immers niet bewaarheid. Er is een patstelling ontstaan. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van zijn verbintenis jegens [X] . Zij heeft zelf nadere voorwaarden gesteld aan de verkoop via Kolpa en wist dat [geïntimeerde] mandaat van de erven [Y] wenste voor die nadere voorwaarden. Het stond [geïntimeerde] als vereffenaar vrij jegens [X] zijn medewerking aan de verkoop via Kolpa afhankelijk te maken van de instemming van de erven [Y] met de voorwaarden van die verkoop. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in redelijkheid tot de door hem gekozen gedragslijn, zoals die blijkt uit de hiervoor weergegeven correspondentie, heeft kunnen komen. Hem kan daarvan ook geen persoonlijk verwijt worden gemaakt. In periode 1 is geen sprake van wanprestatie van [geïntimeerde] of een hem toerekenbare onrechtmatige daad. Er zijn evenmin gronden hem persoonlijk aansprakelijk te achten voor de stagnatie van de verkoop van het appartement. De grieven 1-5, 7-8 en 10 falen in zoverre. De vorderingen van Bevago c.s. in conventie onder primair 2.a en 2.b en subsidiair onder 3 moeten worden afgewezen.

periode 2: 21 december 2012 – 12 februari 2013 en de periode daarna tot 19 juni 2013

5.9

Voor de beoordeling in deze periode zijn vooral van belang de onderdelen 5.1 tot en met 5.10 van de dagvaarding in eerste aanleg en de producties 30-42 van Bevago c.s. en de onderdelen 3.59-3.69 in de conclusie van antwoord in eerste aanleg van [geïntimeerde] en de daarin vermelde producties. Voor deze periode is van belang dat [appellante sub 2] het aandeel van [X] namens [X] op 10 februari 2011 voor € 120.000 heeft geleverd aan Bevago, uit hoofde van een koopovereenkomst van 5 september 2008. Het hof schetst aan de hand van de correspondentie tussen (de advocaat van) Bevago enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds de gang van zaken in deze periode.

A. Bevago heeft [geïntimeerde] op 21 december 2012 verzocht om mogelijke data voor een bezichtiging van het appartement (productie 30 [geïntimeerde] c.s.).

B. [geïntimeerde] bericht op 3 januari 2013 aan de advocaat van Bevago dat de verkoop van het appartement de komende tijd opnieuw aandacht zal krijgen (productie 40 [geïntimeerde] ). Hij schrijft onder meer:

“Uw cliënte en de erven zijn al ruim tien jaar voortdurend in allerlei procedures verwikkeld. Ik heb bij aanvang getracht tot een werkbaar vergelijk te komen waarbij de verkoop van het appartement mijn aandacht heeft gekregen. De poging van uw cliënte om mijn benoeming als vereffenaar ongedaan te maken, is door het Hof afgewezen. Klachten bij de Kamer van Toezicht en het Hof zijn eveneens afgewezen.”

C. Uit de correspondentie die is gewisseld tussen de advocaat van Bevago en [geïntimeerde] (producties 33-42 Bevago c.s.) blijkt dat [geïntimeerde] op 23 januari 2013 aan die advocaat heeft laten weten mee te werken aan verkoop en levering van het appartement onder de voorwaarden dat 1) Bevago drie makelaars zal noemen van wie [geïntimeerde] er een uitzoekt voor taxatie en verkoop van het appartement en 2) [geïntimeerde] de gelegenheid krijgt het appartement te bezichtigen.

D. Op 11 februari 2013 (productie 41 Bevago c.s.) bericht [geïntimeerde] aan de advocaat van Bevago:

“Tegen mijn voornemen om onder voorwaarde(n) medewerking te verlenen aan verkoop van het appartement aan [adres 1] , maken de erfgenamen inmiddels ernstig bezwaar. Ik heb dan ook de Kantonrechter Rotterdam schriftelijke verzocht mij, als vereffenaar, bij te staan in mijn besluitvorming.”

E. Op 12 februari 2013 (productie 42 Bevago c.s.) schrijft de advocaat van Bevago aan [geïntimeerde] :

“Aan uw medewerking hebt u niet de voorwaarde verbonden dat de erfgenamen nog toestemming zouden moeten geven. (…) voor Bevago is relevant dat ú bevoegd bent om namens de nalatenschap op te treden en ú (…) medewerking aan verkoop en levering van het appartement hebt toegezegd. Bevago houdt u aan die toezegging en verzoekt – en zo nodig – sommeert – u mij uiterlijk vóór woensdag 13 februari 2013, 17:00 uur, schriftelijk te bevestigen dat u onverkort meewerkt (feitelijk en formeel) aan verkoop en levering van het appartement. Bij gebreke hiervan acht Bevago zich vrij zonder nadere aankondiging haar conveniërende (rechts)maatregelen tegen u en de nalatenschap te treffen.”

F. [geïntimeerde] bericht nog diezelfde dag aan de advocaat van Bevago:

“Ik heb ingestemd makelaarskantoor Vogelenzang De Jong in te schakelen voor de verkoop van het appartement. Deze instemming betekent evenwel niet dat ik daarmee elke beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de verkoop van het appartement uit handen heb gegeven aan de makelaar of aan Bevago B.V. Het is mijn plicht de erfgenamen op de hoogte te stellen van het voornemen tot verkoop. Ik wijs u op de regeling in artikel 4:215 BW Pro, speciaal op het gestelde in lid 2 van dat artikel. Ik ben genoodzaakt de instructie van de Kantonrechter te volgen.”

G. Bevago heeft vervolgens [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding dat heeft geresulteerd in een ter zitting op 19 juni 2013 gemaakte vaststellingsovereenkomst, waarin Bevago en [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar hebben afgesproken dat zij alle medewerking verlenen om tot verkoop en notariële levering van het appartement te komen. Zij hebben nadere afspraken gemaakt over de vraagprijs en de uitbetaling van de verkoopopbrengst. Zij hebben ook afgesproken dat een mogelijk door [geïntimeerde] te entameren procedure tegen Bevago die strekt tot teruglevering van het aandeel van het aandeel door Bevago aan [X] de afspraken in de vaststellingsovereenkomst onverlet laat. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft in het vonnis van 29 augustus 2013 de vordering van [geïntimeerde] om Bevago te bevelen de onverdeelde helft in het appartement terug te leveren aan [X] afgewezen.

periode 3: vanaf de vaststellingsovereenkomst van 19 juni 2013

5.1

Voor de beoordeling in deze periode zijn vooral van belang de onderdelen 8.1 tot en met 8.40 van de dagvaarding in eerste aanleg en de uitgebreide reactie van [geïntimeerde] daarop in zijn conclusie van antwoord.

A. Bevago ontvangt op 19 september 2013 via makelaar Vogelenzang De Jong een mail van [geïntimeerde] aan dier makelaar van 19 september 2013 waarin staat vermeld:

“Bij deze bericht ik u dat ik genoodzaakt ben mijn medewerking betreffende de verkoop van bovenstaand object op te schorten. Mijn advocaat zal de advocaat van Bevago B.V. terzake informeren. Komende week ontvangt u nadere informatie.”

B. De advocaat van Bevago verzoekt [geïntimeerde] schriftelijk te bevestigen dat hij onverkort medewerking verleent aan de verkoop en levering en stelt hem zowel in zijn hoedanigheid van vereffenaar als persoonlijk aansprakelijk voor zijn handelen en nalaten.

C. [geïntimeerde] heeft niet zoals afgesproken in de vaststellingsovereenkomst zijn medewerking verleend aan de verkoop en levering van het appartement.

5.11

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is tekortgekomen in de nakoming van de verbintenis die voor hem jegens Bevago voortvloeide uit de vaststellingsovereenkomst van 19 juni 2013 en die daarvoor al was ontstaan doordat de voorwaarden waaronder hij aan Bevago had toegezegd te zullen meewerken waren vervuld (zie 5.9 onder A-F)). In de vaststellingsovereenkomst is klip en klaar afgesproken dat [geïntimeerde] alle medewerking zal verlenen aan de verkoop en levering van het appartement en dat heeft hij niet gedaan.

5.12

[geïntimeerde] toont niet aan dat deze tekortkoming niet aan hem is toe te rekenen. Ook als juist zou zijn dat de verkoop en levering van het aandeel van [X] aan Bevago nietig zouden zijn vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste machtiging van de kantonrechter aan de bewindvoerder over het vermogen van [X] of om enige andere reden, dan doet dat niet af aan de verplichting van de vereffenaar jegens Bevago mee te werken aan verkoop en levering. Ook de omstandigheid dat de vereffenaar onder druk is gezet door de erven [Y] om niet zijn medewerking te verlenen kan niet afdoen aan de duidelijke verplichting die hij jegens Bevago op zich had genomen. Deze omstandigheden hadden voor de vereffenaar aanleiding kunnen zijn de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet in deze vorm aan te gaan. Desondanks heeft de vereffenaar ervoor gekozen onvoorwaardelijk toe te zeggen zijn medewerking te verlenen en - in kort geding door Bevago gedagvaard – op de zitting bij de voorzieningenrechter daartoe strekkende afspraken te maken in de vaststellingsovereenkomst.

5.13

Rest de vraag of [geïntimeerde] ook persoonlijk aansprakelijk is jegens Bevago. In beginsel heeft [geïntimeerde] als vereffenaar een ruime mate van vrijheid om te bepalen op welke wijze en langs welke weg hij de belangen die bij de vereffening zijn betrokken het beste kan dienen. Ook bij het te gelde maken van een goed van de nalatenschap, zoals hier de onverdeelde helft in het appartement, heeft [geïntimeerde] de hier bedoelde vrijheid. Vraag is of [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de door hem gevolgde gedragslijn had mogen komen en of hem van zijn handelen of nalaten persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet had mogen handelen als hij heeft gedaan. Hij zegt aan Bevago onvoorwaardelijk toe mee te werken aan verkoop en levering van het appartement en legt - als hij daarna in kort geding wordt aangesproken op die toezegging - in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud te maken vast dat hij alle medewerking aan die verkoop en levering zal verlenen, ook (zelfs) in het geval van een procedure tot teruglevering van het aandeel door Bevago en [X] . Dat hij vervolgens die afspraak niet nakomt kan hem persoonlijk worden verweten. [geïntimeerde] was notaris en had als notaris en als vereffenaar het onjuiste van zijn nalaten behoren in te zien.

5.14

De slotsom is dat de grieven 1-5 en 7-8 en 10 slagen voor zover zij de afwijzing van de primaire vordering in conventie onder 1.a en 1.b. betreffen. Het hof zal voor recht verklaren dat [geïntimeerde] als vereffenaar en/of persoonlijk aansprakelijk is voor alle schade die Bevago heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] medewerking aan verkoop en levering van het appartement weigert dan wel heeft geweigerd. De mogelijkheid van schade bij Bevago door het handelen of nalaten van [geïntimeerde] is zonder meer aannemelijk. Het is voor het hof nog niet mogelijk de schade te begroten en de vragen van causaal verband en eigen schuld te beoordelen. Het debat van partijen daarover is nog niet voldoende afgerond. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen tot vergoeding van de schade aan Bevago, nader op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure kunnen ook vragen van causaal verband en eigen schuld nader aan de orde komen.

grief 6: verhuur appartement

5.15

Grief 6 van Bevago c.s. faalt. [geïntimeerde] was niet verplicht samen met [X] of Bevago over te gaan tot verhuur van het appartement. Dat verhuur mogelijk zou zijn geweest en voor de deelgenoten in het appartement tot inkomsten zou hebben geleid is niet voldoende om zo’n verplichting aan te nemen. Van enige andere rechtsgrond is niet gebleken.

grief 9: geen controle administratie nalatenschap/geen deugdelijke boedelbeschrijving

5.16

Ook grief 9 van Bevago c.s. faalt. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat hij de administratie van de nalatenschap niet heeft gecontroleerd en geen deugdelijke boedelbeschrijving heeft gemaakt. Bevago c.s. biedt geen voldoende concreet bewijs aan van deze stellingen, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

grief 11: opheffing beslagen

5.17

Grief 11 slaagt. Gelet op de toewijzing van de vordering in conventie onder 1.a en 1.b is opheffing van gelegde beslagen niet aan de orde.

6.De slotsom

6.1

De grieven 1-5, 7-8, 10-11 slagen in zoverre zij het handelen van [geïntimeerde] jegens Bevago betreffen; voor zover zij [X] of [appellante sub 2] (nalatenschap [X] ) betreffen falen zij. Grief 6 en 9 falen. Het hof zal omwille van de duidelijkheid het bestreden vonnis in conventie en in reconventie in de hoofdzaak (voor zover gewezen tussen Bevago c.s. en [geïntimeerde] ) geheel vernietigen en beslissen als volgt.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] zowel in zijn hoedanigheid van vereffenaar als persoonlijk in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bevago c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,52

- griffierecht
€ 608,-

totaal verschotten €
685,52

- salaris advocaat € 2.712 (6 punten x tarief II)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bevago c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht
€ 716

totaal verschotten €
793,75

- salaris advocaat € 1.074 (2 punten x tarief II)

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. Het hof zal de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] in kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand aan Bevago c.s. afwijzen. Bevago c.s heeft deze kosten niet dan wel onvoldoende geconcretiseerd.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen Bevago c.s. en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 september 2016 in de hoofdzaak in conventie en reconventie;

doet opnieuw recht in de hoofdzaak in conventie en in reconventie;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] als vereffenaar en/of persoonlijk aansprakelijk is voor alle schade die Bevago heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] medewerking aan verkoop en levering van het appartement weigert dan wel heeft geweigerd;

veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade aan Bevago, nader op te maken bij staat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bevago c.s. wat de eerste aanleg betreft vastgesteld op € 685,52 voor verschotten en op € 2.712 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 793,75 voor verschotten en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst alle overige vorderingen in de hoofdzaak in conventie en in reconventie af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.H.F. van Vugt en M.S. van Gaalen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.