ECLI:NL:GHARL:2019:719

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.245.263/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 6558510)

beschikking van 28 januari 2019

in de zaak van

Beja Vastgoed B.V., voorheen Bouwbedrijf [verzoekster] en Zoon B.V.,

gevestigd te [A] ,

verzoekster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J.F.H. Terpstra,

tegen

[verweerder],

wonende te [B] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

verzoeker in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. L. Sandberg.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikkingen van

19 maart 2018 en 30 mei 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoekster] met producties, ter griffie ontvangen op 29 augustus 2018;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verweerder] , met producties;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, ingediend door [verzoekster] op 16 november 2018;

- de op 19 november 2018 ontvangen producties 49 tot en met 51 van [verweerder] ;

- de op 20 november 2018 ontvangen productie 52 van [verweerder] en het bezwaar daartegen van mr. Terpstra;

- de op verzoek van het hof door mr. Terpstra nagezonden ontbrekende bijlage 4 bij het verzoek in eerste aanleg;

- de op 23 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft het hof het bezwaar van [verzoekster] tegen productie 52 gehonoreerd zodat deze productie buiten beschouwing wordt gelaten.

2.2

Bij akte van 26 november 2018 heeft [verzoekster] nog stukken toegezonden waarom het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft verzocht, te weten bewijs van heraanmelding van [verweerder] bij het pensioenfonds en eventueel bewijzen van betaling van de premie. [verweerder] heeft hierop niet meer gereageerd.

[verweerder] heeft met een V8-bericht van 7 december 2018 laten weten dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen, hetgeen [verzoekster] op 13 december 2018 heeft bevestigd. Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 28 januari 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoekster] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter van 30 mei 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende - samengevat- voor recht te verklaren dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, althans dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [verweerder] geen transitievergoeding toekomt, dat de vorderingen van [verweerder] worden afgewezen en dat [verweerder] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

2.4

In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] verzocht de beschikkingen te vernietigen voor zover het betreft:

- de afwijzing van de verzochte billijke vergoeding,

- de gedeeltelijk afgewezen loonvordering en vordering betreffende het Tijdspaarfonds,

- de matiging van de wettelijke verhoging,

- de afgewezen dwangsom op de te verstrekken specificatie van de transitievergoeding,

- de matiging van de dwangsom, gesteld op aanmelding bij het pensioenfonds.

Hij verzoekt alsnog, kort weergegeven:

I. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van:

a. een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto;

b. € 127.943,33 achterstallig salaris tot en met 9 september 2017;

c. € 40.089,03 netto ingehouden maar niet aan het Tijdspaarfonds afgedragen premie;

d. wettelijke rente over voormelde posten en de wettelijke verhoging over b. en c. met wettelijke rente daarover vanaf 2 januari 2018;

II. [verzoekster] te veroordelen tot afgifte van bruto/nettospecificaties met betrekking tot de billijke vergoeding en de transitievergoeding, beide op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

III. [verzoekster] te veroordelen tot het aanmelden en aangemeld houden van [verweerder] bij pensioenfonds BpfBouw vanaf 9 september 2017 tot einde dienstverband, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

IV. [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Daarnaast heeft [verweerder] (in randnummer 92 van zijn beroepschrift in incidenteel hoger beroep, als conclusie van zijn vierde grief) aanspraak gemaakt op € 28.563,82 bruto voor openstaande vakantie- en verlofdagen.

3.De feiten

3.1

De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.14 van de beschikking van 19 maart 2018 feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[verweerder] , geboren [in] 1959, is [in] 1994 in dienst getreden bij [verzoekster] . Laatstelijk was hij werkzaam als administrateur tegen een salaris van € 3.825,60 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag.

Buiten de directie was [verweerder] de enige werknemer van [verzoekster] . Hij verzorgde de financiële administratie van [verzoekster] en was - nadat hij zijn salarisstrook van de accountant ontving - ook verantwoordelijk voor het overboeken van zijn salaris.

3.3

[verzoekster] , althans haar dochtervennootschap Bouwbedrijf Slomp B.V., is actief in de bouw. Het bedrijf is door problemen met een opdrachtgever/projectontwikkelaar in 2009/2010 in financieel zwaar weer komen te verkeren. Hierdoor werd het moeilijk om het nettosalaris van [verweerder] uit te betalen en afdrachten aan het Tijdspaarfonds te doen. [verzoekster] en de projectontwikkelaar hebben een financiële regeling getroffen waardoor [verzoekster] in 2010

€ 1,9 miljoen heeft ontvangen.

3.4

[verweerder] bezat volgens zijn inkomstenbelastingaangiften eind 2005 € 214.026,- aan liquide middelen en aandelen. Eind 2010 was dat € 202.094,- plus € 51.923,- aan vorderingen en contant geld. Eind 2013 beschikte [verweerder] over € 127.660,- aan banksaldi en aandelen. In de aangifte 2013, die dat jaar door zijn dochter werd verzorgd, is geen vordering op [verzoekster] opgenomen.

3.5

[verweerder] heeft aanzienlijke geldbedragen aan [verzoekster] en Bouwbedrijf Slomp B.V. overgemaakt. Mulderij en Partners (hierna: Mulderij), die vanaf 2010 de jaarrekening van [verzoekster] verzorgt, heeft [verweerder] vragen gesteld over de herkomst van die gelden. [verweerder] heeft in dat kader zijn belastingaangifte over 2013 en bankafschriften aan Mulderij verstrekt.

3.6

In de door Mulderij samengestelde jaarrekeningen van [verzoekster] zijn de volgende bedragen als 'tijdelijke lening [verweerder] ' opgenomen:

2012 € 210.562,-

2013 € 282.966,-

2014 € 283.869,-

Vermeld wordt dat 4% rente wordt berekend. De saldi zien volgens de onderliggende specificatie zowel op niet uitgekeerd netto loon als op overboekingen en diverse betalingen aan crediteuren van [verzoekster] . In de balansen is tevens een schuld aan het Tijdspaarfonds opgenomen. Over de jaren 2015 en 2016 zijn nog geen jaarrekeningen opgemaakt.

3.7

Na periode 9 van 2017, die afliep op 10 september 2017, heeft [verweerder] geen salarisspecificaties meer ontvangen. [verzoekster] heeft op 11 september 2011 aan Mulderij gemaild dat [verweerder] per 8 september 2017 uit dienst zou zijn. Op de vraag van Mulderij wat er met de afrekening van [verweerder] moest worden gedaan, heeft [verzoekster] geantwoord:

" [verweerder] gewoon kaal verder niets geen uren extra vakantie nul zo kaal mogelijk."

Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft [C] , middellijk directeur van [verzoekster] , blijkens het proces-verbaal verklaard dat hij in september met [verweerder] om de tafel heeft gezeten en heeft voorgesteld dat [verweerder] in de WW zou gaan en dan met een uitkering zou doorwerken, waarop [verweerder] zou hebben gereageerd met
"ja, ja".

3.8

[verweerder] heeft eind oktober 2017 een brief ontvangen van het Pensioenfonds BpfBouw waarin staat dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op 9 september 2017 zou zijn geëindigd.

3.9

Mulderij heeft bij brief van 6 november 2017 aan [verzoekster] geschreven:

"Meerdere malen hebben wij u gevraagd iets te doen aan de situatie met uw werknemer de heer [verweerder] . De hoofdtaak van de heer [verweerder] is het verzorgen van de financiële administratie en de projectadministratie. Gebleken is dat de heer [verweerder] voor zijn werkzaamheden geen salaris ontvangt, althans het wordt meestal niet uitbetaald.

Tevens is gebleken dat hij regelmatig gelden aan de onderneming heeft verstrekt. Het gaat hierbij om grote bedragen. De herkomst van deze gelden is niet bekend en naar eigen zeggen was u niet op de hoogte van deze situatie. Ondanks dat wij u hier meerdere keren naar hebben gevraagd hebben wij nog altijd geen bevredigende antwoorden gekregen. Hier moet duidelijkheid gaan komen.

Verder hebt u besloten de dienstbetrekking met de heer [verweerder] te beëindigen. Gebleken is echter dat hij nog steeds werkzaam is. Op zijn zachts gezegd is dit een heel erg vreemde situatie.

Het bovenstaande is voor ons aanleiding om de opdracht die wij hebben met uw bedrijf op te zeggen.

Slechts indien u uitvoering gaat geven aan de volgende punten dan kunnen wij de opdracht voortzetten.

1. Er komt een duidelijke verklaring van de herkomst van de geldmiddelen die de heer [verweerder] in de onderneming heeft gestoken, inclusief onderbouwende stukken.

2. Komt er geen afdoende verklaring voor punt 1 dan dient de heer [verweerder] af te zien van elke vordering die hij heeft op de onderneming. Dit wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst tussen beide partijen.

3. De heer [verweerder] stopt met al zijn activiteiten voor de onderneming. (…)

Tevens zijn wij met onze beroepsorganisatie (…) NBA in gesprek of er eventueel mededelingsplicht conform de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) bestaat."

[verweerder] heeft kennis gekregen van deze brief.

3.1

De advocaat van [verweerder] heeft [verzoekster] op 18 december 2017 aangeschreven. In de brief is aanspraak gemaakt op € 170.358,32 netto en € 11.476,80 bruto aan achterstallig salaris, 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente en € 314.837,50 aan geleende en voorgeschoten bedragen. De advocaat merkt in haar brief op dat [verweerder] opheldering heeft gevraagd over de brief van het pensioenfonds en dat [verzoekster] toen kenbaar heeft gemaakt dat dit een administratief foutje zou zijn.

3.11

[C] is naar aanleiding van deze brief ontzettend boos geworden op [verweerder] en stond erop dat [verweerder] deze brief zou intrekken, hetgeen [verweerder] niet heeft gedaan.

Op 20 december 2017 heeft [verweerder] conservatoir beslag doen leggen op drie onroerende zaken van [verzoekster] . Eén daarvan bleek inmiddels overgedragen.

3.12

[verweerder] is op vrijdag 22 december 2017 voor het laatst op zijn werk verschenen. Hij is die dag vroeg vertrokken en zou vrij zijn tot 2 januari 2018. Op 2 januari 2018 is hij niet op zijn werk verschenen. Hij heeft [verzoekster] op 3 januari 2018 gemaild dat hij op dat moment door spanning en stress niet in staat was aanwezig te zijn. [verzoekster] heeft [verweerder] niet bij de bedrijfsarts ziek gemeld.

[verweerder] heeft zich op 18 maart 2018 weer hersteld gemeld.

3.13

[verzoekster] is op advies van Mulderij een forensisch onderzoek gestart naar de geldleningen van [verweerder] . In het rapport van TIC Forensic van 25 januari 2018, met als onderwerp 'oriënterend onderzoek', staat dat de aanleiding is dat [verweerder] inmiddels over een langere periode diverse malen gelden aan [verzoekster] ter beschikking heeft gesteld, dat het ook vaak is voorgekomen dat [verweerder] zijn eigen salaris niet liet uitbetalen en dat de privégegevens die [verweerder] aan Mulderij heeft verstrekt (bankafschriften, fiscale aangiften) geen duidelijkheid hebben gegeven maar meer vragen oproepen. Het doel van het oriënterend onderzoek is vast te stellen of er voldoende gronden zijn voor een nader onderzoek en het verzamelen en veiligstellen van gegevens zodat een nader onderzoek kan worden uitgevoerd.

TIC Forensic schrijft dat de bedragen aan netto salaris en netto tijdspaarfonds die in de brief van 18 december 2017 worden geclaimd overeenstemmen met een bestand dat in de digitale werkomgeving van [verweerder] is gevonden. TIC Forensic schrijft dat zij alleen heeft kunnen 'filteren' op bankmutaties van eind 2016 tot heden en dat voor een volledig beeld van de betalingen op bankrekeningen van [verweerder] nader onderzoek noodzakelijk is. Zij concludeert dat er nog veel vragen onbeantwoord zijn en dat de voorlopige bevindingen een nader onderzoek noodzakelijk maken, waarbij de medewerking van [verweerder] nodig is. [verweerder] heeft geen verzoek gekregen om dat te doen.

3.14

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft [C] verklaard dat hij altijd alles deelde met [verweerder] en voorts:
"We hebben altijd de wereld bevochten met z'n tweeën. Ik heb de bedragen nooit van hem gewild. Hij had zekerheid moeten bedingen, dat heb ik hem nog aangeboden maar hij wilde dat niet. (…) Hij heeft de bedragen er vrijwillig ingestopt en nu wil hij terugbetaling. Ik vroeg altijd of ik iets kon betalen."

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft, kort weergegeven, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] zo spoedig mogelijk te ontbinden en [verzoekster] te veroordelen tot -na wijziging en vermeerdering van het verzoek- betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding, (achterstallig) loon tot einde dienstverband, terugbetaling van een geldlening van

€ 207.356,73 met wettelijke rente en andere nevenvorderingen.

4.2

[verzoekster] heeft op haar beurt ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de kortst mogelijke termijn en voorts te bepalen dat [verweerder] wegens ernstig verwijtbaar handelen geen transitievergoeding toekomt.

4.3

De kantonrechter heeft bij beschikking van 19 maart 2018 de arbeidsovereenkomst op het verzoek van [verweerder] nog diezelfde dag ontbonden onder aanhouding van de overige beslissingen.

4.4

Bij beschikking van 30 mei 2018 zijn de door [verweerder] verzochte veroordelingen tot betaling van de transitievergoeding en tot terugbetaling van de lening geheel toegewezen. De verzochte billijke vergoeding is afgewezen. De kantonrechter heeft de vermeerdering van verzoek met betrekking tot vakantie- en verlofdagen niet toegelaten omdat het opgegeven saldo is betwist en behandeling van dit punt tot vertraging van de procedure zou leiden. De overige nevenvorderingen, waaronder die betreffende (achterstallig) loon, zijn gedeeltelijk toegewezen en [verzoekster] is veroordeeld in de proceskosten.

4.5

De kantonrechter heeft in de eindbeschikking van 30 mei 2018 alle verzoeken van [verzoekster] afgewezen en [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

In principaal hoger beroep heeft [verzoekster] zeven gronden voor beroep opgeworpen. In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] zeven beroepsgronden aangevoerd. Partijen duiden deze aan als grieven en het hof zal partijen in die terminologie volgen.

Met zijn eerste grief heeft [verzoekster] betoogd dat de kantonrechter niet alle van belang zijnde feiten heeft vastgesteld. Het hof heeft een enkel feit aangevuld. Voor zover dat niet geheel overeenkomt met wat [verzoekster] graag had gezien, heeft te gelden dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

De stelling van [verzoekster] dat met [verweerder] is afgesproken dat het dienstverband op 9 september 2017 zou eindigen is door [verweerder] betwist en kan daarom niet als feit worden opgenomen. De overige punten van inhoudelijke kritiek berusten op een verkeerde lezing van de beschikking door [verzoekster] . Haar eerste grief strandt.

5.2

Het hof zal de overige grieven in principaal en incidenteel hoger beroep thematisch behandelen. Dat betreft:

- de loonaanspraak, waaronder loon en reiskostenvergoeding over de periode vanaf 3 januari 2018 (grieven II en V in principaal hoger beroep, grief III in incidenteel hoger beroep);

- verjaarde aanspraak betreffende het Tijdspaarfonds (grief II in incidenteel hoger beroep);

- niet-genoten verlofdagen (grief IV in incidenteel hoger beroep);

- wettelijke verhoging en wettelijke rente (grief IV in principaal hoger beroep en grief V in incidenteel hoger beroep);

- de kwalificatie van de onder 3.6 bedoelde investeringen van [verweerder] en de al dan niet bestaande verplichting van [verzoekster] tot (terug)betaling daarvan aan [verweerder] (grieven VI en VII in principaal hoger beroep);

- de transitievergoeding en de verstrekking van een specificatie daarvan (grief III in principaal hoger beroep en grief VI in incidenteel hoger beroep);

- de billijke vergoeding (grief I in principaal hoger beroep);

- de hoogte van de dwangsom, gesteld op aanmelding bij het pensioenfonds (grief VII in incidenteel hoger beroep).

De loonaanspraak

5.3

Volgens [verzoekster] komt [verweerder] geen loon toe over de periode vanaf 22 december 2017, op welke dag hij zonder opgave van redenen is vertrokken. Op 3 januari 2018 heeft [verweerder] zich ook niet ziek gemeld, aldus [verzoekster] , en omdat [verweerder] evenmin een verklaring heeft overgelegd als bedoeld in artikel 7:629a BW komt hem geen loon toe.

[verweerder] heeft aangevoerd dat hij zich op vrijdag 22 december 2017 bij [verzoekster] heeft afgemeld met de mededeling dat hij op dat moment niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten en dat hij tussen Kerst en Oud en Nieuw al vrij zou zijn.

Door [verzoekster] is niet gemotiveerd betwist dat [verweerder] na 22 december 2017 tot 2 januari 2018 vrij had. Over die periode is daarom loon verschuldigd. Op 22 december 2017 is [verweerder] wel op zijn werk verschenen maar al vroeg vertrokken. [verweerder] heeft in zijn verzoekschrift in eerste aanleg onder punt 13 opgemerkt dat [C] daags na zijn boosheid (zie 3.11) deed of er niets aan de hand was, niet terugkwam op de brief van 18 december 2017 die aanleiding was voor de boze reactie en niet sprak over een oplossing. In zijn pleitnotitie in eerste aanleg onder punt 21 is beschreven dat dit enorme stress voor [verweerder] opleverde, maar dat hij heeft doorgewerkt in de hoop dat [C] met een oplossing kwam. Op 22 december 2017 heeft zijn dochter hem van het werk weggehaald omdat [verweerder] aan de situatie kapot ging.

[verzoekster] heeft deze gang van zaken niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] geen loon toekomt over 22 december 2017.

Het hof verwerpt de stelling van [verzoekster] dat hij de mail van 3 januari 2018 (zie 3.12) niet als ziekmelding heeft moeten opvatten. [verzoekster] legt niet uit hoe zij deze mededeling, na de gebeurtenissen vanaf de ontvangst van de brief van 18 december 2017 (zie 3.10) en na de vakantieperiode rond de feestdagen, dan wel heeft opgevat. [verzoekster] heeft niet laten weten dat zij de opgegeven reden voor afwezigheid niet accepteerde. [verweerder] mocht er daarom van uitgaan dat zijn ziekmelding niet ter discussie stond. De verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW is dan ook niet vereist voor de aanspraak op loon, terwijl de ziekte heeft voortgeduurd tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden.

5.4

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] vanaf 22 december 2017 dan wel 3 januari 2018 tot het einde van het dienstverband geen recht heeft op reiskostenvergoeding. Voor wat betreft de periode vanaf 3 januari 2018 is de grief overbodig, omdat de kantonrechter al heeft beslist dat vanaf die datum geen reiskostenvergoeding verschuldigd is (zie de bestreden beschikking van 30 mei 2018 onder 2.15). Het hof verwerpt de stelling voor de periode vanaf 22 december 2017 tot 3 januari 2018. [verzoekster] heeft, tegenover het verweer van [verweerder] dat dit een vaste vergoeding betrof, niet duidelijk gesteld en onderbouwd, dan wel concreet te bewijzen aangeboden, dat tussen partijen een afspraak gold op basis waarvan de reiskostenvergoeding niet verschuldigd is tijdens vakantie.

Grief V in principaal hoger beroep mist doel.

5.5

Met haar tweede grief betoogt [verzoekster] dat er reden is voor omkering van de bewijslast ten aanzien van de omvang van het achterstallige salaris. De kantonrechter heeft [verzoekster] in haar beschikking van 19 maart 2018 de gelegenheid gegeven om, aan de hand van het door [verweerder] verstrekte overzicht van salaristermijnen en wat daarop is voldaan (bijlage 4 bij het inleidende verzoekschrift van [verweerder] ), met bankafschriften aan te geven welke bedragen op welke data nog meer zijn uitbetaald.

Dit is in overeenstemming met de gewone regels van bewijsrecht: degene die zich op het standpunt stelt dat meer is betaald, heeft de bewijslast van dat (bevrijdende) verweer.

Het hof ziet niet in waarom er in dit geval reden zou zijn voor een andere benadering. Het is, om een voorbeeld te geven van een situatie waarin dat anders zou kunnen zijn, niet zo dat door toedoen van [verweerder] geen financiële administratie meer voorhanden is en ook niet eenvoudig weer verkrijgbaar zou kunnen zijn.

Grief II in principaal hoger beroep faalt.

5.6

De kantonrechter is uitgegaan van een bedrag aan achterstallig salaris, berekend tot 9 september 2017, van € 113.303,05 netto in plaats van een hoger door [verweerder] berekend bedrag. [verweerder] had het verschil (in totaal een door [verzoekster] wel betaald bedrag van € 16.640,28) volgens de kantonrechter ten onrechte toegerekend aan openstaande, maar inmiddels verjaarde loontermijnen.

Met grief III in incidenteel hoger beroep voert [verweerder] aan dat betalingen altijd betrekking hebben op de oudst openstaande vordering.

Dit standpunt is, gelet op artikel 6:43 lid 1 BW, onjuist. Bij de bewuste betalingen is vermeld dat de betaling ziet op de periode 5 tot en met 12 van 2012.

Grief III in incidenteel hoger beroep gaat niet op.

De verjaarde aanspraak betreffende het Tijdspaarfonds

5.7

De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot afdrachten aan het Tijdspaarfonds wegens verjaring afgewezen, voor zover deze afdrachten betrekking hebben op de periode van 25 april 2011 tot en met 31 december 2012. Over de niet verjaarde vordering is wettelijke rente toegekend vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift, omdat niet (deugdelijk) is gesteld dat [verzoekster] eerder in verzuim is geraakt.

[verweerder] erkent in de toelichting op zijn tweede grief dat er een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, maar acht het beroep daarop in dit geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat [verweerder] zich in een uitermate afhankelijke situatie ten opzichte van [verzoekster] bevond en alles voldaan zou worden na het binnenhalen van een groot project.

Dit onderdeel van de grief gaat niet op. Niets belette [verweerder] om de verjaring van zijn aanspraken met een stuitingsbrief te voorkomen.

Voor wat de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft, het tweede onderdeel van de grief, wijst [verweerder] op de parallel met een loonvordering waarbij van rechtswege verzuim intreedt bij opeisbaarheid van een loontermijn.

De op [verzoekster] rustende verplichting om een deel van het loon van [verweerder] in te houden en af te dragen aan het Tijdspaarfonds is een onderdeel van de verplichting tot loonbetaling aan [verweerder] . Schending van de verplichting om tijdig loon te betalen, ongeacht of dit rechtstreeks aan de werknemer dan wel aan een derde ten behoeve van de werknemer moet gebeuren, levert zonder ingebrekestelling verzuim op. In beginsel is juist dat er dus eerder wettelijke rente verschuldigd zou zijn dan de door de kantonrechter gehanteerde datum. Het hof sluit zich echter aan bij de motivering die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel over de ingangsdatum van de wettelijke rente over achterstallig salaris, zoals zal blijken uit 5.10 en 5.11. Die motivering geldt ook voor dit deel van het, aan het Tijdspaarfonds als premie af te dragen, loon. Met een andere motivering komt het hof aldus tot hetzelfde resultaat als de kantonrechter voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de niet afgedragen premie aan het Tijdspaarfonds.

Grief II in incidenteel hoger beroep leidt niet tot een andere beslissing.

De niet genoten verlofdagen

5.8

Volgens [verweerder] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn vermeerdering van verzoek met een aanspraak wegens niet-genoten verlofdagen buiten beoordeling gelaten ter voorkoming van vertraging van de procedure. [verzoekster] heeft de dagen ook niet uitbetaald bij de eindafrekening.

Wat ook zij van de beslissing van de kantonrechter, het hoger beroep geeft [verweerder] gelegenheid zijn vordering op dit punt te vermeerderen en dat heeft hij, gelet op de uitdrukkelijke conclusie in nummer 92 van zijn memorie van grieven, voldoende duidelijk gedaan, ook al is dit onderdeel van het verzoek van [verweerder] niet opgenomen in de conclusie aan het slot van de conclusie in het incidenteel hoger beroep (vgl. HR 15 november 1991,
NJ1992, 724 in een dagvaardingszaak). [verzoekster] heeft daarvan dan ook terecht geen punt gemaakt en heeft zich tegen dit onderdeel van het verzoek verdedigd.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [verweerder] zijn vordering met betrekking tot seniorendagen ingetrokken, zodat het nog gaat om 336,71 ATV-uren en 753,88 vakantie-uren. Het totaal bedraagt 1090,59 uur x € 25,82 uurloon inclusief vakantietoeslag, is

€ 28.159,03 bruto.

5.9

[verzoekster] heeft primair de omvang van de aanspraak betwist omdat de registratie van de uren, waarvoor [verweerder] zelf verantwoordelijk was, niet correct zou zijn en niet blijkt wanneer [verweerder] vakantiedagen heeft opgenomen.

[verweerder] heeft in zijn pleitaantekeningen in hoger beroep verwezen naar de accountant van [verzoekster] die via de door hem opgestelde salarisspecificaties het tegoed bijhield. Het enorme saldo is ontstaan omdat hij jaarlijks slechts twee weken opnam in de bouwvakantie en enkele dagen tussen kerst en oud en nieuw.

[verzoekster] heeft dit niet gemotiveerd weersproken, terwijl het toch vrij snel duidelijk moest zijn voor haar bestuurder [C] wanneer de enige werknemer nooit buiten genoemde periode op vakantie is en verder altijd aanwezig is. Het hof gaat dan ook van het opgegeven saldo uit.

Het subsidiair door [verzoekster] gedane beroep op verrekening van de bewuste uren met de uren waarin [verweerder] vanaf 22 december 2017 ten onrechte niet beschikbaar was voor werk gaat niet op. Uit hetgeen onder 5.3 is overwogen volgt, dat in die periode sprake was van vakantie en arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zodat voor (extra) afboeking van vakantie-uren geen reden is.

Grief IV in incidenteel hoger beroep slaagt, voor zover de vordering niet is ingetrokken.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

5.1

De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris inclusief reiskostenvergoeding en de achterstallige afdrachten aan het Tijdspaarfonds beperkt tot een totaalbedrag van € 5.000,- en de ingangsdatum van wettelijke rente bepaald op 2 januari 2018, de dag van ontvangst van het verzoekschrift. Daartoe is overwogen dat de vertraging in betaling sterk is ingekleurd door de benarde financiële positie van [verzoekster] en de handelwijze van [verweerder] zelf.

[verzoekster] vindt dat deze posten ten onrechte zijn toegewezen omdat het alleen aan [verweerder] zelf ligt dat zijn loon niet is voldaan. [verweerder] daarentegen meent dat de wettelijke verhoging ten onrechte is beperkt en dat de financiële situatie van [verzoekster] daarvoor niet redengevend kan zijn.

5.11

Het hof handhaaft de uiteindelijke beslissing van de kantonrechter. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [verweerder] zelf de (tijdige) uitbetaling van zijn loon achterwege heeft gelaten, juist in verband met de financiële problemen van [verzoekster] . Daarmee heeft hij zelf een belangrijke bijdrage geleverd in het ontstaan van die achterstand, hetgeen de forse matiging van de wettelijke verhoging rechtvaardigt, evenals de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Het hof merkt nog op dat [verweerder] in zijn verweerschrift/verzoekschrift in incidenteel hoger beroep geen aanspraak heeft gemaakt op wettelijke verhoging en wettelijke rente over de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen.

De grieven IV in principaal hoger beroep en V in incidenteel hoger beroep worden verworpen.

Kwalificatie van de investeringen en wie is de debiteur van [verweerder]

5.12

De onder 3.6 opgenomen bedragen zijn volgens de grieven VI en VII van [verzoekster] ten onrechte aangemerkt als leningen en eveneens ten onrechte is [verzoekster] voor al deze betalingen aangemerkt als wederpartij van [verweerder] , omdat een deel aan of ten behoeve van andere vennootschappen is betaald. Bovendien is een deel van de vordering verjaard, aldus [verzoekster] .

5.13

Voor de opvatting van [verzoekster] dat de bedragen haar door [verweerder] zijn geschonken bestaat geen redelijke grond. Haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] ‘ten aanzien van de schenkingen die hij heeft gedaan, tot 19 december 2017 geen terugbetaling of zekerheden heeft verlangd’ is niet ter zake doende. De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 19 maart 2018 onder 5.16 terecht overwogen dat [verzoekster] niet heeft gesteld en onderbouwd dat [verweerder] haar ooit heeft meegedeeld dat deze bedragen niet terugbetaald hoeven te worden, terwijl de onder 3.6 vermelde bedragen ook als tijdelijke geldlening in haar balans zijn geboekt.

In hoger beroep heeft [verzoekster] op dit punt volstaan met de stelling dat [verweerder] moet bewijzen dat het om een lening ging, door aan te tonen dat er afspraken zijn over looptijd, opeisbaarheid en rente.

5.14

[verweerder] heeft aangevoerd dat hij soms op verzoek van [C] , soms op eigen initiatief bedragen heeft voorgeschoten om het bedrijf gaande te houden. Met de vermelding als lening op de balans en de ondertekening van de bewuste jaarrekeningen door bestuurder [C] acht hof voldoende aangetoond dat sprake was van een lening, ook zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over bijvoorbeeld looptijd en rente. Deze elementen vormen geen voorwaarden voor de geldigheid van een overeenkomst van geldleen. [verzoekster] heeft bovendien zelf, als productie 1 bij haar verweerschrift in eerste aanleg, een schriftelijke en ondertekende verklaring overgelegd van haar accountant [D] , opgesteld op 24 januari 2018, waarin staat dat tijdens de eerste keer dat hij de jaarrekening met [C] en [verweerder] besprak, en dat moet de jaarrekening van 2010 zijn geweest, naar voren kwam dat [verweerder] geld in het bedrijf had gestort. Bij de vragenlijst voor de jaarrekening van 2011 is gevraagd naar zekerheden voor de lening van [verweerder] . Mulderij heeft, volgens deze verklaring, meerdere malen aan [verweerder] gevraagd waarom hij geld leende aan het bedrijf.

Ook uit deze verklaring van Mulderij volgt dat geen sprake was van de bedoeling van [verweerder] om [verzoekster] te bevoordelen met schenkingen, maar dat sprake was van geldleen.

5.15

Het hof volgt [verzoekster] niet in haar stelling dat zij niet als wederpartij heeft te gelden voor alle bedragen die als lening zijn aangemerkt in haar onder 3.6 bedoelde jaarstukken.

De kantonrechter heeft terecht overwogen dat, voor zover een deel van deze bedragen door [verweerder] is betaald aan of ten behoeve van Bouwbedrijf Slomp B.V., de daarop betrekking hebbende schuld door [verzoekster] is overgenomen zoals blijkt uit de jaarrekeningen.

[verzoekster] heeft in hoger beroep weliswaar betwist dat van schuldoverneming sprake was, maar heeft die betwisting, tegenover de duidelijke vermelding als schuld in de eigen jaarrekeningen, niet voldoende onderbouwd. Dat [verweerder] de schuldoverneming heeft aanvaard blijkt uit het feit dat hij [verzoekster] tot betaling aanspreekt en daarbij verwijst naar de jaarrekeningen.

Voor zover betalingen van [verweerder] aan Bouwbedrijf Slomp niet zijn opgenomen als schuld van [verzoekster] in de onder 3.6 bedoelde jaarrekeningen, heeft [verweerder] zijn vordering na de tussenbeschikking van de kantonrechter ook verminderd.

5.16

[verzoekster] heeft in hoger beroep nog betoogd dat aanspraken van [verweerder] die zijn gebaseerd op overboekingen die hij heeft gedaan in de periode vanaf 2010 tot en met 19 december 2012 zijn verjaard. Mede gelet op de eigen stellingen van [verzoekster] staat vast dat partijen geen afspraak hebben gemaakt over de opeisbaarheid van de geleende bedragen. Artikel 6:38 BW bepaalt dat als geen tijdstip voor nakoming is bepaald, de verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd. Door [verweerder] voorgeschoten bedragen waren dus in beginsel meteen na dat voorschieten opeisbaar, met dien verstande dat [verzoekster] als schuldenaar een redelijke termijn moest worden gelaten om aan haar prestatie te kunnen voldoen. In dit geval zijn de vorderingen die opeisbaar werden voor 19 december 2012 als schuld opgenomen in de door de bestuurder van [verzoekster] voor akkoord getekende jaarrekening van 2012. [verweerder] mocht dit als een tot hem gerichte erkenning van het bestaan van de schuld opvatten, zoals bedoeld in art. 3:318 BW, zo begrijpt het hof de verwijzing van [verweerder] naar de jaarstukken. Daarmee is de verjaring gestuit. De verjaringstermijn was aldus nog niet verstreken toen zijn advocaat op 18 december 2017 de onder 3.10 bedoelde brief schreef en daarin mede aanspraak maakte op betaling van de geleende en voorgeschoten bedragen, waarna [verweerder] in rechte aanspraak maakte op betaling in zijn op 3 januari 2018 door de griffie van de rechtbank ontvangen verzoekschrift.

De grieven VI en VII in principaal hoger beroep treffen geen doel.

De transitievergoeding

5.17

Met grief III in principaal hoger beroep betwist [verzoekster] dat [verweerder] recht heeft op de transitievergoeding na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn eigen verzoek. Volgens [verzoekster] heeft zij niet ernstig verwijtbaar gehandeld.

Het hof is echter van oordeel dat de kantonrechter dit verweer grondig gemotiveerd heeft verworpen in overweging 5.5 van haar tussenbeschikking, welke redenering het hof overneemt en tot de zijne maakt.

Grief III van [verzoekster] faalt.

5.18

[verweerder] heeft, met grief VI in incidenteel hoger beroep, geklaagd over het feit dat de kantonrechter zijn verzoek heeft afgewezen om een dwangsom te zetten op de verplichting om met betrekking tot de transitievergoeding een specificatie te verstrekken. De transitievergoeding was ook ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet betaald.

Het hof ziet hierin aanleiding om alsnog een dwangsom te verbinden aan de verplichting tot het verstrekken van de specificatie maar beperkt deze tot € 250,- per dag met een maximum van € 5.000,- zoals hierna in het dictum vermeld.

Deze grief van [verweerder] slaagt.

De billijke vergoeding

5.19

Met grief I in incidenteel hoger beroep keert [verweerder] zich tegen de afwijzing van zijn verzoek om [verzoekster] te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] en hij vraagt alsnog om toekenning van € 150.000,- bruto.

5.2

De kantonrechter heeft aan haar afwijzing van een billijke vergoeding ten grondslag gelegd dat het niet betalen van salaris weliswaar in beginsel ernstig verwijtbaar is, maar dat dit verwijt een andere kleur krijgt door de positie en handelwijze van [verweerder] zelf. [verweerder] had ook niet gesteld dat hij op verzoek of onder druk van [verzoekster] betaling van zijn eigen salaris achterstelde bij andere crediteuren, maar lijkt dat te hebben gedaan vanuit een grote betrokkenheid bij het bedrijf. Voor 18 december 2017 heeft hij niet aangedrongen op betaling omdat dit gezien de financiële situatie van [verzoekster] geen zin had. De kantonrechter constateert dat in een normale situatie de arbeidsovereenkomst al lang zou zijn geëindigd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Gelet daarop heeft zij geen reden gezien voor een billijke vergoeding.

5.21

In hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd dat [C] meer dan eens kenbaar maakte dat van hem werd verwacht bij te springen in afwachting van de opdracht voor een groot project, waardoor er geld binnen zou komen. Nadat [verweerder] daar eenmaal aan begonnen was, kon hij niet meer terug, want als hij door het geld op te eisen de stekker eruit trok, zou hij niets meer van zijn vorderingen terugzien. En al vanaf 2010 was de accountant hiervan op de hoogte, aldus [verweerder] .

Het hof is van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekster] [verweerder] onder een reëel te achten druk heeft gezet om financieel bij te springen. Wel kan het hof zich voorstellen dat [verweerder] in de knel is gekomen door vrijwillig gelden voor te schieten en aan zichzelf geen salaris uit te betalen zonder dat iets werd afgelost.

Het hof deelt de onder 5.20 weergegeven argumenten van de kantonrechter die, tezamen genomen, in dit geval geen gewicht in de schaal leggen om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen met het oog op toekenning van een billijke vergoeding.

5.22

Wel gewicht in die schaal leggen de volgende omstandigheden:

- [verzoekster] heeft deze situatie jarenlang laten voortsudderen zonder daadwerkelijk te zorgen voor een oplossing, hoewel zij in ieder geval al vanaf 2011 via de accountant op de hoogte was van het feit dat [verweerder] een bedrag tegoed had (zie de schriftelijke verklaring van Mulderij, overweging 5.14, maar ook de verklaring van [C] tijdens de zitting bij de kantonrechter, overweging 3.14);

- [verzoekster] heeft, zoals tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren is gekomen, toen zij zelf daadwerkelijke de salarisbetaling aan [verweerder] diende te verrichten (tijdens diens arbeidsongeschiktheid in 2016) niet gezorgd voor betaling van diens loon, omdat daarvoor,

overigens anders dan [verweerder] in zijn pleitnotitie onder punt 3 stelt, geen geld zou zijn;

- [verzoekster] heeft [verweerder] nodeloos benadeeld door hem uit dienst te melden bij de accountant per 8 september 2017 en bij het pensioenfonds per 9 september 2017 (overwegingen 3.7 en 3.8), zonder dat daarvoor een deugdelijke reden was.

Hiermee heeft [verzoekster] haar verplichtingen als werkgeefster geschonden en ernstig verwijtbaar gehandeld.

5.23

Voor de omvang van die billijke vergoeding is in dit geval geen aansluiting te vinden bij de vermoedelijke duur van het dienstverband wanneer het ernstig verwijtbare gedrag niet zou hebben plaatsgevonden. Normaal gesproken was de arbeidsovereenkomst immers al veel eerder geëindigd als gevolg van de bedrijfseconomische situatie. Over zijn kansen op de arbeidsmarkt heeft [verweerder] niets aangevoerd, maar wel heeft hij, onder verwijzing naar een brief van het UWV van 6 november 2018, onderbouwd gesteld dat hij bij het UWV is ziekgemeld, volgens de bedrijfsarts van het UWV niet in staat is enig werk te verrichten en dat er voorlopig zelfs geen plan van aanpak wordt opgesteld.

Over andere aanknopingspunten aan de zijde van [verweerder] beschikt het hof niet. Dat [verzoekster] ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niets had betaald van de bedragen waartoe de kantonrechter haar heeft veroordeeld, neemt het hof niet als argument mee voor de bepaling van de billijke vergoeding. Die billijke vergoeding is de compensatie voor het verwijtbaar handelen dat tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Het niet prompt voldoen aan een betalingsverplichting na ontbinding heeft daarmee onvoldoende verband. Gesteld noch gebleken is overigens dat de financiële positie van [verzoekster] is verbeterd, laat staan zodanig verbeterd dat zij in staat is grote bedragen te voldoen.

De omstandigheden van dit geval afwegend, acht het hof een billijke vergoeding passend van € 15.000,- bruto. [verweerder] verzoekt een dwangsom te stellen op de verplichting tot het verstrekken van een specificatie, hetgeen het hof gezien de houding van [verzoekster] zoals overwogen onder 5.18 zal doen, zij het beperkt tot € 250,- per dag en met een maximum van € 5.000,-.

Grief I in incidenteel hoger beroep is gegrond, zij het dat het hof tot een aanmerkelijk lager bedrag komt dan [verweerder] heeft verzocht.

5.24

Grief VII in incidenteel hoger beroep betreft de maximering van de dwangsom, gesteld op de veroordeling van [verzoekster] om [verweerder] weer aan te melden bij het pensioenfonds. Deze dwangsom is gemaximeerd op € 5.000,- maar desondanks heeft [verzoekster] , aldus [verweerder] , [verweerder] nog steeds niet aangemeld. Dat is volgens [verweerder] reden om het maximum te verhogen naar € 25.000,-.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is namens [verweerder] gesteld dat uit telefonische navraag is gebleken dat [verzoekster] hem inderdaad weer zou hebben aangemeld, maar onduidelijk is wanneer dat is gebeurd zodat ook onduidelijk is of dwangsommen zijn verbeurd.

Uit de, op verzoek van het hof, nog na de mondelinge behandeling door mr. Terpstra toegezonden producties bij akte van 26 november 2018 blijkt, dat [verzoekster] op 7, 11 en 14 april 2018 nota's van het pensioenfonds heeft ontvangen over de verschillende loonperiodes vanaf 11 september 2017 tot en met 25 maart 2018. Het totaalbedrag van deze nota's is in een keer, op 9 mei 2018, overgemaakt aan het pensioenfonds.

Het hof leidt hieruit af dat de heraanmelding heeft plaatsgevonden voordat de kantonrechter haar beschikking van 30 mei 2018 gaf. [verweerder] heeft gelet daarop geen belang bij zijn grief VII.

Deze grief kan dan ook onbesproken blijven.

5.25

De slotsom is dat alle grieven in principaal hoger beroep falen. Het principaal hoger beroep wordt verworpen en [verzoekster] wordt veroordeeld in de proceskosten van dat hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] te stellen op € 318,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

In incidenteel hoger beroep slagen de grieven I, IV en VI. De grieven II, III en V falen en bij grief VII heeft [verweerder] geen belang. Het hof zal de proceskosten van het incidenteel hoger beroep compenseren, gelet op het feit dat [verweerder] daarin op onderdelen in het ongelijk is gesteld. Daarbij neemt het hof in zijn afweging mee dat [verweerder] weliswaar op een belangrijk punt, de toewijsbaarheid van een billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid van [verzoekster] , gelijk heeft gekregen, maar dat een andere grote post (voor niet-genoten verlofdagen) door een voor risico van [verweerder] komende oorzaak pas voor het eerst inhoudelijk in hoger beroep aan de orde kon komen.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

verwerpt het principaal hoger beroep en veroordeelt [verzoekster] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten daarvan, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 318,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat;

vernietigt in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking van 30 mei 2018 voor zover daarbij zijn afgewezen het verzoek van [verweerder] om een billijke vergoeding en een dwangsom, te stellen op de afgifte van een specificatie van de transitievergoeding, en in zoverre opnieuw beschikkende:

- veroordeelt [verzoekster] tot betaling van een billijke vergoeding aan [verweerder] van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf een maand na het geven van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 28.159,03 bruto voor niet-genoten verlofdagen;

- veroordeelt [verzoekster] tevens tot afgifte van een deugdelijke bruto/nettospecificatie met betrekking tot de billijke vergoeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat [verzoekster] na betekening van deze beschikking in strijd met deze veroordeling handelt, tot een maximum van € 5.000,-;

- veroordeelt [verzoekster] voorts tot afgifte van een deugdelijke bruto/nettospecificatie met betrekking tot de transitievergoeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 250,- per dag voor iedere dag dat [verzoekster] na betekening van deze beschikking in strijd met deze veroordeling handelt, tot een maximum van € 5.000,-;

verklaart deze veroordelingen in incidenteel hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

wijst af wat in incidenteel hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.J. van der Poel en

mr. H. Manuel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.