Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.836/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/211593)
arrest van 17 september 2019
in de zaak van
1.[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant],
[appellant],
2. [appellante],
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante],
[appellante],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1.Hekkert Vastgoed B.V.,
gevestigd te Zwolle,
hierna:
Hekkert,
Hekkert,
2. Beheersmaatschappij Pleijsier B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
hierna:
Pleijsier,
Pleijsier,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Hekkert c.s.,
Hekkert c.s.,
advocaat: mr. B.J. van den Berg, kantoorhoudend te Zwolle.
1.1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1
het verloop van de procedure in eerste aanleg volgt uit de vonnissen van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank) van 21 maart 2018 en 8 augustus 2018.
2.Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 5 september 2018;
- de memorie van grieven (met één productie);
- de memorie van antwoord.
- de appeldagvaarding van 5 september 2018;
- de memorie van grieven (met één productie);
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] c.s. in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van de rechtbank van 8 augustus 2018 wordt vernietigd en dat Hekkert c.s. alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, althans dat de vorderingen worden afgewezen en dat Hekkert c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellanten] c.s. op grond van het te vernietigen vonnis hebben voldaan, een en ander met veroordeling van Hekkert c.s. in de proceskosten (te vermeerderen met nakosten) van beide instanties.
3.3. De vaststaande feiten
3.1
De rechtbank heeft in rov. 2 (2.1 tot en met 2.15) van het eindvonnis de feiten vastgesteld. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken. Wel hebben [appellanten] c.s. met
grief 1aangevoerd dat de rechtbank niet volledig is geweest in de feitenvaststelling. Volgens hen heeft de rechtbank diverse relevante feiten ten onrechte ongenoemd gelaten.
Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In zoverre faalt de grief.
grief 1aangevoerd dat de rechtbank niet volledig is geweest in de feitenvaststelling. Volgens hen heeft de rechtbank diverse relevante feiten ten onrechte ongenoemd gelaten.
Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In zoverre faalt de grief.
3.2
Het hof zal, gelet op wat hiervoor is overwogen, bij de vaststelling van de feiten uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten en die feiten aanvullen met feiten die het hof voor de beoordeling van het geschil relevant acht. Het hof komt dan tot de volgende feitenvaststelling.
3.3
[appellant] en [appellante] zijn de bestuurders en (via Dorgelo Holding B.V.) indirect aandeelhouders (geweest) van Dorgelo Tegelwerken B.V. (verder: Tegelwerken). Een andere vennootschap van Dorgelo Holding B.V. is Tegelcentrum Zwolle B.V. (hierna: Tegelcentrum). In Dorgelo Tegelwerken exploiteerden zij een tegelzetbedrijf en een tegelhandel. De verhandelde tegels werden hoofdzakelijk betrokken van [B] Tegelcentrum B.V. te Sneek (verder: [B] ). Tegelwerken verrichtte werkzaamheden voor Pleijsier en huurde een pand van Hekkert.
3.4
[B] had een vordering op Tegelwerken, die eind 2009 was opgelopen tot een bedrag van bijna € 400.000,-. Tot zekerheid van de nakoming van haar vordering (tot een bedrag van € 280.000,-) was in 2006 ten behoeve van [B] onder meer een recht van tweede hypotheek (derdenhypotheek) gevestigd op de privéwoning van [appellanten] c.s.
3.5
Op 30 september 2009 schreef [B] in een brief aan [appellant] onder meer het volgende:
“
Naar verwachting zal (…) na 12 oktober het faillissement aanvragen van (…) Tegelwerken(…).In verband hiermee is door Dorgelo Holding B.V. een nieuwe dochtervennootschap aangekocht (Kampro B.V. tevens handelend onder de naam Tegelwerken Dorgelo Zwolle) van waaruit de ondernemingsactiviteiten worden voortgezet. U heeft ons gevraagd om leverancier te worden van deze nieuwe dochtervennootschap.(…)[B] (…) heeft te rekenen per 28 september jl. een vordering op (…) Tegelwerken (…) van € 379.923,24. Als zekerheden voor deze vordering gelden:(…)- een hypotheekrecht van € 280.000,- (incl. kosten) met betrekking tot het woonhuis staandeen gelegen aan de [a-straat 1] te [A] .In geval van een faillissement zullen wij deze zekerheden inroepen resp. uitwinnen.(…)Uw voorstelU heeft ons gevraagd leverancier te worden van Tegelwerken Dorgelo Zwolle. U heeft ons verzocht de nieuwe B.V. een debiteurenkrediet te verstrekken van € 120.000 met een limiet van 60 dagen.Tevens wilt u, nadat wij ons eigendomsvoorbehoud m.b.t. de kasten en voorraad hebben ingeroepen, deze van ons kopen voor een bedrag van € 60.000 waarbij [B] de enigste leverancier van tegelwerken Dorgelo Zwolle wordt. Aan het voorgaande verbindt u wel de voorwaarde dat wij afzien van het inroepen resp. uitwinnen van het hypotheekrecht dat wij hebben ten aanzien van de woning in [A] .Ons voorstelHelaas kunnen wij niet instemmen met uw voorstel. [B] (…) is niet bereid de belangrijkste zekerheid, het hypotheekrecht op de woning, op te geven. Voor ons brengt uw voorstel te veel onzekerheden mee voor de toekomst.Wel willen wij u het volgende voorstel doen:(…)Onder de volgende voorwaarden zijn wij bereid het hypotheekrecht niet in één keer uit te winnen:(…)- ten aanzien van het verschuldigde bedrag van € 200.000,- (…) uit hoofde van hethypotheekrecht worden nadere voorwaarde overeengekomen, de belangrijkste zijn:- het hypotheekrecht blijft in stand;- het verschuldigde bedrag wordt in maandelijkse termijnen van € 2.000 afgelost (…)”
“
Naar verwachting zal (…) na 12 oktober het faillissement aanvragen van (…) Tegelwerken(…).In verband hiermee is door Dorgelo Holding B.V. een nieuwe dochtervennootschap aangekocht (Kampro B.V. tevens handelend onder de naam Tegelwerken Dorgelo Zwolle) van waaruit de ondernemingsactiviteiten worden voortgezet. U heeft ons gevraagd om leverancier te worden van deze nieuwe dochtervennootschap.(…)[B] (…) heeft te rekenen per 28 september jl. een vordering op (…) Tegelwerken (…) van € 379.923,24. Als zekerheden voor deze vordering gelden:(…)- een hypotheekrecht van € 280.000,- (incl. kosten) met betrekking tot het woonhuis staandeen gelegen aan de [a-straat 1] te [A] .In geval van een faillissement zullen wij deze zekerheden inroepen resp. uitwinnen.(…)Uw voorstelU heeft ons gevraagd leverancier te worden van Tegelwerken Dorgelo Zwolle. U heeft ons verzocht de nieuwe B.V. een debiteurenkrediet te verstrekken van € 120.000 met een limiet van 60 dagen.Tevens wilt u, nadat wij ons eigendomsvoorbehoud m.b.t. de kasten en voorraad hebben ingeroepen, deze van ons kopen voor een bedrag van € 60.000 waarbij [B] de enigste leverancier van tegelwerken Dorgelo Zwolle wordt. Aan het voorgaande verbindt u wel de voorwaarde dat wij afzien van het inroepen resp. uitwinnen van het hypotheekrecht dat wij hebben ten aanzien van de woning in [A] .Ons voorstelHelaas kunnen wij niet instemmen met uw voorstel. [B] (…) is niet bereid de belangrijkste zekerheid, het hypotheekrecht op de woning, op te geven. Voor ons brengt uw voorstel te veel onzekerheden mee voor de toekomst.Wel willen wij u het volgende voorstel doen:(…)Onder de volgende voorwaarden zijn wij bereid het hypotheekrecht niet in één keer uit te winnen:(…)- ten aanzien van het verschuldigde bedrag van € 200.000,- (…) uit hoofde van hethypotheekrecht worden nadere voorwaarde overeengekomen, de belangrijkste zijn:- het hypotheekrecht blijft in stand;- het verschuldigde bedrag wordt in maandelijkse termijnen van € 2.000 afgelost (…)”
3.6
Op 18 december 2009 is een schriftelijk vastgelegde overeenkomst gesloten tussen [B] , [appellanten] c.s., Pleijsier, Hekkert en Tegelcentrum.
In de considerans van deze overeenkomst is bepaald:
"Nemen het volgende in aanmerking:- [appellant] & [appellante] d.d. 17 juli 2006 bij kandidaat-notaris mr. M. Lammers, in haar hoedanigheid als plaatsvervanger en waarnemer van notaris mr. J.J. Dijkstra te Sneek, een tweede hypotheekrecht hebben gevestigd groot € 280.000 op hun woonhuis staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [A] ten behoeve van [B] ;
"Nemen het volgende in aanmerking:- [appellant] & [appellante] d.d. 17 juli 2006 bij kandidaat-notaris mr. M. Lammers, in haar hoedanigheid als plaatsvervanger en waarnemer van notaris mr. J.J. Dijkstra te Sneek, een tweede hypotheekrecht hebben gevestigd groot € 280.000 op hun woonhuis staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [A] ten behoeve van [B] ;
- [B] per 1 januari 2010 een debiteurenkrediet ter beschikking stelt aan Tegelcentrum Zwolle van € 75.000 (waarop een betalingstermijn van 30 dagen van toepassing is);
- partijen nader zijn overeengekomen dat tegen een vergoeding van € 100.000 het hypotheekrecht beperkt wordt tot € 50.000 welke € 50.000 slechts opeisbaar zal zijn indien Tegelcentrum Zwolle haar verplichtingen uit het hiervoor bedoelde debiteurenkrediet niet nakomt;
- Pleijsier en Hekkert zich hoofdelijk borgstellen tot een bedrag van € 100.000 voor de hiervoor bedoelde vergoeding;- de vergoeding van € 100.000 voor € 50.000 wordt voldaan uiterlijk op 31 januari 2010 en dat het resterende bedrag van € 50.000 in termijnen van € 4.166,67 per kwartaal wordt voldaan (de eerste termijn is verschuldigd per 1 april 2010) waarbij zolang aan de betalingsverplichting wordt voldaan geen rente is verschuldigd;
- Partijen de gemaakte afspraken schriftelijk wensen vast te leggen."In de daarop volgende bepalingen van de overeenkomst zijn de in de considerans vermelde afspraken vastgelegd.
3.7
In een akte van borgtocht van januari 2010 hebben Pleijsier en Hekkert zich borg
gesteld voor [appellanten] c.s. In deze akte - waarin aldus Pleijsier en Hekkers als “Borgstellers”,
[B] als “Crediteur”, en [appellant] en [appellante] als “Debiteur” zijn benoemd - is onder meer het volgende vermeld:
“
Pleijsier & Hekkert verbinden zich gezamenlijk en ieder afzonderlijk bij deze
Pleijsier & Hekkert verbinden zich gezamenlijk en ieder afzonderlijk bij deze
- hoofdelijk - jegens [B] als borg voor [appellant] & [appellante] tot zekerheid voor
de betaling van al hetgeen [B] blijkens haar administratie van de Debiteur
te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van de in december 2009 door partijen
gesloten overeenkomst (welke als bijlage is aangehecht) op grond waarvan [appellant] & [appellante]
een bedrag verschuldigd zijn van € 100.000 aan [B] met dien verstande dat
het bedrag waarvoor de Borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden
aangesproken nimmer meer bedraagt dan het genoemde bedrag van € 100.000 (...)”
Deze borgstelling geschiedt onder de volgende bepalingen:(…)3. [B] stelt Pleijsier en Hekkert onverwijld (...) op de hoogte in het geval [appellant] & [appellante] hun verplichtingen uit hoofde van de met [B] gesloten overeenkomst niet nakomen.4. Bij niet tijdige voldoening van de schuld zijn [appellant] & [appellante] zonder nadere ingebrekestelling in verzuim. (…)Deze borgstelling blijft gelden zolang en voor zover de schuld van [appellant] & [appellante] uit hoofde van de aangehechte overeenkomst niet (volledig) is afgelost.”
Deze borgstelling geschiedt onder de volgende bepalingen:(…)3. [B] stelt Pleijsier en Hekkert onverwijld (...) op de hoogte in het geval [appellant] & [appellante] hun verplichtingen uit hoofde van de met [B] gesloten overeenkomst niet nakomen.4. Bij niet tijdige voldoening van de schuld zijn [appellant] & [appellante] zonder nadere ingebrekestelling in verzuim. (…)Deze borgstelling blijft gelden zolang en voor zover de schuld van [appellant] & [appellante] uit hoofde van de aangehechte overeenkomst niet (volledig) is afgelost.”
3.8
Tegelwerken is op 5 januari 2010 failliet verklaard. Na het faillissement van Tegelwerken zijn de handelsactiviteiten van Tegelwerken hervat door Tegelcentrum.
3.9
Het eerste op grond van de overeenkomst van 18 december 20009 verschuldigde bedrag van € 50.000,- is niet uiterlijk op 31 januari 2010 aan [B] betaald.
3.1
Hekkert en Pleijsier hebben op respectievelijk 5 februari 2010 onder vermelding van "
Borgstelling R. Dorgelo Tegel-Centrum" en op 13 februari 2010 onder vermelding van "
afspraak [appellant] , Zwolle, overeenkomst december 2009" ieder € 25.000,- aan [B] betaald.
Borgstelling R. Dorgelo Tegel-Centrum" en op 13 februari 2010 onder vermelding van "
afspraak [appellant] , Zwolle, overeenkomst december 2009" ieder € 25.000,- aan [B] betaald.
3.11
De resterende € 50.000,- was op 6 maart 2013 door Tegelcentrum aan [B] voldaan. [B] heeft de akte van borgstelling toen teruggestuurd naar Pleijsier met de aantekening:
"
Zoals afgesproken ivm afbetaling lening door [appellant] opheffing van de hierbijgaande akte van borgstelling."
"
Zoals afgesproken ivm afbetaling lening door [appellant] opheffing van de hierbijgaande akte van borgstelling."
3.12
Pleijsier heeft in verband met een overeenkomst van geldlening per kwartaal
rentefacturen aan Tegelcentrum gezonden. Deze rente is door Tegelcentrum (gedeeltelijk)
voldaan. Op de facturen is het geleende bedrag gespecificeerd. In dat verband is onder meer vermeld:
“mutaties lening28-10-2009 start berekening € 20.000,00(…)15-02-2010 verstrekking € 25.00029-03-2010 verstrekking € 40.000(…)."
“mutaties lening28-10-2009 start berekening € 20.000,00(…)15-02-2010 verstrekking € 25.00029-03-2010 verstrekking € 40.000(…)."
3.13
In de jaarrekeningen van Tegelcentrum vanaf 2010 zijn onder meer schulden aan Pleijsier en Hekkert opgenomen met de omschrijving “Onderhandse lening”. Ten aanzien van Pleijsier is steeds een bedrag vermeld dat overeenkomt met de specificaties op de rentefacturen, ten aanzien van Hekkert is een bedrag van € 25.000,- vermeld.
3.14
Bij brief van 28 oktober 2013 is Tegelcentrum door de advocaat mr. Ph.H. Elzerman namens Hekkert gesommeerd tot betaling van een huurachterstand en er op gewezen dat een lening van € 25.000,- dient te worden terugbetaald. Ten aanzien van deze lening is in de brief vermeld:
“
Tenslotte heeft cliënte in 2010 een bedrag van € 25.000,- voor u betaald aan [B] Tegelcentrum BV te Sneek in het kader van een borgstelling. Het betrof hier een lening welke terugbetaald zal moeten worden.”
“
Tenslotte heeft cliënte in 2010 een bedrag van € 25.000,- voor u betaald aan [B] Tegelcentrum BV te Sneek in het kader van een borgstelling. Het betrof hier een lening welke terugbetaald zal moeten worden.”
3.15
Tegelcentrum is op 18 oktober 2016 in staat van faillissement verklaard.
3.16
In een brief van 21 augustus 2017 aan [appellanten] c.s. heeft mr. E.H. Elgersma namens Hekkert c.s. de geldlening per direct opgezegd en heeft zij [appellanten] c.s. gesommeerd het geleende bedrag binnen veertien dagen te voldoen. [appellanten] c.s. hebben niet aan deze sommatie voldaan.
3.17
Tot zekerheid van de voldoening van hun vordering hebben Hekkert c.s. conservatoir beslag doen leggen op de woning van [appellanten] c.s.
4.4. De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg4.1 Hekkert c.s. hebben [appellanten] c.s. gedagvaard voor de rechtbank. Zij hebben veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling aan elk van hen van € 25.000,- gevorderd, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, incassokosten en proceskosten. Aan deze vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat zij elk € 25.000,- aan [B] hebben betaald ter uitvoering van een overeenkomst van geldlening tussen hen en
[appellanten] c.s.
4.2
[appellanten] c.s. hebben verweer gevoerd. Volgens hen is wel een overeenkomst van geldlening gesloten, maar zijn (naast Hekkert c.s.) niet zij, maar is Tegelcentrum partij bij deze overeenkomst.
4.3
Nadat de rechtbank bij tussenvonnis een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie ook had plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat [appellanten] c.s. wel partij zijn bij de overeenkomst van geldlening, dat deze overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd en dat de hoofdsom om die reden toewijsbaar is. Volgens de rechtbank is niet de wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd en is de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar. De rechtbank heeft [appellanten] c.s. veroordeeld tot betaling aan Hekkert c.s. van een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, proceskosten en beslagkosten.
5.5. De bespreking van de (overige) grieven
5.1
Met de
grieven 2 tot en met 4komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij partij zijn bij de overeenkomst van geldlening met Hekkert c.s. De grieven hangen met elkaar samen en overlappen elkaar deels. Het hof zal de grieven om die reden tezamen behandelen.
grieven 2 tot en met 4komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij partij zijn bij de overeenkomst van geldlening met Hekkert c.s. De grieven hangen met elkaar samen en overlappen elkaar deels. Het hof zal de grieven om die reden tezamen behandelen.
5.2
Bij de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de betalingen van Hekkert c.s. aan [B] hun grondslag vinden in een overeenkomst van geldlening, waarbij Hekkert c.s. de geldgevers zijn, en uitdrukkelijk niet in (een regresrecht voortvloeiend uit) de borgstelling. Partijen verschillen over het antwoord op de vraag wie de geldnemer(s) is(zijn): Tegelcentrum, zoals [appellanten] c.s. menen, of [appellanten] c.s., zoals Hekkert c.s. betogen. Op Hekkert c.s. rusten stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij de overeenkomst met [appellanten] c.s. zijn aangegaan.
5.3
De overeenkomst van geldlening is door partijen niet schriftelijk vastgelegd. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening uitdrukkelijk hebben besproken wie de geldnemer is. Partijen hebben gehandeld - Hekkert c.s. hebben geld overgemaakt aan [B] - en daar hun conclusies aan verbonden. Dat betekent dat aan de hand van de omstandigheden van het geval en de context waarin de betalingen hebben plaatsgevonden, dient te worden bepaald of partijen met elkaar of dat Hekkert c.s. met Tegelcentrum een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. Daarbij kan ook van belang zijn wat partijen achteraf over de overeenkomst hebben vastgelegd en jegens elkaar hebben verklaard.
5.4
Het staat vast dat Hekkert c.s. ieder een bedrag van € 25.000,- aan [B] hebben betaald en dat deze betaling plaats vond ter uitvoering van de tussen partijen en [B] gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in de overeenkomst van
18 december 2009. Op grond van deze overeenkomst diende een bedrag van € 100.000,- (waarvan de eerste termijn van € 50.000,- uiterlijk op 31 januari 2010) te worden betaald aan [B] , waartegenover de hypothecaire inschrijving op de woning van [appellanten] c.s. zou worden verminderd van € 280.000,- tot € 50.000,-. Partijen zijn het erover eens dat met de betalingen door Hekkert c.s. de eerste termijn van € 50.000,- werd voldaan.
In de overeenkomst is niet vermeld op wie de betalingsverplichting van € 100.000,- rustte; op Tegelcentrum, op [appellanten] c.s. of op Tegelcentrum c.s. en [appellant] tezamen. Wel is duidelijk dat de betalingsverplichting voortvloeit uit de vordering van [B] op Tegelwerken, tot zekerheid waarvan onder meer een derdenhypotheek was gevestigd op de woning van [appellanten] c.s.
In de overeenkomst van borgtocht van januari 2010 worden [appellanten] c.s. aangemerkt als schuldenaar van de vordering van € 100.000,- die [B] op grond van de overeenkomst van 18 december 2009 heeft. [appellanten] c.s. worden in de overeenkomst aangeduid als “Debiteur” en in zowel de considerans als in de artikelen 3 tot en met 5 van de overeenkomst worden [appellanten] c.s. aangemerkt als debiteur van de deze vordering. Dat is in die zin verklaarbaar, omdat de vordering verband houdt met de verlaging van de hypothecaire inschrijving (tot zekerheid van de schuld van Tegelbedrijf aan [B] ) van € 280.000,- naar € 50.000,-. Uit de aan de overeenkomst van 18 december 2009 voorafgaande brief van [B] van 30 september 2009 blijkt dat [appellanten] c.s. en [B] over en weer voorstellen hebben gedaan betreffende het recht van hypotheek: [appellanten] c.s. wilden dat [B] het recht van hypotheek zou prijsgeven, [B] wilde dat juist niet en stelde een betalingsregeling voor. Uit de overeenkomst van 18 december 2009 kan dan worden afgeleid dat partijen elkaar ‘ergens in het midden’ gevonden hebben, in die zin dat [B] haar inschrijving na betaling van een bedrag van € 100.000,- beperkte tot € 50.000,- en volledig prijsgaf indien Tegelcentrum haar verplichtingen uit hoofde van het haar te verlenen leverancierskrediet zou nakomen.
Anderzijds heeft de overeengekomen verplichting tot betaling van € 100.000,- ook een zakelijk karakter. Allereerst vindt de vordering haar grondslag in de (onbetaald gebleven) vordering van [B] op Tegelbedrijf. Bovendien is er (via de resterende derdenhypotheek) een verband tussen de vordering en het door [B] aan Tegelcentrum te verstrekken leverancierskrediet.
18 december 2009. Op grond van deze overeenkomst diende een bedrag van € 100.000,- (waarvan de eerste termijn van € 50.000,- uiterlijk op 31 januari 2010) te worden betaald aan [B] , waartegenover de hypothecaire inschrijving op de woning van [appellanten] c.s. zou worden verminderd van € 280.000,- tot € 50.000,-. Partijen zijn het erover eens dat met de betalingen door Hekkert c.s. de eerste termijn van € 50.000,- werd voldaan.
In de overeenkomst is niet vermeld op wie de betalingsverplichting van € 100.000,- rustte; op Tegelcentrum, op [appellanten] c.s. of op Tegelcentrum c.s. en [appellant] tezamen. Wel is duidelijk dat de betalingsverplichting voortvloeit uit de vordering van [B] op Tegelwerken, tot zekerheid waarvan onder meer een derdenhypotheek was gevestigd op de woning van [appellanten] c.s.
In de overeenkomst van borgtocht van januari 2010 worden [appellanten] c.s. aangemerkt als schuldenaar van de vordering van € 100.000,- die [B] op grond van de overeenkomst van 18 december 2009 heeft. [appellanten] c.s. worden in de overeenkomst aangeduid als “Debiteur” en in zowel de considerans als in de artikelen 3 tot en met 5 van de overeenkomst worden [appellanten] c.s. aangemerkt als debiteur van de deze vordering. Dat is in die zin verklaarbaar, omdat de vordering verband houdt met de verlaging van de hypothecaire inschrijving (tot zekerheid van de schuld van Tegelbedrijf aan [B] ) van € 280.000,- naar € 50.000,-. Uit de aan de overeenkomst van 18 december 2009 voorafgaande brief van [B] van 30 september 2009 blijkt dat [appellanten] c.s. en [B] over en weer voorstellen hebben gedaan betreffende het recht van hypotheek: [appellanten] c.s. wilden dat [B] het recht van hypotheek zou prijsgeven, [B] wilde dat juist niet en stelde een betalingsregeling voor. Uit de overeenkomst van 18 december 2009 kan dan worden afgeleid dat partijen elkaar ‘ergens in het midden’ gevonden hebben, in die zin dat [B] haar inschrijving na betaling van een bedrag van € 100.000,- beperkte tot € 50.000,- en volledig prijsgaf indien Tegelcentrum haar verplichtingen uit hoofde van het haar te verlenen leverancierskrediet zou nakomen.
Anderzijds heeft de overeengekomen verplichting tot betaling van € 100.000,- ook een zakelijk karakter. Allereerst vindt de vordering haar grondslag in de (onbetaald gebleven) vordering van [B] op Tegelbedrijf. Bovendien is er (via de resterende derdenhypotheek) een verband tussen de vordering en het door [B] aan Tegelcentrum te verstrekken leverancierskrediet.
5.5
Het hof volgt [appellanten] c.s. gezien het voorgaande niet in het betoog dat de vordering van [B] van € 100.000,- slechts een zakelijke schuld betrof en geen privé-karakter had en dat het recht van hypotheek ook was gevestigd tot zekerheid van zakelijke schulden (aanvankelijk van Tegelwerken en later van Tegelcentrum, dit in verband met het leverancierskrediet). Het moge zo zijn dat de schuld tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek gevestigd was, een zakelijk karakter had, doordat het recht van hypotheek gevestigd was op de woning van [appellanten] c.s. kon [B] voor haar zakelijke vordering op Tegelwerken verhaal zoeken op het privévermogen van [appellanten] c.s. Zij hadden er, gelet op het feit dat Tegelwerken na haar faillissement geen verhaal meer bood, dan ook in privé groot belang bij dat een regeling werd getroffen met [B] . Hoewel [B] geen vordering op [appellanten] c.s. in privé had, raakte de vordering van [B] op Tegelwerken, [appellanten] c.s. door de hypotheek wel in hun privévermogen. Die verwevenheid tussen zakelijk en privé bleef ook na de overeenkomst van 18 december 2009 bestaan, omdat [B] had bedongen dat de hypotheek (weliswaar voor een aanzienlijk lager bedrag) alleen niet zou worden uitgewonnen indien Tegelcentrum de voorwaarden uit het leverancierskrediet zou nakomen. Op die manier werden [appellanten] c.s. (weliswaar tot een bedrag van € 50.000,-) in hun vermogen geraakt door de zakelijke verhouding tussen [B] en Tegelcentrum.
5.6
De schuld van € 100.000,- had dan ook zowel een zakelijk karakter als een privé karakter, hield verband met de belangen van [appellanten] c.s. in privé en met belangen van Tegelcentrum, waarvan [appellanten] c.s. de bestuurders en de (indirect) aandeelhouders waren. In de akte van borgstelling werd de schuld aangeduid als een schuld van [appellanten] c.s. In dat licht bezien hebben Hekkert c.s. met hun verwijzing naar de achtergrond van de schuld en gelet op het feit dat de geldlening, naar niet ter discussie staat, is aangegaan om deze schuld te betalen, voldoende onderbouwd dat de geldlening (ook) aan [appellanten] c.s. is verstrekt.
5.7
[appellanten] c.s. hebben hun verweer, inhoudende dat de geldlening niet (ook) aan hen is verstrekt, ook met een aantal feiten en omstandigheden onderbouwd.
Zij hebben allereerst aangevoerd dat in de administratie en jaarstukken van [B] geen schuld is opgenomen van hen. Volgens hen blijkt dat uit het feit dat zij nooit tot betaling van die schuld zijn aangesproken.
Ook hebben zij erop gewezen dat - en dat staat tussen partijen ook niet ter discussie - dat het resterende bedrag van de schuld van € 100.000,- niet door hen, maar door Tegelcentrum is betaald.
Verder voeren [appellanten] c.s. aan dat de lening aan Pleijsier en Hekkert in de jaarrekening van Tegelcentrum is verantwoord. Daaruit volgt volgens hen dat voor hen duidelijk was dat de lening aan Tegelcentrum en niet aan hen is verstrekt.
c.s. wijzen er op dat Pleijsier voor de lening rentenota's heeft verstuurd naar Tegelcentrum en niet naar hen. De lening wordt op die rentenota's opgeteld bij andere schulden van Tegelcentrum aan Pleijsier. Pleijsier zelf is er volgens hen dus ook vanuit gegaan dat de lening aan Tegelcentrum en niet aan [appellanten] c.s. is verstrekt.
Ten slotte voeren [appellanten] c.s. aan dat de advocaat van Hekkert niet hen, maar Tegelcentrum heeft aangemaand tot terugbetaling van de lening. Daaruit blijkt volgens hen dat ook Hekkert er vanuit ging dat Tegelcentrum de debiteur van de vordering uit de overeenkomst van geldlening was.
Zij hebben allereerst aangevoerd dat in de administratie en jaarstukken van [B] geen schuld is opgenomen van hen. Volgens hen blijkt dat uit het feit dat zij nooit tot betaling van die schuld zijn aangesproken.
Ook hebben zij erop gewezen dat - en dat staat tussen partijen ook niet ter discussie - dat het resterende bedrag van de schuld van € 100.000,- niet door hen, maar door Tegelcentrum is betaald.
Verder voeren [appellanten] c.s. aan dat de lening aan Pleijsier en Hekkert in de jaarrekening van Tegelcentrum is verantwoord. Daaruit volgt volgens hen dat voor hen duidelijk was dat de lening aan Tegelcentrum en niet aan hen is verstrekt.
c.s. wijzen er op dat Pleijsier voor de lening rentenota's heeft verstuurd naar Tegelcentrum en niet naar hen. De lening wordt op die rentenota's opgeteld bij andere schulden van Tegelcentrum aan Pleijsier. Pleijsier zelf is er volgens hen dus ook vanuit gegaan dat de lening aan Tegelcentrum en niet aan [appellanten] c.s. is verstrekt.
Ten slotte voeren [appellanten] c.s. aan dat de advocaat van Hekkert niet hen, maar Tegelcentrum heeft aangemaand tot terugbetaling van de lening. Daaruit blijkt volgens hen dat ook Hekkert er vanuit ging dat Tegelcentrum de debiteur van de vordering uit de overeenkomst van geldlening was.
5.8
Met deze feiten en omstandigheden hebben [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof hun verweer voldoende onderbouwd. Elk van deze feiten en omstandigheden is een indicatie voor de juistheid van het betoog van [appellanten] c.s. dat partijen voor ogen hebben gehad dat de geldlening (alleen) aan Tegelcentrum werd verstrekt. Tezamen wegen ze op tegen de feiten en omstandigheden, vooral gelegen in de achtergrond van de geldlening, die Pleijsier en Hekkert aan hun vordering ten grondslag heeft gelegd.
5.9
Bij deze stand van zaken, waarbij zowel de vordering als het verweer voldoende zijn onderbouwd, zal het hof Hekkert c.s., overeenkomstig het door hen gedane bewijsaanbod in de gelegenheid stellen hun stelling dat de geldlening aan [appellanten] c.s. is verstrekt, te bewijzen. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.
5.1
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6.6. De beslissing
Het gerechtshof, voordat het verder beslist:
laat Hekkert c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij een bedrag van € 50.000,- hebben geleend aan [appellanten] c.s.;
bepaalt dat, indien Hekkert c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat Hekkert c.s. het aantal voor te brengen getuigen en ook de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum
1 oktober 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Hekkert c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. I. Tubben en mr. W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.