ECLI:NL:GHARL:2019:7287

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.253.858/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6947200 \ CV EXPL 18-2849)

arrest van 3 september 2019

in de zaak van

[appellante] h.o.d.n. Tandartspraktijk [appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. B. van Kasteel, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. Tandartsenpraktijk Leeuwenbrug,

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

10 juli 2018 en 16 oktober, aangevuld op 6 november 2018, die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 januari 2019;

- de memorie van grieven (met producties).

2.2

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die door de kantonrechter zijn vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van
16 oktober 2018. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vast staat, gaat het om het volgende.

3.2

[geïntimeerde] heeft twee tandartspraktijken, in [B] en in [C] . [appellante]

heeft vanaf 2004 tot 15 december 2017 als zelfstandig tandarts werkzaamheden verricht in

opdracht van [geïntimeerde] . Partijen sloten daartoe verschillende overeenkomsten van opdracht. De laatste overeenkomst (hierna: de overeenkomst) is op 3 april 2017 ondertekend en is per 1 mei 2017 ingegaan.

3.3

De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

“Artikel 1. Aard van de opdracht (…)

1.2

Indien de OPDRACHTNEMER verhinderd is om de overeenkomst van opdracht zelf uit te voeren zal de OPDRACHTNEMER onverwijld, nadat de omstandigheid, die de verhindering veroorzaakt,

OPDRACHTGEVER daaromtrent inlichten. In geval van vakantie of andere vrijwillige afwezigheid stelt OPDRACHTNEMER de OPDRACHTGEVER tijdig, maar tenminste vier weken vooraf in kennis van zijn afwezigheid. OPDRACHTNEMER kan een vervanger aanwijzen, waarbij de instemming van OPDRACHTGEVER terzake van de vervanger niet vereist is. (…)
Artikel 9. Einde
9.1 De overeenkomst wordt beëindigd:(…)

b. door opzegging door één van partijen met een opzegtermijn van twee maanden (…)
Artikel 11. Gevolgen van beëindiging (...)

11.3

Bedrijfsmiddelen, alle informatiedragers van OPDRACHTGEVER waarop gegevens

over OPDRACHTGEVER, waaronder tevens begrepen patiëntenadministratie, zijn opgenomen en alle eventuele kopieën, afschriften of uittreksels daarvan, alsmede sleutels e.d. zullen bij het einde van deze overeenkomst onverwijld door OPDRACHTNEMER bij OPDRACHTGEVER worden ingeleverd.

OPDRACHTNEMER verklaart alle vertrouwelijke informatie van OPDRACHTGEVER geheim te houden gelijk OPDRACHTGEVER verklaart geen informatie te zullen verstrekken over OPDRACHTNEMER of over de werkzaamheden die OPDRACHTNEMER ten behoeve van de patiënten van OPDRACHTGEVER heeft verricht, behoudens met zijn instemming, één en ander op straffe van een direct opeisbare boete van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per overtreding, onverminderd het recht om de volledige schade te verhalen indien deze hoger is.”

3.4

Per e-mailbericht van 29 september 2017 heeft [appellante] de overeenkomst gedeeltelijk opgezegd:

“Beste [geïntimeerde] ,
Mijn werkzaamheden bij jou in [B] op de maandagen wil ik beëindigen per 1 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk. Ik ga mijn werkzaamheden op maandag voortzetten in [A] . Volgens contract geldt een opzegtermijn van twee maanden.

Maandag 30 oktober a.s. en de maandagen in november neem ik vrij. [D] heb ik in de CC van deze e-mail gezet, zodat zij op de hoogte is en dit op deze wijze kan inroosteren.
Zoals overeengekomen blijf ik de dinsdagen en donderdagen in [C] werken.
Met vriendelijke groet,
[appellante] .”

3.5

[geïntimeerde] heeft [appellante] in een e-mailbericht van 1 oktober 2017 als volgt bericht:

“Dag [appellante] ,
We hebben een contract waarin is vastgelegd dat je op maandag, dinsdag en donderdag in [B] werkt. De opzegtermijn van het contract is 2 maanden.

Per e-mail (12 augustus, 17:15 uur) en mondeling (laatstelijk op 13 september) zijn we overeengekomen dat je op dinsdag en donderdag in [C] gaat werken en op maandag in [B] blijft werken.

De eenzijdige wijziging van de gemaakte afspraken die je hieronder aankondigt is voor mij niet acceptabel.

Met vriendelijke groet,

[geïntimeerde] ”

3.6

Partijen hebben nadien nog met elkaar gesproken over de continuering van de samenwerking. In een e-mailbericht van 12 oktober 2017 heeft [appellante] verzocht om een aanpassing van de overeenkomst, in die zin dat zij enkel nog twee dagen per week in [C] werkzaamheden zal verrichten. [geïntimeerde] heeft echter per e-mailbericht van

14 oktober 2017 de overeenkomst van opdracht opgezegd tegen 15 december 2017. Hij schrijft onder meer:

“(…)Tot einde contract verwacht ik dat je de gemaakte afspraken na komt en op maandagen in [B] en op de dinsdagen en donderdagen in [C] werkt, met uitzondering van de afgesproken vakantie in week 42.(…)”

3.7

[appellante] heeft [geïntimeerde] per e-mailbericht van 23 oktober 2017 bericht:
“Beste [geïntimeerde] ,

ik zal me aan de afspraken houden en tot 15 december a.s. op de afgesproten dagen bij jou

werkzaam zijn m.u.v. de door mij vrij genomen maandagen in oktober, november en december. Deze maandagen heb ik zoals contractueel bepaald tijd - d.w.z. tenminste 4 weken van tevoren - vrij genomen. Op mijn beurt verwacht ik van jou tot 15 december a.s. een goed gevulde agenda.”

3.8

Op 27 oktober 2017 heeft [D] , partner en medewerker van [geïntimeerde] , contact opgenomen met Lodewijkveste Tandartsenpraktijk in [A] (hierna te noemen: Lodewijkveste). Zij heeft een aantal keren gebeld en uiteindelijk een contactformulier ingevuld op de website, waarin zij bericht:

“Zover mij bekend gaat tandarts [appellante] vanaf 30 oktober op maandag bij Lodewijkveste tandartsen werken. Zij heeft een contract om op maandag, dinsdag en donderdag bij Tandartsenpraktijk de Leeuwenbrug te werken. Mijns inziens hebben we hier een gezamenlijk probleem omdat tandarts [appellante] niet tegelijkertijd op twee plaatsen kan zijn. Wilt u mij bellen om te bespreken hoe we dit kunnen oplossen?”

3.9

Landeweer, verbonden aan Lodewijkveste, heeft daarop laten weten dat zij zich niet willen bemoeien met een aangelegenheid tussen [appellante] en [geïntimeerde] .

3.1

Diezelfde avond heeft [appellante] [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“Van de praktijk in [A] waar ik ga werken, begreep ik dat er door jouw praktijk uit [B] met hen is gebeld. Ik weet niet wat je ermee voor hebt. Ik heb hier geen toestemming voor gegeven. Voor de goede orde wijs ik bij deze naar artikel 11.3 van onze overeenkomst van opdracht. Ik verzoek je daar goede nota van te nemen en behoud met alle rechten voor.”

3.11

[appellante] is met ingang van 30 oktober 2017 op de maandagen voor Lodewijkveste in [A] gaan werken. Tot 15 december 2017 heeft zij op dinsdag en donderdag voor [geïntimeerde] in [C] gewerkt.

3.12

In een e-mailbericht van 10 november 2017 heeft [appellante] de contractuele boete van € 5.000,- opgeëist en [geïntimeerde] gesommeerd deze boete binnen 10 dagen te betalen onder der vermelding “schadevergoeding overtreding artikel 11.3 delict 1”. Tevens heeft zij aangezegd bij gebreke van tijdige betaling aanspraak te zullen maken op wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] wegens schending van artikel 11.3 van de overeenkomst veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan haar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
21 november 2017, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure.

4.2

De kantonrechter heeft in het vonnis van 16 oktober 2018 onder meer het volgende overwogen. Uit het bericht van [D] op de website van Lodewijkveste is op te maken dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [appellante] haar afspraken met hem niet nakomt. Ook bevat het bericht informatie over de inhoud en omvang van de werkzaamheden van [appellante] voor [geïntimeerde] . Deze informatie heeft een vertrouwelijk karakter en is zonder instemming van [appellante] verstrekt. Het beding is dus niet nageleefd. Dat leidt ertoe dat [geïntimeerde] in beginsel betaling van de contractuele boete verschuldigd is.
De kantonrechter heeft in de omstandigheden van het geval evenwel aanleiding gezien de boete te matigen en heeft [geïntimeerde] bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 16 oktober 2018, verbeterd bij vonnis van 6 november 2018, veroordeeld tot betaling van en bedrag van
€ 1.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 mei 2018 (de dag der dagvaarding) alsmede tot betaling een bedrag van € 150,- aan buitengerechtelijke kosten. De proceskosten zijn gecompenseerd.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[appellante] vordert in het hoger beroep om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 16 oktober 2018 te vernietigen en – zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden – opnieuw rechtdoende:
a. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.000,-, te vermeerderen met wettelijke

rente ingaande 21 november 2017, dan wel ingaande een door het hof te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening, een en ander onder aftrek van hetgeen [geïntimeerde]

reeds ter zake de boete betaald heeft na het vonnis van 16 oktober 2018;

b. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 625,-,

onder aftrek van hetgeen de heer [geïntimeerde] reeds ter zake de buitengerechtelijke kosten betaald heeft na het vonnis van 16 oktober 2018;

c. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met

nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

5.2

[appellante] heeft tien grieven tegen het vonnis geformuleerd. De
grieven 1 tot en met 6zijn gericht tegen de matiging van de boete en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.3

De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (Vgl. Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

5.4

De kantonrechter heeft in de volgende feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang beschouwd, aanleiding gezien de boete te matigen:
1) Partijen hebben gebruik gemaakt van een modelovereenkomst met een standaard boetebeding waarvan gesteld noch gebleken is dat daarover is onderhandeld;
2) [appellante] heeft geen aanwijsbare schade geleden als gevolg van het versturen van het bericht van 27 oktober 2017: [appellante] stelt wel dat zij reputatieschade heeft ondervonden, maar zij heeft verklaard dat Lodewijkveste het bericht vrij lichtzinnig heeft opgevat, terwijl het bericht niet bestemd was voor verdere verspreiding. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de angst voor een smet op haar blazoen rechtvaardigen;
3) [geïntimeerde] heeft na de e-mail van [appellante] van 27 oktober 2017 waarin zij wijst op artikel 11.3 niet opnieuw contact opgenomen met Lodewijkveste;

4) [D] heeft ter zitting verklaard bereid te zijn haar excuses te maken voor de gang van zaken.

5.5

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter de boete niet had mogen matigen en heeft in dat verband het volgende aangevoerd.
De kantonrechter heeft de omstandigheid dat [D] , voorafgaand aan het invullen van het webformulier al een aantal malen telefonisch contact had gezocht, ten onrechte niet in de beoordeling betrokken. Het boetebeding is geen standaard onderdeel van het modelcontract, maar is een optionele bepaling, die op voorstel van [geïntimeerde] in de overeenkomst is opgenomen. Dat partijen niet over (de hoogte van) het boetebeding hebben onderhandeld, is niet relevant. [geïntimeerde] is eigenaar van twee grote tandartsenpraktijken en behoeft niet de extra bescherming van de matigingsbevoegdheid. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat Lodewijkveste de actie van [D] vrij lichtzinnig opvatte. Dat neemt namelijk niet weg dat zoiets sporen nalaat in de relatie tussen [appellante] en Lodewijkveste. [geïntimeerde] heeft doelbewust reputatieschade beoogd. Uit het bericht kon worden opgemaakt dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [appellante] haar afspraken niet nakomt. Dat had ertoe kunnen leiden dat Lodewijkveste had kunnen menen dat [appellante] onbetrouwbaar was en van een samenwerking met haar had afgezien. Dat boete en schade uiteenlopen, is onvoldoende voor matiging. De boete heeft vanwege het grote belang van vertrouwelijkheid en geheimhouding in de tandartsenbranche een

aansporingsfunctie en mag ook om die reden niet gematigd worden, aldus nog steeds [appellante] .

5.6

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de door hem genoemde – en hiervoor in r.o. 5.4 weergegeven – feiten en omstandigheden aanleiding geven om de contractuele boete te matigen. Hetgeen [appellante] in de toelichting op haar eerste zes grieven heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof maakt de overwegingen van de kantonrechter tot de zijne en voegt daar het volgende aan toe.

5.7

[geïntimeerde] heeft het geheimhoudingsbeding van artikel 11.3 van de overeenkomst geschonden door het in r.o. 3.8 weergegeven bericht dat [D] op 27 oktober 2017 aan Lodewijkveste heeft gestuurd via een contactformulier op de website van Lodewijkveste. Dat [D] daaraan voorafgaand een paar keer getracht heeft telefonisch contact te zoeken met Lodewijkveste en daarbij de voicemail in te spreken, is niet relevant. [geïntimeerde] heeft immers benadrukt dat [D] daarbij alleen haar naam en telefoonnummer heeft achtergelaten en [appellante] heeft niet gesteld dat [D] bij die gelegenheden ook vertrouwelijke informatie over [appellante] heeft verstrekt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] na het invullen van het contactformulier geen verdere vertrouwelijke mededelingen aan Lodewijkveste (of een ander) heeft gedaan. Het gaat dus alleen om het bericht van 27 oktober 2017.

5.8

Artikel 11.3 van de overeenkomst is ontleend aan een model-overeenkomst van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor de Tandheelkunde, waarin dat als een optioneel beding is opgenomen. Vast staat dat partijen over de hoogte van het boetebeding niet hebben onderhandeld. Uit de formulering van het boetebeding volgt dat dit beding niet alleen bedoeld is als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. Anders dan [appellante] betoogt, is daarom wel degelijk van belang of er sprake is van een wanverhouding tussen de opgelegde boete en de daadwerkelijk geleden schade. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, blijkt uit de eigen verklaring van [appellante] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, dat Lodewijkveste niet zwaar aan het bericht van [D] heeft getild. [appellante] stelt dat het bericht ertoe had
kunnenleiden dat Lodewijkveste had afgezien van samenwerking met haar, maar vast staat dat die mogelijkheid zich niet heeft gerealiseerd. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat anderen dan Lodewijkveste kennis hebben kunnen nemen van genoemd bericht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat [appellante] daadwerkelijk schade heeft geleden door het verzenden van genoemd bericht. Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof voorbij, nu zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

5.9

Het hof neemt voorts in aanmerking dat [geïntimeerde] tijdens de procedure bij de kantonrechter heeft aangevoerd dat hij contact met Lodewijkveste heeft gezocht in een poging de negatieve gevolgen van de handelwijze van [appellante] voor zijn praktijk en patiënten te beperken. Doordat [appellante] de overeenkomst op 29 september 2017 voor wat betreft haar werkzaamheden op maandag in de praktijk te [B] opzegde met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van twee maanden, maar tegelijkertijd eenzijdig aankondigde dat zij met ingang van 30 oktober 2017 alle maandagen vrij zou nemen, werd de opzegtermijn feitelijk teruggebracht tot een maand, waardoor de zorg voor de patiënten in [B] in het gedrang kwam omdat er op zo korte termijn geen vervanger

kon worden gevonden, zo heeft [geïntimeerde] betoogd. Het hof leest hierin een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

5.1

Het hof overweegt dat artikel 1.2 van de overeenkomst met betrekking tot vakantie of andere vrijwillige afwezigheid niet meer bepaalt dan dat [appellante] [geïntimeerde] daarvan tenminste vier weken tevoren in kennis dient te stellen. [appellante] benadrukt dat zij die termijn in acht heeft genomen. Dat is juist, maar het doel van haar afwezigheid was niet om vakantie te nemen of zelfs maar vrije dagen. [appellante] bleef op dinsdag en donderdag immers wel werken in de praktijk te [C] en heeft haar afwezigheid op de maandagen met geen ander doel gemeld dan om met ingang van 30 oktober 2017 voor Lodewijkveste in [A] te kunnen gaan werken. [appellante] heeft niet voor een vervanger gezorgd en onweersproken is dat [geïntimeerde] op die korte termijn ook niet in staat is gebleken een vervanger te vinden. Het hof is van oordeel dat [appellante] , door op deze wijze haar eigen belang voorop te stellen en in het kader van de (gedeeltelijke) opzegging van de overeenkomst onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] en zijn patiënten, zich jegens [geïntimeerde] niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid de redelijkheid waardoor hun jarenlange samenwerkingsverband wordt beheerst.

5.11

Het hof is gelet op hetgeen hiervoor in de r.o. 5.6 tot en met 5.10 is overwogen met betrekking tot de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, met de kantonrechter van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de boete te matigen tot een bedrag van € 1.000,-.

5.12

De grieven 1 tot en met 6 falen dus.

5.13

Grief 7, die inhoudt in dat er een te laag bedrag aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen, omdat het bedrag aan buitengerechtelijke kosten gerelateerd zou moeten worden aan een boetebedrag van € 5.000,- volgt het lot van de voorgaande grieven.

5.14

Grief 8, die betrekking heeft op de ingangsdatum van de wettelijke rente, is wel terecht voorgedragen. Nu de wettelijke rente bij e-mail bericht van 10 november 2017 is aangezegd met een termijn van 10 dagen, is de wettelijke rente over het boetbedrag toewijsbaar met ingang van 21 november 2017.

5.15

Grief 9, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten, faalt. Nu het vonnis van de kantonrechter (behoudens op het ondergeschikte punt van de wettelijke rente) wordt bekrachtigd, ziet het hof gaan aanleiding voor een andere beslissing op dit punt.

5.16

Grief 10is een veeggrief, die geen zelfstandige betekenis heeft en dus geen bespreking behoeft.

6.Slotsom

6.1

De grieven zijn – met uitzondering van grief 8 – vergeefs voorgedragen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter van 16 oktober 2018 bekrachtigen, behoudens voor zover dat daarin is beslist dat [geïntimeerde] de wettelijke rente over het bedrag van € 1.000,- verschuldigd is met ingang van 28 mei 2018. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 1.000,- , met ingang van 21 november 2017.

6.2

Het hof ziet ook in hoger beroep geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] . Weliswaar wordt het vonnis op het punt van de ingangsdatum van de wettelijke rente vernietigd, maar de omstandigheid dat de kantonrechter de datum 28 mei 2018 in het dictum heeft opgenomen, was geen gevolg van een daarop gericht verweer van [geïntimeerde] .

7.De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 16 oktober 2018, waarvan beroep, behoudens voor zover in r.o. 5.1 van dat vonnis 28 mei 2018 als ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente is genoemd;

vernietigt het vonnis in zoverre en doet opnieuw recht:
bepaalt dat [geïntimeerde] de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 21 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
3 september 2019.