ECLI:NL:GHARL:2019:7113

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.246.756/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6347689 \ CV EXPL 17-6215)

arrest van 3 september 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. L.V. Drenth, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,

tegen

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
ING,

advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg

1.1

Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) van
20 maart 2018.

2.2. Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 19 juni 2018;
- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis (met

producties);
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de antwoordakte na memorie van antwoord in incidenteel appel.

2.2

Vervolgens hebben partijen het procesdossier overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in het principaal appel strekt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat de vorderingen van ING alsnog worden afgewezen, met veroordeling van ING in de proceskosten in beide instanties.

2.4

De vordering van ING in incidenteel appel strekt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd en dat [appellant] alsnog wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 58.724,29, te vermeerderen met rente en proceskosten in beide instanties.

3.3. De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in rov. 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan uitgaan. Deze feiten komen, aangevuld met enkele andere feiten, op het volgende neer.

3.2

[appellant] heeft op 10 september 2007 een kredietovereenkomst gesloten met

(de rechtsvoorganger van) ING, geregistreerd onder nummer [00000] (hierna

de kredietovereenkomst), ter verkrijging van zakelijk krediet in rekening courant tot maximaal € 50.000,- ten behoeve van zijn onderneming, Obtentus recht & advies.

3.3

In artikel J van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de

kredietovereenkomst, is bepaald dat de kredietovereenkomst te allen tijde schriftelijk kan

worden opgezegd door een van partijen en dat het eventuele debetsaldo dan onmiddellijk en

in zijn geheel opeisbaar is.

3.4

Bij brief van 23 november 2009 aan [appellant] heeft Fiditon (de rechtsvoorgangster van Vesting Finance) aan [appellant] - kort weergegeven – geschreven dat ING het kredietdossier met nummer [00000] voor verdere afwikkeling aan haar heeft overgedragen, dat de betaalrekening onder nummer [00000] reeds geruime tijd een niet toegestane overschrijding van de kredietlimiet vertoont - het debetsaldo op de betaalrekening bedraagt
€ 57.910,54 exclusief nog te verschijnen rente en kosten -, dat ondanks eerdere verzoeken van ING aanzuivering niet heeft plaatsgevonden en dat in verband hiermee de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. In de brief wordt [appellant] gesommeerd om voor 7 december 2009 de openstaande vordering ad € 57.910,54 te

voldoen. Als op 7 december 2009 geen algehele aflossing heeft plaatsgevonden, of een concreet en onderbouwd betalingsvoorstel is gedaan, behoudt Fiditon zich het recht voor zonder nadere aankondiging nadere (rechts)maatregelen te treffen.

3.5

Vesting Finance heeft bij brief van 25 januari 2010 - kort weergegeven - het

navolgende bericht aan [appellant] . ING heeft haar verzocht de vordering op [appellant] te innen,

in hoofdsom groot € 59.739,29. Zij sommeert [appellant] binnen 10 dagen de vordering te

voldoen, en als dat niet mogelijk is om binnen deze termijn een betalingsvoorstel te doen.

3.6

Vesting Finance heeft bij brief van 8 april 2011 - samengevat - aan [appellant] onder

meer het navolgende bericht. Partijen hebben een betalingsregeling getroffen voor een

periode van 12 maanden, vanaf 1 mei 2011, betreffende de vordering van ING op hem van
€ 63.700,83 (hoofdsom € 59.739,29, rente € 2.176,54, incassokosten € 1.785,-), inhoudende dat [appellant] € 50,- per maand betaalt. In de brief is verder vermeld:
“
Indien de betalingen uitblijven, zal het gehele saldo direct en ineens opeisbaar zijn en achten wij ons vrij onze vordering middels rechtsmaatregelen veilig te stellen.”
[appellant] heeft een exemplaar van deze brief voor akkoord ondertekend en geretourneerd. Hij heeft het volgende onder zijn handtekening geschreven:
“
De beging saldo en waar ik in rood mag staan was max € 55.000.00. Daarom de saldo van€ 59.739.29 is te boven. Maar ik beging gewoon € 50,- per maand betalen.”

3.7

Nadien is de betalingsregeling enkele malen verlengd, al dan niet op basis van door [appellant] aan Vesting Finance verstrekte gegevens over zijn actuele inkomenssituatie. Partijen hebben ook gecorrespondeerd over de (niet)nakoming door [appellant] van de getroffen regeling en over kwijtschelding van de vordering van ING tegen betaling door [appellant] van een bedrag ineens. In een e-mailbericht van 13 februari 2013 aan [appellant] heeft Vesting Finance geschreven dat de rente ad € 6.076,97 wordt kwijtgescholden en dat een rentestop is ingevoerd.

3.8

[appellant] heeft van juni 2011 tot en met september 2016 een bedrag van € 2.800,- afgelost op de vordering van ING.

3.9

Bij brief van 9 september 2015 heeft Vesting Finance - kort weergegeven - aan

[appellant] geschreven dat de betalingsregeling vervalt omdat Vesting Finance naar aanleiding van een aanmaning nog geen betaling heeft ontvangen. Zij sommeert [appellant] om binnen 14 dagen een totaalbedrag ad € 65.501,26 te voldoen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.

3.1

De afdeling Schuldafwikkeling van Vesting Finance heeft bij e-mailbericht van

5 december 2016 - kort weergegeven – aan [appellant] geschreven dat het dossier

tijdelijk is overgedragen van de Incassoafdeling van Vesting Finance aan de afdeling Schuldafwikkeling in verband met een door [appellant] gedaan aanbod van betaling van een eenmalig bedrag tegen finale kwijting. Het aangeboden bedrag is te laag. [appellant] zal een substantieel hoger bedrag moeten aanbieden. Het dossier zal om die reden nog zeven dagen bij de afdeling Schuldafwikkeling blijven. Als dan geen beter bod is gedaan, zal het dossier weer teruggaan naar de Incassoafdeling, aldus Vesting Finance in het e-mailbericht.

3.11

Bij e-mailbericht van 23 februari 2017, en ook nadien, heeft [appellant] bij Vesting

Finance erop aangedrongen om hem een volmacht te tonen van ING op basis waarvan

Vesting Finance bevoegd is de vordering te innen. Vesting Finance heeft geen brief met een

volmacht van ING naar [appellant] gestuurd.

3.12

Vesting Finance heeft bij brief van 4 mei 2017 - samengevat - het navolgende aan

[appellant] geschreven. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de herhaaldelijk geboden

mogelijkheden om tot een minnelijke oplossing te komen. [appellant] wordt om die reden in

gebreke gesteld. [appellant] dient binnen 10 dagen na dagtekening van de brief een bedrag ad

€ 64.801,26 over te maken (hoofdsom ad € 59.739,29 + rente ad € 6.076,97 + incassokosten

ad € 1.785,00 -/- reeds ontvangen bedrag ad € 2.800,00). Bij niet tijdige betaling zal [appellant] in rechte worden betrokken.

3.13

[appellant] heeft niet voldaan aan de sommatie van Vesting Finance.

4.4. De vordering, het verweer en de beslissing in eerste aanleg

4.1

ING heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft aangevoerd een vordering van € 64.801,26 (€ 59.739,29 in hoofdsom, € 6.076,97 aan vertragingsrente en
€ 1.785,- aan incassokosten, te verminderen met € 2.800,-) op hem te hebben, maar deze vordering te beperken tot € 25.000,-, waarbij zij zich het recht voorbehoudt om [appellant] in een later stadium te dagvaarden voor de restant hoofdsom, rente en incassokosten.

4.2

[appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft primair de bevoegdheid van Vesting Finance om namens ING op te treden betwist en zich subsidiair op verjaring beroepen. Volgens [appellant] is de vordering van ING voor het laatst gestuit met de brief van 25 januari 2010 (rov. 3.5). De vordering was dan ook op 26 januari 2015 verjaard.
heeft bij conclusie van dupliek ook de omvang van de vordering betwist. Volgens [appellant] vordert ING ten onrechte ook de rente. Die is door Vesting Finance namens ING kwijtgescholden.

4.3

De kantonrechter heeft allereerst overwogen geen enkele reden te hebben om te twijfelen aan de bevoegdheid van Vesting Finance.
De kantonrechter heeft het beroep op verjaring verworpen. Volgens hem is de verjaring ook gestuit met de brief van 8 april 2011 (rov. 3.6), waarin de betalingsregeling is vastgelegd. Met de brief van 9 september 2015 (rov. 3.9), dus binnen vijf jaar na 8 april 2011, is de verjaring opnieuw gestuit, aldus de kantonrechter.
Het verweer over de omvang van de vordering is niet relevant omdat ook als de rente is kwijtgescholden een vordering van tenminste € 25.000,- resteert.
De kantonrechter heeft de vordering van ING dan ook toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 25.000,-. Hij heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

5.5. De vermeerdering van eis

5.1

ING heeft in de memorie van antwoord haar eis gewijzigd. Zij vordert nu een bedrag van € 58.724,29 (de oorspronkelijke hoofdsom van € 59.739,29, te vermeerderen met
€ 1.785,- aan incassokosten en verminderd met € 2.800,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding.

5.2

[appellant] heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis. Die is volgens hem in strijd met de goede procesorde. Hij wijst er in dat verband op dat ING haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt tot € 25.000,-. Daardoor is de kantonrechter niet toegekomen aan een beoordeling van het door hem gevoerde verweer over de omvang van de vordering. Door de vermeerdering van eis wordt dat verweer alsnog relevant, maar kan er alleen in hoger beroep over worden geoordeeld. ING heeft [appellant] door haar handelwijze een instantie ontnomen.

5.3

Het hof stelt voorop dat de oorspronkelijke eiser ook in hoger beroep zijn eis kan wijzigen (artikel 130 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv). De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. ING heeft haar eis bij memorie van antwoord, en in die zin, tijdig gewijzigd. Het hof kan de vermeerdering van eis echter buiten beschouwing laten wanneer deze in strijd met de eisen van de goede procesorde is.

5.4

Volgens [appellant] is in dit geval sprake van strijd met de eisen van de goede procesorde, omdat hem door de eiswijziging van eis in het debat over de omvang van de vordering een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Van dergelijke omstandigheden is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ING in eerste aanleg weliswaar haar vordering heeft beperkt tot
€ 25.000,-, maar zich haar rechten ten aanzien van het meerdere uitdrukkelijk heeft voorbehouden. Bovendien heeft [appellant] de gelegenheid gehad en genomen om zich tegen de vermeerderde vordering te verweren.

5.5

Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis. Bij de proceskostenveroordeling zal het hof terugkomen op de keuze van ING om pas in (incidenteel) appel haar gehele vordering in te stellen.

6.6. De bespreking van de grieven

6.1

Met
grief 1komt [appellant] op tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op verjaring. Volgens [appellant] heeft de brief van 8 april 2011 (rov. 3.6) geen stuitende werking, omdat de brief niet kan worden gekwalificeerd als een aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De mededeling in de brief is niet ondubbelzinnig gelet op het gebruik van de woorden “indien” en “achten wij ons vrij”. Door deze woorden te gebruiken laat Vesting Finance in het midden of zij bij niet voldoening nakoming zal afdwingen.

6.2

Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, dient bij de beoordeling of een mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.
In dit geval betreft de mededeling een brief waarin afspraken over een betalingsregeling worden vastgelegd. In de brief is uitdrukkelijk vermeld op welke vordering de betalingsregeling betrekking heeft. De vordering wordt gespecificeerd, doordat hoofdsom, rente en incassokosten worden vermeld. Vervolgens worden in de brief de voorwaarden van de betalingsregeling vermeld en wordt ook aangegeven wat de sanctie is wanneer de betalingsregeling niet wordt nagekomen. In dat geval - zo moet het door [appellant] aangehaalde woord “indien” worden uitgelegd - “zal het gehele uitstaande saldo direct en ineens opeisbaar zijn”, aldus de brief. Met de geciteerde passage maakt Vesting Finance met zoveel woorden, en dus ondubbelzinnig, duidelijk dat ING zich het recht op nakoming van de vordering voorbehoudt; een directe en opeisbare vordering, is immers een vordering die onmiddellijk dient te worden nagekomen. Gelet op het voorgaande ten overvloede, voegt Vesting Finance daar nog aan toe dat Vesting Finance zich het recht voorbehoudt om in dat geval rechtsmaatregelen te treffen. De formulering “achten wij ons vrij” geeft de voorgaande woorden, anders dan [appellant] veronderstelt, geen vrijblijvend karakter, maar maakt juist duidelijk dat wanneer de vordering direct en ineens opeisbaar is ING ook het recht heeft om een procedure te beginnen ter incasso van de vordering.
Het hof volgt [appellant] dan ook niet in diens betoog dat Vesting Finance in de brief van 8 april 2011 zich niet namens ING ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden.

6.3

Omdat [appellant] (overigens terecht) uitdrukkelijk niet heeft betwist dat de andere door de kantonrechter in aanmerking genomen stuitingshandelingen - de brieven van 25 januari 2010 en 9 september 2015 - de verjaring hebben gestuit, faalt de grief. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of, zoals ING voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd, de verjaring ook is gestuit door erkenning (bestaande in het treffen van een betalingsregeling). Wat partijen daarover hebben aangevoerd, kan dan ook onbesproken blijven.

6.4

Grief 2is gericht tegen het onbesproken laten door de kantonrechter van het verweer van [appellant] tegen de rente van € 6.76,97. Volgens [appellant] is de bespreking van het verweer wel noodzakelijk, omdat ING zich het recht heeft voorbehouden in een later stadium nakoming van het restant (dus ook van de rente) af te dwingen.

6.5

Inmiddels staat vast dat ING betaling van “het restant” vordert. ING maakt echter uitdrukkelijk geen aanspraak op de rente tot aan het moment van de dagvaarding. Zij erkent dat zij het in de inleidende dagvaarding nog vermelde bedrag van € 6.076,97 heeft kwijtgescholden. [appellant] heeft dan ook geen belang bij bespreking van de grief. Wat zij met de grief wilde voorkomen - toewijzing (in de toekomst) van het genoemde, kwijtgescholden rentebedrag – is gerealiseerd. De grief faalt om die reden.

6.6

Met
grief 3komt [appellant] op tegen de toewijzing van de vordering van ING en tegen

De proceskostenveroordeling. De grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven en deelt het lot van die grieven.

6.7

[appellant] heeft verder geen verweer gevoerd tegen de vermeerderde vordering van ING. De vordering is dan ook toewijsbaar.

6.8

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen, behoudens voor wat betreft het toegewezen bedrag, en de vermeerderde vordering toewijzen. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Het hof zal bij de bepaling van de proceskosten geen vergoeding toekennen voor de door ING in incidenteel appel gemaakte (advocaat)kosten. De reden daarvan is dat ING er om haar moverende redenen (naar het hof aanneemt: om te ontkomen aan de verplichte procesvertegenwoordiging) voor heeft gekozen om in eerste aanleg slechts een deel van haar vordering geldend te maken. Het incidenteel appel was alleen vanwege die keuze noodzakelijk. Bovendien ziet het hof de noodzaak van het nemen van een akte in het incidenteel appel, gelet op de inhoud ervan, niet in. Door [appellant] zijn in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel geen nieuwe feitelijke of juridische stellingen betrokken. De slotsom is dat de kosten van het incidenteel appel nodeloos zijn gemaakt. Dat betekent dat het hof bij de proceskostenveroordeling zal uitgaan van 1 punt met tarief IV. Het gevorderde nasalaris is toewijsbaar als hierna is vermeld.

7.De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag, vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] om aan ING te betalen een bedrag van € 58.724,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 2017 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van ING gevallen, op € 1.978,- aan verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in het nasalaris, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

3 september 2019.