Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.058
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 168510)
arrest van 24 september 2019
in de zaak van
mr. P.E.M. Schol q.q.,
curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[het bouwbedrijf ] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: de curator,
advocaat: mr. T.L.V. de Jong,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [plaats] ,
hierna te noemen: ‘ [geïntimeerde 1] ’
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 2] B.V.,
[geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
hierna te noemen: ‘ [geïntimeerde 2] ’
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 3] B.V.,
[geïntimeerde 3] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
hierna te noemen: ‘ [geïntimeerde 3] ’,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: ‘ [geïntimeerden] ’,
advocaat: mr. A.C. Huisman.
[het bouwbedrijf ] B.V. wordt hierna [het bouwbedrijf ] genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 13 november 2018,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 9 mei 2019,
- de akte overlegging beslagstukken van de curator van 28 mei 2019,
- de akte houdende vermeerdering eis in voorwaardelijke reconventie in hoger beroep van [geïntimeerden] van 28 mei 2019.
1.2.
Hierna heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Bij vonnis van 15 juli 2011 is [het bouwbedrijf ] in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde 1] is statutair bestuurder en [geïntimeerde 2] is enig aandeelhoudster van [het bouwbedrijf ] . [geïntimeerde 1] is directeur van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 3] .
2.2.
[het bouwbedrijf ] vormde samen met (onder meer) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting waarbinnen [geïntimeerde 2] belastingplichtig was voor de relevante fiscale schulden van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Voor de controle en het opmaken van de jaarstukken werd gebruik gemaakt van accountantskantoor Deloitte.
2.3.
De curator heeft de administratie van [het bouwbedrijf ] door de belastingdienst laten veiligstellen en laten onderzoeken door een registeraccountant, drs. [registeraccountant] RA, werkzaam bij DRS Advies B.V. (hierna: DRS). DRS heeft van dat onderzoek rapport uitgebracht aan de curator d.d. 3 februari 2014. De belastingdienst heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij [geïntimeerde 2] en daarover gerapporteerd d.d. 13 december 2012. Deze beide rapporten bevinden zich bij de stukken.
3.De motivering van de beslissing
Schets van de zaak
3.1.
Deze zaak gaat in hoger beroep over de vraag of [geïntimeerde 1] (in privé) op grond van bestuurdersaansprakelijkheid het tekort in het faillissement van [het bouwbedrijf ] moet betalen dan wel (subsidiair) of [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de schuldeisers van [het bouwbedrijf ] met name door onrechtmatige selectieve betaling van schuldeisers van [het bouwbedrijf ] (kort) voor het faillissement. De curator heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] zijn taak als bestuurder van [het bouwbedrijf ] onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement. Hij heeft daarbij gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot op het tekort van € 275.000.
Daarnaast heeft de curator, naast een verklaring voor recht over het gestelde onrechtmatig handelen, primair gevorderd dat [geïntimeerde 1] € 83.073,02 of € 54.148,01 dan wel, subsidiair, dat [geïntimeerde 2] € 38.837,01 en [geïntimeerde 3] € 15.311 betaalt telkens te vermeerderen met rente en (incasso)kosten. Hieraan heeft de curator kort gezegd ten grondslag gelegd (i) dat [het bouwbedrijf ] nog een openstaande vordering in rekening-courant op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] had (ad € 38.837,01 en € 15.311) waarvoor [geïntimeerde 1] primair verantwoordelijk is en dat sprake is geweest van selectieve betaling van (ii) loon aan [geïntimeerde 1] (juni en juli 2011) en (iii) huur aan [geïntimeerde 2] (17 juni 2011 en 1 juli 2011). Aan de vorderingen op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ligt ten grondslag dat de vorderingen van [het bouwbedrijf ] op deze vennootschappen ten onrechte door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] met tegenvorderingen zijn verrekend.
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en in reconventie opheffing gevorderd van de door de curator gelegde conservatoire beslagen. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en de door hem gelegde beslagen opgeheven.
De curator heeft tegen deze beslissing veertien grieven aangevoerd. Na het vonnis heeft de curator opnieuw conservatoir beslag ten laste van [geïntimeerden] gelegd (hierna: de nieuwe conservatoire beslagen). Nieuw in hoger beroep is (daarom) dat de curator ook vergoeding wil van de kosten van die beslaglegging, waartegenover staat dat [geïntimeerden] juist opheffing van die nieuwe beslagen wil. De aktes van 28 mei 2019 hebben hierop betrekking. Partijen hebben er tijdens de comparitie op voorhand mee ingestemd dat ook deze eisen in de rechtsstrijd worden betrokken, zodat het hof ook daarop recht zal doen.
Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW wegens niet-nakomen van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW?
3.2.
De bestuurdersaansprakelijkheid heeft de curator allereerst gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van [het bouwbedrijf ] de verplichting tot het bijhouden van een deugdelijke boekhouding niet is nagekomen omdat de voor [het bouwbedrijf ] essentiële projectadministratie niet naar behoren was. Met de eerste vier grieven komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank (4.4 – 4.7) dat niet kan worden geconcludeerd dat de projectadministratie van [het bouwbedrijf ] (hierna: de projectadministratie) als zodanig zou ontbreken of geen enkele basis kan bieden voor de vaststelling van het onderhanden werk.
3.3.
Het hof stelt voorop dat het bestuur volgens artikel 2:10 lid 1 BW verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. [1]
3.4.
De projectadministratie vormde een belangrijk onderdeel van de administratie en boekhouding van [het bouwbedrijf ] . Partijen zijn het daar over eens. De curator baseert zich op een in zijn opdracht door DRS gedaan onderzoek en daarvan opgemaakt rapport. Op de zitting is gebleken dat de projectadministratie niet was aangesloten op de financiële administratie omdat daarvoor verschillende, niet op elkaar aangesloten software programma’s werden gebruikt. Het zou wellicht beter zijn geweest als bedoelde aansluiting was gerealiseerd, maar een verplichting daartoe bestaat niet. Partijen zijn het hierover ook eens.
3.5.
Uit het rapport van DRS blijkt niet dat zij over de projectadministratie beschikte omdat deze niet is vermeld in het overzicht van de gehanteerde bronnen. In het rapport van DRS is vermeld dat van [geïntimeerde 1] twee overzichten zijn verkregen. Deze zijn als bijlage 20 bij het rapport gevoegd. Dit betreft overzichten van respectievelijk 21 februari 2011 en 11 mei 2011 van het onderhanden werk in 2010. [geïntimeerde 1] heeft verwezen naar het als bijlage 5 bij de brief van Deloitte van 4 juli 2014 gevoegde overzicht van het onderhanden werk zoals dat in de concept-jaarrekening over 2010 was verwerkt en zoals dit op basis van de opgave van 11 mei 2011 in de definitieve jaarrekening over 2010 is gecorrigeerd, met een overzicht per project en een toelichting op de correcties. De door de curator aangevoerde (op de door DRS gemaakte opmerkingen gebaseerde) aanmerkingen bij de projectadministratie zijn daarmee genoegzaam verklaard. Over de wijziging van de positie van het onderhanden werk in de (concept) jaarrekening over 2010 (van € 98.350 positief naar € 38.658 negatief) is door [geïntimeerde 1] verklaard dat eerstgenoemd bedrag is gebaseerd op een begin 2011 door boekhouder [boekhouder] gemaakte computeruitdraai vanuit de financiële administratie en dat later, vanuit de – niet aan die administratie gekoppelde – projectadministratie het juiste bedrag is vermeld. Het hof acht dit overtuigend en (daarmee) aannemelijk. Met de op de zitting door [geïntimeerde 1] gegeven toelichting is ook voldoende komen vast te staan dat de projectadministratie wekelijks werd bijgewerkt en dat daarin inzichtelijk was hoe de projecten er (in financiële zin) voor stonden. Dat de stand van het onderhanden werk in de administratie per datum faillissement gelijk is aan de stand per 31 december 2010 betekent ook niet dat de projectadministratie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, gelet op de toelichting van [geïntimeerde 1] dat het onderhanden werk jaarlijks per balansdatum wordt gewaardeerd en in de jaarrekening wordt vermeld. Het gaat hierbij dus niet om een voortdurend bijgewerkte stand, maar om een gegeven voor de jaarlijkse balans; de actuele stand volgt uit de administratie van de werken.
3.6.
De curator heeft nog opgemerkt dat de stand van het onderhanden werk op datum faillissement niet duidelijk was, maar het staat voldoende vast dat er op dat moment geen onderhanden werk was omdat het ontbreken van opdrachten nu juist de grond of aanleiding voor de (eigen) faillissementsaangifte door [het bouwbedrijf ] was.
3.7.
Uit het rapport van de Belastingdienst (zie onder 2.3) blijkt dat de projectadministratie van [het bouwbedrijf ] niet voldeed aan de eisen die de fiscus daaraan stelt (in het bijzonder artikel 3.29B Wet op de Inkomstenbelasting 2001). Artikel 3:29B Wet op de Inkomstenbelasting 2001 schrijft een bepaalde waarderingsmethode van het onderhanden werk voor. Deze werd niet toegepast. Daarmee staat echter niet vast – een nadere toelichting ontbreekt – dat de projectadministratie in samenhang met de overige boekhouding (administratie) niet het financiële inzicht gaf als beschreven onder 3.3.
3.8.
De tussenconclusie is dat de projectadministratie van [het bouwbedrijf ] voldeed aan de daaraan te stellen eisen (3.3) en dat de grieven I-IV niet opgaan.
-
ondeugdelijke administratie wegens onjuiste aanpassing van facturen en onjuiste urenregistratie (grief V en VII)
ondeugdelijke administratie wegens onjuiste aanpassing van facturen en onjuiste urenregistratie (grief V en VII)
3.9.
De ondeugdelijkheid van de administratie van [het bouwbedrijf ] baseert de curator met de grieven V en VII verder op de stelling (i) dat facturen van derden door [geïntimeerde 1] werden gemanipuleerd en (ii) dat [geïntimeerde 1] personeelsleden van [het bouwbedrijf ] ertoe heeft aangezet onjuiste verklaringen op te stellen richting UWV ten behoeve van deeltijd-werkloosheidsuitkeringen van UWV en dat urenstaten van diverse bouwprojecten achteraf werden aangepast waarbij uren van het ene project achteraf werden geboekt op het andere project en dat daarmee is bewerkstelligd dat de administratie van failliet een onjuiste voorstelling van zaken geeft (artikel 2:10 BW).
3.10.
De gestelde aanpassing van facturen (i) ziet op een factuur van een zekere [persoon] die eerst – volgens [geïntimeerde 1] ten onrechte – op een bepaald project van [het bouwbedrijf ] geboekt is en vervolgens is overgeboekt naar een project van een ander bedrijf van [geïntimeerde 1] (buiten de [geïntimeerde 2] groep). Zonder nadere toelichting dat deze overboeking onterecht was, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat daarmee geen zicht bestond op de vermogenspositie van [het bouwbedrijf ] in de onder 3.3 bedoelde zin.
3.11.
Volgens de curator heeft [het bouwbedrijf ] (deeltijd) werkloosheidsuitkeringen ontvangen voor uren die door werknemers wel zijn gewerkt en dat daartoe urenstaten van bouwpersoneel ten aanzien van diverse projecten achteraf werden aangepast zodat alsnog aan de eisen van de deeltijd WW werd voldaan. De aangepaste urenstaten werden aan UWV doorgegeven. Daarnaast voert de curator aan dat urenstaten van de diverse bouwprojecten achteraf werden aangepast waarbij uren van het ene project achteraf werden geboekt op het andere project en dat facturen werden ‘omgekat’. De curator heeft ter onderbouwing hiervan verklaringen van die strekking van voormalige werknemers van [het bouwbedrijf ] [medewerker 1] en [medewerker 2] overgelegd.
3.12.
Ook als van de juistheid van deze (door [geïntimeerde 1] betwiste) verklaringen wordt uitgegaan, staat niet (voldoende) vast dat de administratie niet voldeed aan de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende eisen. Uit de verklaringen van [medewerker 1] en [medewerker 2] blijkt niet (voldoende duidelijk) en ook overigens is onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat met de gestelde aanpassing van urenstaten voor UWV, dan wel het “omkatten” van uren van een project naar een ander project, geen zicht meer bestond op de werkelijk aan projecten van [het bouwbedrijf ] bestede uren en/of in de debiteuren- en crediteurenposities en de liquiditeitspositie van [het bouwbedrijf ] (zie 3.3). Voor zover de curator heeft willen betogen dat het enkele feit dat er beweerdelijk onregelmatigheden in de urenregistratie zouden zijn, voldoende is om tot schending van art 2:10 BW te concluderen, kan dat standpunt niet gevolgd worden.
Onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW (grieven VI en VIII-IX)
3.13.
De curator betoogt verder dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW en daarmee van onbehoorlijk bestuur. Lid 1 van dit wetsartikel bepaalt dat iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Lid 2 bepaalt dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem – mede gelet op de aan de anderen toebedeelde bestuurstaken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is aldus vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de onbehoorlijke taakvervulling. Van ernstig verwijtbare, onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurstaak in de zin van artikel 2:9 BW is sprake bij handelingen die door geen redelijk handelend bestuurder in dezelfde omstandigheden zouden zijn verricht.
3.14.
De curator baseert de onbehoorlijke taakvervulling allereerst op de in zijn ogen ondeugdelijke administratie. Hiervoor is al overwogen en geconcludeerd dat dat niet is komen vast te staan. Daarnaast baseert de curator de onbehoorlijke taakvervulling op schending van de zogeheten Beklamel-norm en onrechtmatige selectieve betaling, zijnde (tevens) onrechtmatige handelingen van [geïntimeerde 1] waarvoor hij volgens de curator aansprakelijk is tegenover de (gezamenlijke) schuldeisers in het faillissement van [het bouwbedrijf ] .
De opdracht van de VVE [de VVE] – Beklamel?
3.15.
[het bouwbedrijf ] heeft vanaf omstreeks maart 2011 in opdracht van de Vereniging van Eigenaren [de VVE] (hierna: de VVE) werkzaamheden verricht. Volgens de curator heeft [geïntimeerde 1] de zogeheten Beklamel norm [2] geschonden doordat hij de verplichtingen die voortvloeiden uit dit project is aangegaan terwijl hij wist dat [het bouwbedrijf ] die niet na zou kunnen komen en wist dat de onderneming van [het bouwbedrijf ] technisch in staat van faillissement verkeerde. Dit project is, aldus de curator, gebruikt om de schuld van [het bouwbedrijf ] (in rekening-courant) bij de bank weg te poetsen omdat [geïntimeerde 2] hiervoor hoofdelijk aansprakelijk was.
3.16.
Vast staat dat [het bouwbedrijf ] diverse schulden die uit genoemd VVE-project voortvloeiden niet heeft voldaan, maar voldoende aannemelijk is dat de inkomsten uit dit project door [het bouwbedrijf ] zijn gebruikt om andere, oudere facturen te voldoen. De juistheid hiervan blijkt uit het door de curator zelf overgelegde schuldenoverzicht. Hieruit blijkt dat de facturen waarop de bij de curator ingediende vorderingen zijn gebaseerd, op twee na, zijn gedateerd in de periode van mei tot en met juli 2011. Het door de curator genoemde teruglopen van de vordering van de bank op [het bouwbedrijf ] in de periode dat inkomsten uit het VVE-project werden ontvangen is gemotiveerd weersproken en daartegenover heeft curator deze stelling (ten onrechte) niet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat. Verder is weliswaar onbetwist dat [het bouwbedrijf ] sinds 2010 een negatief eigen vermogen had en met liquiditeitsproblemen kampte, maar dat wil nog niet zeggen dat [geïntimeerde 1] bij het aannemen van het VVE-project begin 2011 al wist of behoorde te weten dat [het bouwbedrijf ] niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarbij weegt mee dat de curator niet (gemotiveerd) heeft betwist dat dit project al lang (in voorbereiding) liep en dat [het bouwbedrijf ] in deze periode verder nog op vier grote projecten had ingeschreven. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] op dat moment al had moeten voorzien dat [het bouwbedrijf ] geen van deze projecten zou krijgen en dat zich binnen afzienbare tijd ook geen andere opdrachten zouden aandienen, waardoor de inkomstenstroom zou opdrogen. De gestelde schending van de Beklamel norm is daarom niet vast komen te staan.
Onrechtmatige selectieve betaling
3.17.
Daarnaast voert de curator aan dat schuldeisers van [het bouwbedrijf ] selectief en onrechtmatig zijn betaald omdat de aan [het bouwbedrijf ] gelieerde, interne (rechts)personen (zonder enig zekerheidsrecht) wel zijn voldaan terwijl de gezamenlijke, externe crediteuren onbetaald bleven. Het gaat ten eerste (
kwestie i) om de verrekening van vorderingen van [het bouwbedrijf ] op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , ten tweede (
kwestie ii) om de betaling van loon aan [geïntimeerde 1] in juni en juli 2011 en ten derde (
kwestie iii) om de betaling van huur aan [geïntimeerde 2] op 17 juni 2011 en 1 juli 2011. Van deze onrechtmatige, selectieve betalingen moet [geïntimeerde 1] (telkens) persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. [geïntimeerde 1] heeft zijn taak als bestuurder (daarmee) onbehoorlijk vervuld en die onbehoorlijke taakvervulling is volgens de curator een belangrijke oorzaak van het faillissement.
kwestie i) om de verrekening van vorderingen van [het bouwbedrijf ] op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , ten tweede (
kwestie ii) om de betaling van loon aan [geïntimeerde 1] in juni en juli 2011 en ten derde (
kwestie iii) om de betaling van huur aan [geïntimeerde 2] op 17 juni 2011 en 1 juli 2011. Van deze onrechtmatige, selectieve betalingen moet [geïntimeerde 1] (telkens) persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. [geïntimeerde 1] heeft zijn taak als bestuurder (daarmee) onbehoorlijk vervuld en die onbehoorlijke taakvervulling is volgens de curator een belangrijke oorzaak van het faillissement.
3.18.
Bij de beoordeling van deze grondslagen van de vorderingen staat het volgende voorop. Het staat een vennootschap in beginsel vrij om haar schuldeisers in willekeurige volgorde te voldoen, ook als zij niet in staat is al haar schuldeisers volledig te betalen. Onder omstandigheden lijdt dit beginsel uitzondering. Als een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen, heeft zij in beginsel niet de vrijheid om tot haar groep behorende schuldeisers te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende schuldeisers. De vennootschap handelt in dat geval slechts dan niet onrechtmatig als de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende schuldeisers op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Een selectieve betaling door een vennootschap kan ook een grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. Daarvoor is vereist dat de handelwijze van de bestuurder ten opzichte van de niet-betaalde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Buiten deze verwijtbaarheid heeft (ook) een bestuurder de ruimte om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.
3.19.
Kwestie ibetreft de verrekening van vorderingen tussen [het bouwbedrijf ] enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds. [het bouwbedrijf ] had op of omstreeks de dag waarop zij in staat van faillissement werd verklaard twee vorderingen op [geïntimeerde 2] van € 5.386 en van € 33.451. Zij had daarnaast een vordering op [geïntimeerde 3] van € 13.411. [geïntimeerde 2] heeft rondom het faillissement diverse schulden van [het bouwbedrijf ] voldaan. Het gaat allereerst om door [het bouwbedrijf ] verschuldigde omzetbelasting over juni 2011 ad € 4.105 en loonbelasting ad € 1.281. Deze zijn op 14 juli 2011 betaald. Daarnaast heeft [geïntimeerde 2] in september 2011 betaald – via verrekening door de bank – de (rest)vordering van de Rabobank ad € 27.770,92. Deze laatste vordering had betrekking op [het bouwbedrijf ] omdat zij gebruik maakte van het desbetreffende krediet bij de Rabobank. Ten slotte is door [geïntimeerde 2] na het faillissement betaald een vordering van de belastingdienst ad € 21.394 uit hoofde van een aanslag omzetbelasting ex artikel 29 lid 2 Wet op de Omzetbelasting 1968 (‘29 lid 2 vordering’), welk bedrag geheel betrekking heeft op [het bouwbedrijf ] aangezien die aanslag betrekking heeft op de door [het bouwbedrijf ] in vooraftrek genomen omzetbelasting. [geïntimeerde 3] heeft op 14 juli 2011 voor [het bouwbedrijf ] een deel van de btw-aangifte over juni 2011, ad € 13.411, betaald. Hierdoor is de rekening-courantverhouding op nihil komen te staan.
3.20.
Deze vorderingen mochten volgens de curator niet worden verrekend in rekening-courant omdat dit tot een ongerechtvaardigde doorbreking van de gelijkheid van de schuldeisers leidde. [geïntimeerde 1] heeft dit geweten en had deze betalingen (mede via verrekening), wetende dat het faillissement aanstaande was, niet mogen toestaan onder deze omstandigheden.
3.21.
Onweersproken is dat [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [het bouwbedrijf ] voor de omzetbelasting een fiscale eenheid vormden. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] waren derhalve (hoofdelijk) aansprakelijk voor de omzetbelastingschulden van [het bouwbedrijf ] . Daarnaast bestond tussen genoemde vennootschappen een rekening-courantverhouding. De vorderingen en schulden die tussen de betrokken vennootschappen ontstonden, werden op grond van artikel 6:140 lid 1 BW dadelijk van rechtswege verrekend. Verder staat voldoende vast dat [geïntimeerde 2] veelal betalingen aan schuldeisers voor haar werkmaatschappijen (waaronder [het bouwbedrijf ] ) deed en dat die betalingen dan in rekening-courant tussen [geïntimeerde 2] en de betreffende werkmaatschappij werden geboekt.
3.22.
Tegen die achtergrond valt niet in te zien hoe en waarom [geïntimeerde 1] zijn taak als bestuurder van [het bouwbedrijf ] onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door toe te staan dat [geïntimeerde 2] voor het faillissement de door haar voor [het bouwbedrijf ] betaalde omzetbelasting ad € 4.105 verrekende met de vordering van [het bouwbedrijf ] . Hetzelfde geldt voor het toestaan van de verrekening door [geïntimeerde 3] van de door haar voor [het bouwbedrijf ] betaalde omzetbelasting ad € 13.411. Ook de na het faillissement van [het bouwbedrijf ] betaalde ‘29 lid 2 vordering’ ad € 21.394 diende [geïntimeerde 2] te betalen en kon zij, de curator betwist dat niet, verrekenen. Dat [geïntimeerde 1] in dit opzicht zijn taak als bestuurder van [het bouwbedrijf ] onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onrechtmatig heeft gehandeld valt aldus evenmin in te zien. [geïntimeerde 2] heeft de restantvordering van Rabobank, waarvoor zij met [het bouwbedrijf ] hoofdelijk aansprakelijk was, in september 2011 (door verrekening) betaald. [geïntimeerde 2] had vervolgens een regresvordering op [het bouwbedrijf ] ter hoogte van hetzelfde bedrag omdat laatstgenoemde gebruik maakte van het krediet van Rabobank en [geïntimeerde 2] niet (artikel 6:10 lid 1 BW). Dat [geïntimeerde 1] ter zake deze verrekening enig verwijt valt te maken heeft de curator niet (voldoende duidelijk) onderbouwd. Gezien de hoogte van deze verrekeningen kan de verrekening ter zake de door [geïntimeerde 2] betaalde loonbelasting – voor betaling van deze schuld van [het bouwbedrijf ] bestond geen rechtsgrond – onbesproken blijven. Voor zover de curator andere bedragen als ten onrechte verrekend heeft teruggevorderd heeft hij deze onvoldoende onderbouwd.
3.23.
De betaling van loon aan [geïntimeerde 1] in juni en juli 2011 (
kwestie ii) had [geïntimeerde 1] , aldus de curator, met de wetenschap dat het faillissement van [het bouwbedrijf ] onafwendbaar was niet mogen toestaan nu hij zelf op 12 juli 2011 het faillissement van [het bouwbedrijf ] heeft aangevraagd.
kwestie ii) had [geïntimeerde 1] , aldus de curator, met de wetenschap dat het faillissement van [het bouwbedrijf ] onafwendbaar was niet mogen toestaan nu hij zelf op 12 juli 2011 het faillissement van [het bouwbedrijf ] heeft aangevraagd.
Volgens [geïntimeerde 1] waren deze loonbetalingen aan hem onderdeel van de reguliere loonbetaling aan alle werknemers van [het bouwbedrijf ] . De systematiek was zo dat steeds een voorschot op het salaris van werknemers van [het bouwbedrijf ] , waaronder [geïntimeerde 1] zelf, werd betaald in de derde week van de vier weken periode. Bij de afrekening van de periode (ongeveer twee weken na de vier weken periode) werd dit voorschot ingehouden op het salaris en de vergoede reis- en overige kosten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft hij salarisspecificaties overgelegd. De curator heeft een en ander niet betwist. Daarmee is de gestelde onrechtmatige, selectieve betaling (van het loon) niet komen vast te staan. Daarbij wordt opgemerkt dat niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld noch is gebleken dat er nog salarisbetalingen zijn gedaan nadat duidelijk was geworden dat het faillissement onvermijdelijk was gezien de faillissementsaanvraag.
3.24.
[het bouwbedrijf ] huurde bedrijfsruimte en materiaal van [geïntimeerde 2] . Zij heeft de verschuldigde huur op 17 juni 2011 en 1 juli 2011 aan [geïntimeerde 2] betaald (
kwestie iii). De betaling van 17 juni 2011 betreft de huur van de werkplaats (€ 7.583,34) en materiaal (€ 8.500) over mei en juni 2011. Voor de maand juli 2011 heeft [geïntimeerde 2] de huren ad € 3.791,67 respectievelijk en € 4.250,- in rekening gebracht. Deze bedragen zijn op 1 juli 2011 door verrekening voldaan aan [geïntimeerde 2] . Aldus is voldoende aannemelijk dat de gewone wijze van betaling van deze vordering is voortgezet. De betaling van deze opeisbare vorderingen kan daarom niet als onrechtmatige selectieve betaling worden gezien, laat staan dat is gebleken dat [geïntimeerde 1] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
kwestie iii). De betaling van 17 juni 2011 betreft de huur van de werkplaats (€ 7.583,34) en materiaal (€ 8.500) over mei en juni 2011. Voor de maand juli 2011 heeft [geïntimeerde 2] de huren ad € 3.791,67 respectievelijk en € 4.250,- in rekening gebracht. Deze bedragen zijn op 1 juli 2011 door verrekening voldaan aan [geïntimeerde 2] . Aldus is voldoende aannemelijk dat de gewone wijze van betaling van deze vordering is voortgezet. De betaling van deze opeisbare vorderingen kan daarom niet als onrechtmatige selectieve betaling worden gezien, laat staan dat is gebleken dat [geïntimeerde 1] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.25.
Ook anderszins valt niet in te zien dat ter zake
kwestie i en iieen (ernstig) verwijt aan het adres van [geïntimeerde 1] kan worden gemaakt.
kwestie i en iieen (ernstig) verwijt aan het adres van [geïntimeerde 1] kan worden gemaakt.
3.26.
De vorderingen op [geïntimeerde 1] tot betaling van € 83.073,02 of € 54.148,01 zijn gebaseerd op de hiervoor vermelde onrechtmatige selectieve betaling. Nu daarvan niet is gebleken, zijn zij terecht door de rechtbank afgewezen. Het voorgaande betekent dat de grieven VI en VIII-IX falen.
Pauliana en verrekening (grieven X-XII)
3.27.
Met de grieven X - XII betoogt de curator dat de betalingen van de vorderingen van [het bouwbedrijf ] op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] door verrekening vernietigd moeten worden op grond van artikel 47 Fw en dat het aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is om te bewijzen dat het oogmerk tot benadeling respectievelijk samenspanning niet heeft plaatsgevonden waarbij hij zich op het Cikam-arrest [3] beroept. Hij heeft die vernietiging echter niet ingeroepen (in de gewijzigde eis vordert hij immers geen vernietiging, terwijl ook niet blijkt van een daartoe strekkende buitengerechtelijke verklaring).
Voor zover hiermee de gestelde onrechtmatige selectieve betalingen door [geïntimeerde 1] worden onderbouwd, stelt het hof voorop dat de gedane verrekeningen, voor zover gedaan na het faillissement van [het bouwbedrijf ] , vallen binnen de door de Faillissementswet in artikel 53 getrokken grenzen. Het al dan niet paulianeuze karakter van de betaling (verrekening) kan enkel voor faillissement gedane verrekeningsverklaring(en) van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] betreffen. Wat betreft al deze verrekeningen geldt – zoals hiervoor onder 3.19-3.22. overwogen – dat de onrechtmatige voorkeursbehandeling (3.18) niet is komen vast te staan, laat staan dat [geïntimeerde 1] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit het voorgaande vloeit voort dat de (meer subsidiaire) vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] terecht zijn afgewezen. De grieven X - XII falen.
3.28.
De curator heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor gegeven. Zijn bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd. De tussenconclusie is dat de grieven I tot en met XII falen.
3.29.
Grief XIII betreft de door de rechtbank gegeven proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis.
3.30.
Grief XIV richt zich tegen de opheffing van de door de curator gelegde conservatoire beslagen en faalt omdat de aan die beslaglegging ten grondslag liggende vorderingen terecht zijn afgewezen. De nieuwe, na het rechtbankvonnis gelegde conservatoire verslagen worden daarom (ook) opgeheven. De vordering van de curator tot vergoeding van de beslagkosten wordt afgewezen.
4.De slotsom
4.1.
De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Over de aanvullende eisen zal worden beslist als hiervoor in rov. 3.30 is vermeld.
4.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten (aan de zijde van [geïntimeerden] ) zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.200
- salaris advocaat € 7.838 (2 punten x tarief VI)
4.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 28 september 2016 en 24 mei 2017;
heft op de nieuwe conservatoire beslagen;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.200 voor verschotten en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.