ECLI:NL:GHARL:2019:7724

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.181.643

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 274441)

arrest van 24 september 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante] ,

beiden wonende te [A] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna: [appellanten] c.s.

advocaat: mr. H. Boven,

tegen

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht

Euro Investors Projekt Bad Bentheim GmbH,

gevestigd te Stadtlohn,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Euro Investors,

advocaat: mr. E. Bregonje.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 april 2018 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen, met aangehechte spreeknotitie van mr. Boven;

- de akte naar aanleiding van comparitie van partijen, tevens houdende akte wijziging eis en akte overlegging producties van [appellanten] c.s.;

- de antwoordakte naar aanleiding van comparitie van partijen, tevens houdende antwoordakte wijziging eis van Euro Investors.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 12 augustus 2015, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest op overeenkomstige wijze worden weergegeven.

2.1

Euro Investors is een projectontwikkelaar die in Bad Bentheim recreatiewoningen heeft gerealiseerd.

2.2

[appellanten] c.s. hebben de brochure ‘
Algemene Verkoopinformatie 97 recreatievilla’s Bad Bentheim’ontvangen. Hierin staat onder meer dat een recreatiewoning voor eigen gebruik kan worden aangewend of tegen een vaste jaarlijkse verhuurprijs kan worden verhuurd aan Roompot Bad Bentheim GmbH (hierna: Roompot). Uitgegaan wordt van netto huurprijzen. Voor een 7 persoons luxe recreatiewoning is de netto huurprijs van € 18.000,- per jaar opgegeven met vaste en variabele kosten van € 6.700,- (p. 5). Op pagina 7 is vermeld welke kosten bij verhuur in de vaste en variabele kosten zijn begrepen. In kleine letters onder aan het overzicht op deze pagina staat:

‘De indicatieve kosten zijn gebaseerd op tarieven en gegevens geldend op datum opmaak, derhalve wijzigingen voorbehouden.

• Aan dit overzicht kunnen geen rechten worden ontleend

• (…)’

In hoofdstuk 4 zijn per type recreatiewoning voorbeelden van rendementsberekeningen opgenomen, waarbij in een toelichting is vermeld hoe de rendementsberekening tot stand komt en dat het rendement wordt berekend aan de hand van de netto huurgarantie. Tevens is een rendement op eigen vermogen door waardestijging van de recreatiewoning opgenomen. Aldus wordt voor een 7 persoons luxe recreatiewoning een totaal rendement met financiering geprognosticeerd van 16,3% (p. 12). Ook onder deze berekeningen staat vermeld dat de indicatieve kosten en opbrengsten aannames zijn, gebaseerd op tarieven en gegevens geldend op datum opmaak (2007), derhalve wijzigingen voorbehouden, en met de toevoeging dat aan het overzicht geen rechten kunnen worden ontleend.

2.3

In november 2008 hebben [appellanten] c.s. met Euro Investors een ‘Koopintentieverklaring’ gesloten inzake een 7 persoons luxe recreatiewoning met bouwnummer [000] gelegen in Bad Bentheim voor een koopsom van € 224.500,- exclusief btw. Op 2 juli 2009 is de notariële koop-/aannemingsovereenkomst verleden ten overstaan van notaris Greis. Van de koopsom hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 212.815,- betaald. [appellanten] c.s. hebben mondeling met Euro Investors afgesproken dat zij de inventaris voor de woning kopen voor een bedrag € 7.857,50.

2.4

In § 11 van de koop-/aannemingsovereenkomst over verhuur van de recreatiewoning is het volgende bepaald:

‘1. Die Vermietung des Kaufgegenstandes erfolgt ausschlieβlich durch den Käufer persönlich oder im Namen des Käufers durch die Verkäuferin oder mit deren Zustimmung durch einen Dritten auf grund eines diesbezüglich noch abzuschlieβenden Vertrages.

(…)’

2.5

Bij brief van 28 september 2009 (productie 7 bij dagvaarding) schrijft
[B] , projectmanager bij Arcus Exploitatie B.V., aan [appellanten] c.s. dat het exploitatiebedrijf (Roompot) de recreatiewoning in de verhuur heeft genomen vanaf
18 december 2009 en dat de verhuurgarantieperiode loopt tot en met 2 mei 2014.

2.6

Bij e-mailbericht van 18 maart 2010 (productie 8 bij conclusie van antwoord) schrijven [appellanten] c.s. aan Euro Investors onder meer:

‘Het wordt mij steeds duidelijker dat de in de verkoopperiode beloofde zaken en rendementen niet kloppen. Het is om deze reden dat ik samen met enkele andere eigenaren alles op een rijtje aan het zetten ben.’

2.7

Bij e-mailbericht van 29 april 2011 (productie 14 bij conclusie van antwoord) schrijven [appellanten] c.s. aan [C] van Arcus Exploitatie B.V. het volgende:

‘Conform afspraak bevestig ik hierbij de gemaakte afspraak inzake de afwikkeling van claims over en weer inzake Bad Bentheim [000] .

Overeengekomen is dat Arcus garant staat voor een verlenging van de huurgarantieperiode tot in totaal vijf volle kalenderjaren, te rekenen van de oplevering december 2009. Hiertoe zal Arcus ons een schriftelijke bevestiging doen toekomen.

Met betrekking tot de gesignaleerde manco’s bij de oplevering van de tuin, is afgesproken dat een credit van € 4500 zal worden verstrekt door Arcus. Van onze zijde zullen wij afzien van een claim inzake de extra stookkosten in 2010.

Volgens mijn gegevens stond nog een bedrag open van in totaal € 20.685,00. Het thans verschuldigde bedrag bedraagt derhalve € 16.185,00. (…)’

2.8

Op 16 juni en 5 juli 2011 hebben [appellanten] c.s. betalingen gedaan tot in totaal een bedrag van € 4.500,-.

2.9

Bij brief van 9 november 2012 (productie 8 bij dagvaarding) schrijft Roompot over de huurovereenkomst 2013 onder meer het volgende:

‘In ons eerdere schrijven berichtten wij u dat door de sombere marktperspectieven wij genoodzaakt zijn het huidige rendement te verlagen, om u op de langere termijn een vast rendement te kunnen bieden. De reden hiervoor is onder andere dat de prijsontwikkelingen die wij vanaf de opstart van het park verwachtten, niet zijn behaald. De groei van de huurtarieven is op dit moment zelfs negatief. Gezien de economische situatie en het feit dat de prijs onder druk blijft staan, is de verwachting ook niet dat dit op korte termijn zal veranderen.

(…)

Uiteraard heeft u de mogelijkheid de huidige huurovereenkomst te blijven hanteren of u kunt kiezen voor een nieuwe huurovereenkomst. (…)’

2.1

Bij aangetekende brief van 16 december 2013 heeft Euro Investors [appellanten] c.s. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 11.685,-.

2.11

Bij brief van 23 december 2013 hebben [appellanten] c.s. geschreven geen aanvullende betaling te doen in verband met een fors aantal incidenten, constateringen en schadegevallen rond de recreatiewoning. Tevens hebben [appellanten] c.s. zich beroepen op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en wanprestatie.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

I de tussen [appellanten] c.s. en Euro Investors gesloten koopovereenkomst d.d. 2 juli 2009 inzake de recreatiewoning met huisnummer [000] gelegen te Bad Bentheim (Duitsland) op het Park Roompot Bad Bentheim zal vernietigen;

II Euro Investors zal veroordelen tot terugbetaling van het reeds voldane deel van de koopsom ad € 212.815,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2014, althans vanaf 29 oktober 2014;

subsidiair:

III zal bepalen dat Euro Investors jegens [appellanten] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [appellanten] c.s. als gevolg daarvan geleden schade, een en ander nader op te maken bij staat;

meer subsidiair:

IV de tussen [appellanten] c.s. en Euro Investors gesloten koopovereenkomst d.d. 2 juli 2009 inzake de recreatiewoning zal ontbinden;

V Euro Investors zal veroordelen tot terugbetaling van het reeds voldane deel van de koopsom ad € 212.815,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2014;

VI Euro Investors zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 BW aan [appellanten] c.s., conform art. 2 lid 1 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

VII Euro Investors zal veroordelen in de kosten van de procedure te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening binnen genoemde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, op € 199,-.

3.2

Euro Investors heeft tegen die vorderingen in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en voorts (in reconventie) gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [appellanten] c.s. zal veroordelen:

I tot betaling aan Euro Investors van een bedrag van € 11.685,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 april 2011, althans 13 december 2013, althans 11 februari 2015;

II in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf dagtekening van het vonnis;

III in de nakosten, te begroten op een bedrag van € 131,- indien betekening van het vonnis achterwege kan blijven, te vermeerderen met € 68,- indien het vonnis dient te worden betekend.

De reconventionele vordering strekte tot nakoming door [appellanten] c.s. van een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, die [appellanten] c.s. volgens Euro Investors verplichtte tot betaling van € 16.185,-, waarvan [appellanten] c.s. een bedrag van € 11.685,- onbetaald heeft gelaten.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 oktober 2015 op verzoek van [appellanten] c.s., niettegenstaande verzet daartegen van Euro Investors, om doelmatigheidsredenen bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 12 augustus 2015 (hierna ook: het tussenvonnis).

In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van dwaling en dat, nu nadere motivering ontbrak, geen grond bestond om het deel van het gedragstoezicht van de Wet financieel toezicht (Wft) alsnog van toepassing te doen zijn als gevolg van schending van de Wft door Euro Investors.

[appellanten] c.s. hadden om de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen dat tussenvonnis bij brief van 5 oktober 2015 verzocht, omdat de beoordeling van de vraag of zij ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst hebben gedwaald essentieel is voor het verdere verloop van de procedure. Zij konden zich niet vinden in de bindende eindbeslissingen die de rechtbank heeft gegeven over de toepasselijkheid van de Wft en over het beroep op dwaling.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellanten] c.s. hebben tegen het bestreden vonnis van 12 augustus 2015 een viertal grieven geformuleerd. Met hun eerste grief komen zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het alsnog van toepassing zijn van een deel van het gedragstoezicht uit de Wft met de daarin opgenomen gedragsverplichtingen geen grond bestaat. Volgens de tweede grief heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het beroep op dwaling niet kan slagen en om die reden de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling en op grond van onverschuldigde betaling afgewezen. Met hun derde grief komen [appellanten] c.s. op tegen de afwijzing van hun vordering, voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad, naar hun mening ten onrechte. De vierde grief ten slotte betreft de door [appellanten] c.s. aan het tussenvonnis ontleende oordeel van de rechtbank dat de eigenaren en gasten mede debet zouden zijn aan ontwikkelingen die maken dat handhaving van het wellnessresort niet langer van Euro Investors kon worden verwacht.

4.2

Na de meervoudige comparitie van partijen in hoger beroep hebben [appellanten] c.s. bij hun hiervoor onder 1.2 vermelde akte hun eis gewijzigd. Deze luidt thans als volgt:

‘Dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met een, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

I. het vonnis, waarvan hoger beroep wordt ingesteld, zal vernietigen en zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden opnieuw rechtdoende de navolgende vorderingen van appellant zal toewijzen:

- zal bepalen dat geïntimeerde jegens appellante onrechtmatig heeft gehandeld en

aansprakelijk is voor de door appellante als gevolg daarvan geleden schade, vermeerderd

met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat;

- geïntimeerde zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000 (zegge:

honderdduizend euro) of een door uw Hof in goede Justitie vast te stellen bedrag bij wijze van voorschot op de betaling waartoe geïntimeerde op grond van het voorgaande zal zijn

gehouden;

alsmede,

II. geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,--, dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, op
€ 199,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.’

4.3

Euro Investors heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tegen genoemde grieven gemotiveerd verweer gevoerd. Tegen de eiswijziging onder I, eerste gedachtestreepje heeft zij zich (bij haar hiervoor onder 1.2. vermelde antwoordakte) niet verzet; tegen de eiswijziging onder I, tweede gedachtestreepje heeft zij zich wel verzet met een beroep op de twee-conclusie-regel. Voorts heeft zij bij voormelde memorie van antwoord een viertal incidentele grieven geformuleerd. Incidentele grief I is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van
Euro Investors op verjaring van het beroep op dwaling (en tevens op onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming). Met incidentele grief II komt Euro Investors op tegen het oordeel van de rechtbank dat op de aankoop van de recreatiewoning de Wft toepasselijk is. Incidentele grief III ziet op het oordeel van de rechtbank dat Euro Investors vergunningplichtig is volgens de Wft omdat zij een financiële onderneming is. Incidentele grief IV betreft de overweging van de rechtbank inzake de door Euro Investors – volgens de rechtbank – ervaren gehoudenheid tot instandhouding van de aanwezige faciliteiten op het park, tenzij zich ontwikkelingen voordoen – waaraan dan de eigenaren en gasten mede debet zijn – die maken dat handhaving ervan niet langer van haar kan worden verwacht.

4.4

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] c.s. tegen die grieven gemotiveerd verweer gevoerd.

4.5

Het hof zal de grieven en incidentele grieven hierna, voor zover mogelijk gezamenlijk, behandelen. Omdat deze het meest verstrekkend is, zal het hof aanvangen met de behandeling van incidentele grief I. Vervolgens komen aan de orde grief I in principaal hoger beroep en de incidentele grieven II en III. Nu de vordering op grond van dwaling is vervallen, bestaat bij de beoordeling van grief II in principaal hoger beroep geen verder belang. Daarna komt aan de orde grief III in principaal hoger beroep en tot slot grief IV in principaal hoger beroep en incidentele grief IV.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.6

Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of in deze zaak met internationale aspecten (Euro Investors is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht en de onroerende zaak waarop de koop-/aannemingsovereenkomst betrekking heeft is gelegen in Duitsland) de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is.

De rechtbank heeft haar bevoegdheid aangenomen op basis van artikel 9 sub a Rv, gelet op het feit dat de rechtsbetrekking ter vrije bepaling van partijen staat en Euro Investors in de procedure is verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten.

Dit laatste is ook in hoger beroep het geval, zodat het hof evenals de rechtbank rechtsmacht aanneemt.

Nu partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gekozen, gaat ook het hof daarvan uit.

Eisvermeerdering

4.7

Voorts zal het hof ingaan op de vraag of de twee-conclusie-regel zich, zoals Euro Investors aanvoert, tegen de eiswijziging onder I, tweede gedachtestreepje verzet.

De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mede dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven (dan wel, in het geval van een incidenteel appel, in de memorie van antwoord) worden aangevoerd. Dit betekent mede dat ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep is beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Omstandigheden die een uitzondering op deze in beginsel strakke regel rechtvaardigen zijn door [appellanten] c.s. niet gesteld en zijn het hof ook anderszins niet gebleken.
De eiswijziging onder I, tweede gedachtestreepje, waartegen Euro Investors zich verzet, zal derhalve buiten beschouwing blijven.

Verjaring

4.8

De
eerste incidentele griefziet op het door de rechtbank afgewezen beroep van Euro Investors op verjaring van het beroep op dwaling (en tevens op onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming). Volgens Euro Investors gaat dit beroep wel degelijk op. Naar haar mening volgt uit de mail van [appellanten] c.s. aan haar van 10 maart 2010 dat [appellanten] c.s. de voor verjaring relevante redelijke mate van zekerheid over het niet kloppen van de beloofde rendementen toen reeds had, terwijl zij op 14 maart 2011 hun ontevredenheid over de uitvoering en reikwijdte van de in de oorspronkelijke koopaanbieding gedane aantrekkelijke financiële rendementen nogmaals hebben geuit. Aangezien [appellanten] c.s. voor het eerst op 23 december 2013 de vernietiging wegens dwaling van de koop-/aannemingsovereenkomst vanwege pretens onjuiste rendementen hebben ingeroepen en de dagvaarding dateert van 29 oktober 2014, is de verjaring, aldus Euro Investors, gelet ook op het niet-instellen van de vereiste rechtsvordering binnen zes maanden nadien, hoe dan ook voltooid.

4.9

Ook naar het oordeel van het hof faalt dit beroep op verjaring. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Euro Investors de genoemde correspondentie van 10 maart 2010 en 14 maart 2011 uit de context haalt. Zoals [appellanten] c.s. ook aanvoeren, is deze te lezen tegen de achtergrond van de oplopende stroom van rekeningen die [appellanten] c.s. ontvingen. [appellanten] c.s. maakten op 23 december 2013 melding van het achterblijven van de daadwerkelijke huuropbrengsten de afgelopen 4 jaar bij de gegarandeerde rendementen. Daarvan kon zij uit de aard der zaak ook niet eerder op de hoogte zijn. Van dergelijke voor hen als koper niet eenvoudig waarneembare gebreken zal onderzoek eerst mogen worden verwacht als daartoe aanleiding bestaat. Voor [appellanten] c.s. staat, zoals zij stellen, in onderhavige procedure centraal het door hen ondervonden tekortschieten van Euro Investors in haar zorgplicht en mededelingsplicht, waarop hun advocaat hen pas in februari 2014 heeft gewezen. Zo daarvan sprake mocht zijn, hetgeen in verband met de opvolgende grieven aan de orde zal komen (met name in verband met grief III) zijn de desbetreffende vorderingen, gezien de omstandigheden van het geval, niet verjaard.

Incidentele grief I faaltderhalve.

Toepasselijkheid Wft op aankoop recreatiewoning

(i) Het beheersvereiste

4.1

Grief I in principaal hoger beroep en de incidentele grieven II en III hebben betrekking op de vraag of de Wft, en met name Deel 4 daarvan betreffende gedragstoezicht financiële ondernemingen, op de aankoop van de recreatiewoning van toepassing is.

Allereerst speelt in dit verband de vraag of de recreatiewoning al dan niet als een beleggingsobject in de zin van artikel 1.1 onder a van de Wft is aan te merken. Dit artikel definieert het ‘beleggingsobject’ als een zaak (…)

‘bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger’.

Euro Investors stelt zich op het standpunt dat van beheer door een ander dan de verkrijger in dit geval geen sprake is (
incidentele grief II).

Zij wijst erop dat het er bij het beheersvereiste in het bijzonder om gaat dat de (feitelijke) beheerstaken die normaliter voor de eigenaar zijn, hem uit handen worden genomen.
Het onderhoud moet, aldus Euro Investors, zijn geregeld door de aanbieder of een door deze ingeschakelde derde.

4.11

[appellanten] c.s. op hun beurt hebben erop gewezen dat de exclusieve (onder)verhuur van de recreatiewoningen in handen is van Roompot als huurder, die als enige de (onder)verhuur mag uitvoeren (par. 6 van de huurovereenkomst; productie 7 bij conclusie van antwoord). Het is niet toegestaan dit door een andere organisatie te doen plaatsvinden.

[appellanten] c.s. wijzen erop dat het (onder)verhuren van de recreatiewoning een van de kernwerkzaamheden is om de woning te laten renderen. Roompot verricht tal van huishoudelijke services in relatie tot de verhuurde recreatiewoning, althans doet deze verrichten, zoals tuinonderhoud, raamzeemservice, grote schoonmaak en schoonmaken van goten en afvoeren. Alle door [appellanten] c.s. als verhuurder te verrichten onderhouds-, herstel-, reparatie- en verzorgingswerkzaamheden aan de recreatiewoning dienen zodanig verricht te worden dat de recreatiewoning voor de duur van het huurcontract met Roompot in een toestand blijft die voldoet aan de eisen die gesteld worden bij een bedrijfsmatige (onder)verhuur aan derden. Deze werkzaamheden dienen vooraf te worden afgestemd met Roompot als huurder, terwijl daarbij de aanwijzingen van Roompot in acht dienen te worden genomen. Roompot heeft als huurder het recht bedongen om geconstateerde gebreken zelf te (doen) verhelpen als daarvoor door huurder niet tijdig wordt zorggedragen (vgl. voor een en ander par. 10 van de huurovereenkomst). Het was ook niet haalbaar om in de drie weken dat [appellanten] c.s. de woning volgens de huurovereenkomst voor eigen gebruik ter beschikking hadden de vooraf met Roompot af te stemmen (herstel)werkzaamheden zelf te verrichten. Het hof is van oordeel dat met dit geheel van afspraken uit de huurovereenkomst het (feitelijk) beheer van de recreatiewoning inderdaad (niet bij [appellanten] c.s. maar) bij Roompot lag, aan wie het beheer door Euro Investors was overgelaten. Daarvan uitgaande voldoet de recreatiewoning aan de omschrijving van een beleggingsobject in de zin van artikel 1.1. onder a Wft.

Incidentele grief IIfaalt derhalve.

(ii) Euro Investors als financiële onderneming

4.12

Met haar
incidentele grief IIIbrengt Euro Investors naar voren dat de rechtbank haar ten onrechte heeft aangemerkt als een – vergunningplichtige - ‘financiële onderneming’. Daaronder is volgens artikel 1:1 Wft de ‘financiëledienstverlener’ begrepen, daar gedefinieerd als volgt:

‘degene die een ander financieel product [waaronder een beleggingsobject, hof] dan een financieel instrument aanbiedt (…)’.

Onder ‘aanbieden’ in de zin van artikel 1:1 Wft wordt, voor zover niet anders is bepaald, verstaan:

‘a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst;

(…)’

Onder consument verstaat artikel 1:1 Wft

‘een niet in de uitoefening van bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent’.

Euro Investors stelt zich op het standpunt dat [appellanten] c.s. niet als consument zijn aan te merken. Zij leidt dit in het bijzonder af uit de registratie van [appellanten] c.s. in Duitsland als btw-ondernemer.

4.13

Anders dan Euro Investors ingang wil doen vinden, handelden [appellanten] c.s. bij het aangaan van de koop-/aannemingsovereenkomst van de recreatiewoning niet in de uitoefening van bedrijf of beroep. [appellanten] is/was uitgever van beroep. Zij kochten de woning in privé omdat zij ‘meer financiële ruimte’ wilden met het oog op de kinderen die zouden gaan studeren, wat gefinancierd moest worden (vgl. het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep, blad 2, voorlaatste alinea). Dat zij na de totstandkoming van de koop-/aannemingsovereenkomst op voorstel van Euro Investors opteerden voor een met btw belaste verhuur om aldus de btw op de aankoopprijs van de woning te kunnen terugvorderen, maakt dat niet anders. Het belang daarvan lag vooral bij Euro Investors/Roompot, aangezien met name zij betrokken waren bij met btw belaste diensten. Deze keuze achteraf maakt niet dat [appellanten] c.s. gezegd kunnen worden van verhuur hun bedrijf/beroep te hebben gemaakt, en te minder dat zij de koop-/aannemingsovereenkomst niet als consument maar als ondernemer zouden hebben gesloten. Dat de Belastingdienst [appellanten] c.s. voor de btw wel als ondernemers heeft aangemerkt, maakt dit niet anders, nu voor de toepasselijkheid van de Wft een zelfstandige beoordeling van het al dan niet handelen als consument gemaakt dient te worden.

Van handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van de Wft is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (vierde nota van wijziging (Totstandkomingswet)), immers sprake indien de financiële dienst die wordt afgenomen de uitoefening zelf vormt van het beroep of bedrijf van de natuurlijke persoon dan wel sprake is van het afnemen van financiële diensten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de natuurlijke persoon. Het een noch het ander doet zich hier voor.

Het voorgaande brengt mee dat Euro Investors wel degelijk als financiële onderneming de recreatiewoning als beleggingsobject aan [appellanten] c.s. als consument hebben aangeboden en zij derhalve in beginsel vergunningplichtig was volgens de Wft.

Incidentele grief III faaltderhalve.

(iii) Toepasselijkheid (deel van het) gedragstoezicht uit de Wft met de daarin opgenomen gedragsverplichtingen

4.14

Grief Iin principaal hoger beroep betreft het oordeel van de rechtbank dat voor het alsnog van toepassing zijn van een deel van het gedragstoezicht uit de Wft met de daarin opgenomen gedragsverplichtingen geen grond bestaat.

[appellanten] c.s. komen tegen dat, door Euro Investors onderschreven, oordeel terecht op.

Zoals hiervoor naar aanleiding van incidentele grief III is vastgesteld was Euro Investors vergunningplichtig volgens de Wft. Vaststaat dat zij de desbetreffende vergunning niet had aangevraagd of verkregen, waarmee zij aan de voorwaarde voor vrijstelling van de uit de Wft voor haar voortvloeiende verplichtingen niet heeft voldaan en deze dus niet op haar van toepassing was (vgl. artikel 2 lid 2 van de Vrijstellingsregeling Wft).

Daarmee was zij gebonden aan bepalingen van het gedragstoezicht volgens de Wft, waaronder de informatieverplichtingen voortvloeiend uit afdeling 4.2.3 Wft (Zorgvuldige dienstverlening). De daarin opgenomen informatieverplichtingen dienen ertoe de consument te beschermen. De desbetreffende bepalingen, waaronder de artikelen 4:19 en 4:20 Wft zien erop dat aan cliënten van financiële ondernemingen bij de verstrekking van informatie over historisch of toekomstig rendement correcte, duidelijke en niet misleidende informatie wordt verstrekt over de belangrijkste kosten en financiële risico’s van het betrokken product en, als het een beleggingsobject betreft, over de belangrijkste overige risico’s die met dat product samenhangen.

Ten onrechte is de rechtbank ervan uitgegaan dat deze bepalingen in dit geval toepassing misten, in het bijzonder omdat de ACM niet tot handhaving daarvan is overgegaan. Zoals [appellanten] c.s. ook aanvoeren is voor de inhoud van de verplichtingen van Euro Investors als zodanig de beslissing van de ACM om al dan niet tot handhaven over te gaan niet bepalend, terwijl die beslissing ook niet in de weg staat aan het instellen van een vordering van een consument die op (schending van) deze bepalingen uit de Wft is gegrond.

Grief I in principaal hoger beroep slaagtderhalve.

Bijzondere zorgplicht

4.15

Daarmee komt
grief III in principaal hoger beroepaan de orde, waarin [appellanten] c.s. opkomen tegen de afwijzing van hun vordering, voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad. Daarin staat centraal of Euro Investors al dan niet aan haar bijzondere zorgplicht jegens [appellanten] c.s. heeft voldaan. [appellanten] c.s. zijn van mening dat dit niet het geval is waarvoor zij zich (mede) beroepen op de Wft en de regeling oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a BW e.v.). Schending van artikel 4:20 Wft is, zo voeren [appellanten] c.s. aan, een misleidende handelspraktijk en daarmee een oneerlijke handelspraktijk. Een beleggingsonderneming die een oneerlijke handelspraktijk verricht handelt per definitie onrechtmatig. Dat artikel 4:20 Wft is geschonden, leiden [appellanten] c.s. af uit het naar hun mening niet verstrekken door Euro Investors aan hen van de informatie die redelijkerwijs relevant was voor een adequate beoordeling van de door haar aan [appellanten] c.s. verkochte belegging.

4.16

Euro Investors betwist die visie van [appellanten] c.s. Zij bestrijdt in dit verband opnieuw dat de overeenkomst met [appellanten] c.s. zou zijn gesloten als consument. Bovendien is Euro Investors van mening zeer wel aan haar informatieverplichtingen jegens [appellanten] c.s. te hebben voldaan. Van misleidende of oneerlijke informatie is harerzijds geen sprake geweest.

4.17

Het hof oordeelt als volgt.

Wat betreft de vraag of [appellanten] c.s. al dan niet als consument zijn aan te merken, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.13 in verband met de Wft reeds is overwogen, hetgeen hier eveneens geldt (vgl. artikel 6:193a lid 1 sub a BW). Vaststaat op grond van het voorgaande voorts dat op Euro Investors jegens [appellanten] c.s. uit hoofde van de Wft een bijzondere zorgplicht rustte (zie hiervoor onder 4.14). Deze strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Overtreding van de desbetreffende regels kan leiden tot schending van de zorgplicht die een financiële onderneming in acht dient te nemen. Anders dan [appellanten] c.s. aanvoeren kan Euro Investors echter niet gezegd worden niet (of onvoldoende) te hebben gewaarschuwd voor de risico’s van de belegging: zij heeft onder de verschillende overzichten immers een voorbehoud gemaakt omtrent de ‘houdbaarheid’ van de cijfers. Het hof is van oordeel dat de verstrekte informatie in die zin wel degelijk een waarschuwing met een gangbare redactie bevat, die door [appellanten] , als gemiddeld geïnformeerde consument, had kunnen worden begrepen. Ook een eventuele waardedaling van de woning na aankoop valt onder de onder de overzichten opgenomen waarschuwing. De crisis die omstreeks de tijd van aankoop door [appellanten] c.s. intrad, kan ook niet voor rekening en risico van Euro Investors worden gebracht. In verband met de risico’s van de belegging waarvoor gewaarschuwd had moeten worden, noemen [appellanten] c.s. in het bijzonder de prognoses omtrent te behalen rendementen, voor welke prognoses Euro Investors niet zou instaan. Anders dan [appellanten] c.s. suggereren, heeft Euro Investors evenwel slechts een huuropbrengst over de eerste vijf jaar gegarandeerd en zich niet gebonden aan de realisatie van rendementen voor het overige. Daaruit hadden [appellanten] c.s. kunnen en moeten afleiden dat deze rendementen in de toekomst lager zouden kunnen zijn dan de rendementen die hen gedurende de eerste vijf jaar werden uitgekeerd. Wat betreft de huurgarantie over een periode van vijf jaar was voor [appellanten] c.s., zo voeren zij aan, niet duidelijk dat deze ‘niet daadwerkelijk door opbrengsten van verhuur zou worden gerealiseerd’. [appellanten] c.s. lichten niet toe hoe zij deze garantie dan hebben begrepen, of hadden moeten begrijpen. Daaraan is immers inherent dat hen een huuropbrengst tot het desbetreffende bedrag werd gegarandeerd, ook als deze opbrengst in werkelijkheid lager zou zijn. Anders zou een dergelijke garantie geen redelijke zin hebben. Zoals Euro Investors naar voren brengt, worden kopers daarmee behoed voor tegenvallende resultaten bij aanvang van de overeenkomst. Op de door Euro Investors bij memorie van antwoord bestreden, zeer lage feitelijke huuropbrengst over 2015 (door [appellanten] c.s. gesteld op € 5.660,45, door Euro Investors op kompas van Roompot voor woningen als die van [appellanten] c.s. op € 13.117,-) zijn [appellanten] c.s. niet teruggekomen, ook niet bij of na de comparitie van partijen in hoger beroep. [appellanten] c.s. hebben evenmin gemotiveerd bestreden dat de huuropbrengst voor woningen als die van [appellanten] c.s. over 2014 € 13.680,- en over 2016 € 14.969,- bedroeg, en evenmin dat hun woning boven dit gemiddelde heeft gepresteerd. Daarmee is door [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat het hier om een onevenredig laag, niet te verantwoorden bedrag aan huuropbrengst zou gaan. Dat de huuropbrengsten na vijf jaar minder zouden kunnen zijn dan de gedurende die eerste vijf jaar gegarandeerde bedragen, blijkt reeds uit de beperking van de huurgarantie tot die periode. Wat betreft de vermelding in de voorbeeldberekeningen van bedragen exclusief btw ten slotte heeft Euro Investors er terecht op gewezen dat [appellanten] c.s., die voor met btw belaste huur opteerden, de btw op de aankoopprijs hebben kunnen terugvorderen. [appellanten] c.s. hebben verder onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de door hen ten behoeve van de recreatiewoning gemaakte kosten dermate hoog waren dat zij daarmee op geen enkele wijze rekening hadden kunnen en moeten houden bij de aankoop van de woning. Tot slot heeft Euro Investors aangevoerd dat uit de door [appellanten] c.s. overgelegde cijfers blijkt dat het nettorendement over de periode vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 december 2016 ruimschoots voldoende is geweest om de met de recreatiewoning verband houdende financieringslasten te voldoen. Euro Investors heeft er in dit verband op gewezen dat de door [appellanten] c.s. behaalde rendementen evenwel niet zijn aangewend om deze lasten te voldoen en dat dit de belangrijkste reden is geweest voor de gedwongen verkoop van de recreatiewoning en het als gevolg daarvan door [appellanten] c.s. geleden verlies.

Al met al hebben [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten aangevoerd die maken dat Euro Investors niet zou hebben voldaan aan haar bijzondere zorgplicht volgens de Wft, zodat het hof ook geen aanleiding ziet voor een (tegen)bewijsopdracht ter zake. Het hof wijst er in dit verband mede op dat van [appellanten] c.s. als consumenten, onverminderd de uit de Wft voortvloeiende zorgplicht van Euro Investors, mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de hen voorgehouden overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen te doorgronden en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie dienden te worden gelezen (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, r.o. 4.3.7).
Naar Euro Investors onbetwist heeft aangevoerd, zijn door [appellanten] c.s. zelf geen vragen gesteld.

Nu het hof voor zijn oordeel geen gebruik maakt van de nieuwe argumenten die Euro Investors in haar hiervoor onder 1.2 vermelde antwoordakte naar voren bracht, zal het hof [appellanten] c.s. bij gebrek aan belang niet in de gelegenheid stellen daarop nog te reageren.

Grief III in principaal hoger beroep faaltderhalve.

(Niet-)instandhouding wellness faciliteiten

4.18

De vierde grief in incidenteel hoger beroep en incidentele grief IVten slotte betreffen het oordeel van de rechtbank inzake de (niet-)instandhouding door Euro Investors van de wellnessfaciliteiten op het park. Deze grieven komen erop neer dat [appellanten] c.s. hun standpunt handhaven dat Euro Investors (en niet de eigenaren en gasten) debet zijn aan de sluiting ervan, terwijl Euro Investors eraan vasthouden dat zij niet in de nakoming van haar verplichtingen dienaangaande tekort is geschoten.

Om helderheid te krijgen over de door Euro Investors aan haar desbetreffende besluitvorming ten grondslag gelegde, door [appellanten] c.s. betwiste, feiten en beslechting van het desbetreffende debat heeft de rechtbank Euro Investors ingevolge haar aanbod daartoe bewijs opgedragen. Daartegen heeft geen van partijen grieven gericht.

Het hof zal de zaak naar de rechtbank terug verwijzen ter beslissing op de hoofdzaak. Daarbij kan ook discussie over de whirlpool worden afgerond.

Grief IV in principaal hoger beroepen
incidentele grief IV falenderhalve.

5.De slotsom

5.1

Grief I in principaal hoger beroep slaagt; grief II in principaal hoger beroep is bij gebrek aan belang niet behandeld; de grieven III en IV in principaal hoger beroep falen. De incidentele grieven I t/m IV falen. Het bestreden tussenvonnis van 12 augustus 2015 zal worden bekrachtigd (met verbetering van gronden). De zaak zal worden terug verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist.

5.2

Als de in het principaal hoger beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van dat hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Euro Investors zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.160,-

- salaris advocaat € 9.797,50 (2,5 punten x tarief VI à € 3.919,-).

Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof
Euro Investors in de kosten van dat hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 3.919,- (2 punten x 0,5 x tarief VI à € 3.919,-).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 12 augustus 2015;

verwijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen om op de hoofdzaak te worden beslist;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Euro Investors vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op

€ 9.797,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] c.s. tevens in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Euro Investors in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. vastgesteld op € 3.919,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Euro Investors tevens in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.B. Boorsma en R.W.E. van Leuken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.