ECLI:NL:GHARL:2019:62 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Geen dwaling bij uittreding uit vennootschap onder firma ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.171.795/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, C/16/360583/ HL ZA 14-13)

arrest van 8 januari 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna ook te noemen:
[appellant],

advocaat: mr. R. Samad, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna ook te noemen:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Witvoet, kantoorhoudend te Utrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van 4 juni 2014 en het bestreden vonnis van 24 december 2014, gewezen door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 maart 2015,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven en akte aanvulling (grondslag) van eis in incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep,

- de akte uitlatingen van de zijde van [geïntimeerde] ,

- de antwoordakte uitlatingen van de zijde van [appellant] .

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Partijen zijn op 1 januari 2007, onder de naam ‘Kollektief’, een samenwerking aangegaan in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna ook: de vof).

De samenwerking tussen partijen is niet vastgelegd in een vennootschapsakte. Wel zijn jaarrekeningen opgesteld.

3.2.

Volgens de bedrijfsomschrijving, blijkend uit door partijen in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister van de kamer van koophandel (producties 1 en 4 zijdens [geïntimeerde] en productie 8 zijdens [appellant] ), houdt de vof zich, kort gezegd, bezig met energiebemiddeling. Dit houdt in dat de vof als bemiddelaar voor door haar benaderde klanten (bedrijven) contracten afsluit met energieleveranciers (zoals Nuon), waarna zij van de energieleveranciers een vergoeding (fee/commissie) ontvangt voor het afsluiten van de contracten.

3.3.

Volgens voormelde uittreksels uit het handelsregister zijn [appellant] en [geïntimeerde] als vennoten beiden onbeperkt bevoegd de vof te binden. Volgens deze uittreksels zijn bovendien vanaf 9 januari 2007 drie of vier andere personen voor kortere of langere tijd als (onbeperkt bevoegd) vennoot tot de vof toegetreden.

3.4.

Bij brief van 19 november 2009 (productie 6 zijdens [geïntimeerde] en productie 10 zijdens [appellant] , mede per e-mail aan [geïntimeerde] toegezonden) heeft Nuon aan de vof,
“t.a.v. Dhr. [appellant] ”, met betrekking tot de commissie, voor zover thans relevant, medegedeeld:

“(…) Dit houdt concreet in dat wij van u een nota accepteren in januari 2010 voor de gecontracteerde klanten over de periode 2009/2010 met een maximum van € 750.000,-. Overige bedragen kunnen in het jaar 2010 niet geaccepteerd worden. (…)”.

3.5.

Op 28 januari 2010 is blijkens rekeningafschrift (productie 5 zijdens [geïntimeerde] ) op de rekening van de vof een bedrag groot € 892.500,00 (inclusief btw) bijgeschreven door Nuon, met betalingskenmerk
“NONREF FACTUUR*EN* 10-100”.

3.6.

In de loop van 2010 is besloten dat [geïntimeerde] zal uittreden, waarna op 19 juli 2010 schriftelijk is vastgelegd:

“(…) Betreft: Beëindiging samenwerking

Bij deze verklaar ik per 1-1-2010 geen vennoot meer te zijn binnen (…) Kollektief (…)

Per 1-1-2010 komen alle rechten en plichten tussen bovenstaande vennootschap en mij te vervallen.

Er is een afkoopsom afgesproken.

Deze afkoopsom bedraagt € 75.000,00 excl. btw (…)

Voor akkoord:

(…) [geïntimeerde] (…)”.

Dit geschrift (hierna ook te noemen: de (uittredings)overeenkomst, productie 3 zijdens [geïntimeerde] ) is ondertekend door [geïntimeerde] en [appellant] .

De afkoopsom is conform overeenkomst aan [geïntimeerde] voldaan.

3.7.

Bij exploot van 17 maart 2011 (productie 3 zijdens [appellant] ) heeft [appellant] aan [geïntimeerde]

onder meer de jaarrekeningen van de vof over de jaren 2007, 2008 en 2009 laten betekenen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd i) de onder 3.6 bedoelde uittredingsovereenkomst op grond van dwaling partieel te vernietigen, in die zin dat zijn uittreding in stand blijft, maar het bedrag dat in het kader daarvan aan hem moet worden uitgekeerd als vergoeding voor zijn aandeel in de waarde van de vof nader wordt vastgesteld, ii) [appellant] te veroordelen om rekening en verantwoording over het financiële beleid van de vof af te leggen, door overlegging van door een registeraccountant opgestelde en goedgekeurde jaarrekeningen over 2007 tot en met 2010 en iii) [appellant] op straffe van een dwangsom te veroordelen om de registeraccountant alle bescheiden en gegevensdragers nodig om de jaarrekeningen op te stellen ter beschikking te stellen, iv) vermeerderd met kosten en rente.

4.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

4.3.

Na een comparitie van partijen op 26 augustus 2014, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 december 2014 geoordeeld dat het geschil tussen partijen is aan te merken als een geschil met betrekking tot een ontbonden gemeenschap en heeft zij overwogen dat de uittredingsovereenkomst is aan te merken als een verdelingsovereenkomst van een ontbonden gemeenschap. Zij heeft geoordeeld dat bij ontbinding van een vof op grond van de artikelen 3:189 e.v. BW een verdeling moet plaatsvinden tussen alle deelgenoten. Uit het feit dat de vof op het moment van ontbinding (31 december 2009) vier vennoten had, de uittredingsovereenkomst is getekend door [geïntimeerde] en [appellant] en de beide andere vennoten

- [appellant] broers [B] en [C] - de overeenkomst niet hebben ondertekend, heeft de rechtbank geconcludeerd dat deze twee vennoten niet bij de verdeling betrokken zijn geweest, zodat de verdeling zoals opgenomen in de overeenkomst op grond van artikel 3:195 BW Pro nietig is. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat partijen ten gevolge van de nietigheid van de overeenkomst nog steeds deelgenoten zijn in een onverdeelde gemeenschap. Omdat bij ontbinding van een vof de vennoten die het beheer hebben gehad, de zaken van de gewezen vof moeten vereffenen, moeten in ieder geval [appellant] en [geïntimeerde] tot vereffening overgaan. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank de uittredingsovereenkomst nietig verklaard voor zover deze de verdeling regelt - waarmee deze in stand blijft ten aanzien van de beëindiging van de samenwerking - en de overige vorderingen afgewezen, omdat aan de beoordeling van de vordering tot partiële vernietiging door de nietigverklaring niet wordt toegekomen en er vanwege de toepasselijkheid van de verdelingsregels voor het afleggen van rekening en verantwoording geen grond bestaat. De proceskosten zijn gecompenseerd.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.1.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep - onder aanvoering van vijf grieven, genummerd 1 tot en met 5 - gevorderd het bestreden vonnis, onder uitdrukkelijke instandhouding van hetgeen waartegen geen grieven zijn gericht, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met rente.

5.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft, na aanvulling van eis, - onder aanvoering van zeven grieven, genummerd 6 tot en met 12 - gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen voor zover zijn vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen zoals weergegeven onder 4.1 alsnog toe te wijzen. Daarenboven heeft hij gevorderd [appellant] te veroordelen in de kosten van de in verband met zijn vordering onder ii) in te schakelen registeraccountant. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met rente.

5.3.

[appellant] heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.

5.4.

Het hof stelt vast dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanvulling van eis van [geïntimeerde] om [appellant] tevens te veroordelen in de kosten van de registeraccountant.

Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

5.5.

Grief 1 in het principaal hoger beroepen
grief 6 in het incidenteel hoger beroepzijn gericht tegen de vaststelling van de feiten, waar het betreft de verdeling van de werkzaamheden tussen partijen binnen de vof en de door de rechtbank onder de feiten aangehouden datum van ontbinding van de vof van 31 december 2010.

5.6.

Het hof heeft hiervoor onder 3.1 tot en met 3.7, rekening houdend met hetgeen partijen ter onderbouwing van genoemde grieven naar voren hebben gebracht, een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

5.7.

De
grieven 2, 3 en 4 in het principaal hoger beroepalsook de
grieven 8 en 10 in het incidenteel hoger beroephebben, kort gezegd, betrekking op de overweging van de rechtbank dat de uittredingsovereenkomst een verdelingsovereenkomst van een ontbonden gemeenschap betreft en op haar oordeel dat deze verdelingsovereenkomst nietig is.

Grief 7 in het incidenteel hoger beroepis gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat de vof ten tijde van de ontbinding op 31 december 2009 vier vennoten had.

De
grieven 9 en 11 in het incidenteel hoger beroephebben betrekking op het beroep van [geïntimeerde] op dwaling en de door hem gevorderde rekening en verantwoording.

Grief 5 in het principaal hoger beroepen
grief 12 in het incidenteel hoger beroepzijn gericht tegen de proceskostencompensatie.

Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk bespreken.

5.8.

Volgens [appellant] was bij aanvang van de samenwerking het plan dat partijen op gelijke basis zouden samenwerken en zouden delen in de opbrengst. Zij zouden zich op gelijke wijze bezig houden met de verkoop (energiebemiddeling) en het voeren van de administratie en boekhouding. In de praktijk onttrok [geïntimeerde] zich volgens [appellant] aan de administratie en de boekhouding en diende [appellant] deze werkzaamheden - naast zijn verkoopwerkzaamheden - alleen uit te voeren. Ook behaalde [appellant] hogere omzetten. Gelet hierop, zijn partijen begin 2009 overeengekomen dat zij ieder hun eigen omzet zouden genereren en dat de kosten gedeeld zouden worden door hen beiden. Ook ontstond vanaf begin 2009 - er waren inmiddels met medeweten van [geïntimeerde] vier vennoten - steeds meer een verdeling van taken. Vanaf eind 2009 werd de situatie tussen partijen onhoudbaar en in het voorjaar van 2010 bespraken partijen de mogelijkheden voor uittreding van [geïntimeerde] . [appellant] was daarbij namens de overige vennoten van de vof gemachtigd bindende afspraken met [geïntimeerde] te maken. Afgesproken is dat [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 31 december 2009 zou uittreden, dat de vof niet zou worden ontbonden, maar door de overige vennoten zou worden voortgezet en dat [geïntimeerde] ter finale afrekening een afkoopsom van € 75.000,00 exclusief btw zou ontvangen. Daarbij is verder van belang dat [geïntimeerde] in 2010 een bedrag groot € 59.675,00 aan de vof heeft onttrokken via privé-opnames, dat ten behoeve van hem een bedrag groot € 22.301,00 aan inkomstenbelasting aan de fiscus is betaald en dat hij ultimo 2009 een negatieve rekening-courantverhouding met de vof had ter grootte van € 8.444,00, zodat [geïntimeerde] bij zijn uittreden een bedrag van in totaal ongeveer € 90.000,00 aan de vof schuldig was. Uiteindelijk is de vof op 31 december 2010 ontbonden en is de door de vof gedreven onderneming per 1 januari 2011 overgenomen door de door [appellant] opgerichte besloten vennootschap genaamd Kollektief B.V.

5.9.

Volgens [geïntimeerde] werkten partijen voor gezamenlijke rekening en zijn zij bij aanvang van de samenwerking verdeling van de winst bij helfte overeengekomen. Partijen zijn volgens [geïntimeerde] nooit een andere winstverdeling overeengekomen. In de praktijk hield [geïntimeerde] zich in hoofdzaak bezig met de verkoop en [appellant] met de administratie en backoffice. Er zijn geen andere vennoten tot de vennootschap toegetreden gedurende de tijd dat [appellant] en [geïntimeerde] samen de vof vormden. Het stond partijen dan ook volledig vrij om afspraken te maken over de uittreding van [geïntimeerde] en de uitkering van zijn aandeel in de vof. Partijen hebben in juli 2010 afgesproken de samenwerking met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 te beëindigen onder betaling van een bedrag groot € 75.000,00 exclusief btw aan [geïntimeerde] voor zijn aandeel in de waarde van (de door) de vof (gedreven onderneming). De vof is, als overeengekomen, met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 en in ieder geval per datum overeenkomst, zijnde 19 juli 2010, ontbonden door de uittreding van [geïntimeerde] . [appellant] had het recht om na de uittreding van [geïntimeerde] een nieuwe vof aan te gaan met andere vennoten en de onderneming van de vof voort te zetten.

5.10.

Vaststaat dat partijen op 1 januari 2007 een samenwerking zijn aangegaan in de vorm van een vof, dat in dat kader geen vennootschapsakte is opgemaakt en dat er wel jaarrekeningen zijn opgesteld.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij in elk geval bij het aangaan van de samenwerking zijn overeengekomen dat de totaal gegenereerde omzet en de kosten tussen partijen gelijk zouden worden verdeeld. Wel verschillen partijen van mening of in dit uitgangspunt tussentijds verandering is gebracht.

Niet in geschil is voorts dat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent het uittreden van [geïntimeerde] uit de vof, dat daarbij aan [geïntimeerde] een bedrag van € 75.000,00 exclusief btw is toegekend en dat dit bedrag ook aan hem is betaald. Het hof stelt verder vast dat van de zijde van [geïntimeerde] niet is weersproken dat hij bij zijn uittreden een bedrag van in totaal ongeveer € 90.000,00 aan de vof schuldig was. Blijkbaar zijn die schulden bij zijn uittreding vereffend. Uit niets blijkt immers dat [geïntimeerde] nadien ooit voor deze schulden is aangesproken.

5.11.

Het debat gaat erom of [geïntimeerde] bij het maken van de afspraken omtrent zijn uittreden informatie is onthouden en hij bij het aangaan van de uittredingsovereenkomst gedwaald heeft, waar het zijn aandeel in de waarde van (de door) de vof (gedreven onderneming) betreft.

[geïntimeerde] voert daartoe, kort gezegd, aan dat [appellant] hem tijdens het gesprek over de beëindiging van de samenwerking door [appellant] opgestelde overzichten (productie 2 zijdens [geïntimeerde] ) heeft laten zien, dat uit die overzichten de waarde van de vof alsmede het aandeel van [geïntimeerde] in die waarde zou moeten blijken, dat [geïntimeerde] geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van die overzichten, dat [appellant] immers de administratie van de vof voerde en dus bij uitstek degene was die op de hoogte zou moeten zijn van de waarde van (de onderneming van) de vof, dat hij zich er door [appellant] van heeft laten overtuigen dat zijn aandeel in de waarde circa € 75.000,00 bedroeg en dat hij zich vervolgens akkoord heeft verklaard met uitkering van dat bedrag.

Pas nadat de uittredingsovereenkomst was getekend, heeft [geïntimeerde] stukken onder ogen gekregen op basis waarvan hij het vermoeden heeft gekregen dat de door [appellant] berekende waarde van (de onderneming van) de vof veel lager was dan de werkelijke waarde. [geïntimeerde] wijst daarbij op de brief van Nuon van 19 november 2009, waaruit blijkt dat de vof in 2010 € 750.000,00 exclusief btw aan omzet zou ontvangen van Nuon. Bovendien is [geïntimeerde] er pas na ondertekening van de uittredingsovereenkomst achter gekomen dat [appellant] klanten van de vof heeft gefactureerd vanuit onder meer Kollektief B.V. en/of dat bedragen door de vof zijn overgemaakt naar de privébankrekening van [appellant] en/of de bankrekening van Kollektief B.V. [geïntimeerde] wijst in dat verband op door hem in het geding gebrachte bankafschriften (productie 7).

5.12.

[appellant] kan zich in het vorenstaande niet vinden en betwist de dwaling.

5.13.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] een beroep doet op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder Pro a en/of b BW.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 onder Pro a en b BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, of b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW Pro kan vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die, voor zover thans van belang, in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

5.14.

Het hof stelt voorop dat als in een vof de samenwerking ten aanzien van een vennoot wordt beëindigd, met deze vennoot moet worden afgerekend overeenkomstig de waarde van zijn deelgerechtigdheid.

De vennoot heeft in beginsel recht (1) op terugneming van het door hem ingebrachte, althans op een vergoeding van de vermogenswaarde van zijn inbreng en (2) op een vergoeding voor zijn aandeel in het in het kader van de samenwerking opgebouwde gemeenschappelijke materiële en immateriële actief alsmede (3) op een vergoeding van zijn aandeel in de nog niet verdeelde winst. Wanneer in plaats van een nog niet verdeelde winst sprake is van nog niet genomen verliezen, zal zijn aandeel daarin worden vastgesteld via verrekening met hetgeen hem toekomt.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, omvat de financiële afwikkeling bij de uittreding van een vennoot uit een vof doorgaans dus meer dan slechts het verdelen van een gemeenschap. Bovendien kan het, wanneer er geen gemeenschappelijk vermogen is opgebouwd, zelfs zo zijn dat er in het geheel geen verdeling hoeft plaats te vinden.

5.15.

Doorgaans voorziet de vennootschapsakte in een regeling omtrent de uittreding.

Wanneer echter, zoals hier, een vennootschapsakte ontbreekt, is het aan partijen om onderling afspraken te maken over de waarde van de deelgerechtigdheid van de uittredende vennoot.

De grondslag waarop de vennoten delen in winst en verlies bepaalt dan in het algemeen ook het aandeel waarop de uittredende vennoot aanspraak kan maken.

5.16.

Het hof stelt vast dat niet is gebleken dat de vennoten iets anders dan hun arbeid hebben ingebracht. Dat betekent dat van (1) terugneming door [geïntimeerde] van het door hem ingebrachte geen sprake kan zijn.

5.17.

De werkzaamheden van de vof kwamen erop neer dat bemiddeld werd tussen energieleveranciers en bedrijven met betrekking tot energiecontracten. Daarvoor werd kennelijk gebruik gemaakt van een gehuurde kantoorruimte, die als zodanig ingericht zal zijn geweest. Wat betreft de vraag of er sprake was van een gemeenschappelijk materieel actief, heeft te gelden dat uit niets blijkt dat dit meer heeft omvat dan de kantoorinrichting. Omdat de waarde daarvan naar zijn aard betrekkelijk gering is en uit niets blijkt dat partijen hierover specifiek afspraken hebben gemaakt, terwijl [geïntimeerde] ter zake ook geen vordering heeft ingesteld, gaat het hof ervan uit dat er (2) geen materieel actief te verdelen was.

Wat betreft het immaterieel actief ligt dit anders. Niet in geschil is dat de onderneming winstgevend was. In dat geval vertegenwoordigt het immaterieel actief in de vorm van bijvoorbeeld goodwill, klantenportefeuille en handelsnaam een waarde in het kader van de afrekening. De vergoeding die [geïntimeerde] heeft ontvangen, betreft blijkbaar in ieder geval (2) een vergoeding voor zijn aandeel in het totale gemeenschappelijke immateriële actief.

5.18.

In geschil is tot welk aandeel in het totale gemeenschappelijke immateriële actief [geïntimeerde] bij zijn uittreden gerechtigd was.

Bij gebreke van een vennootschapsakte acht het hof maatgevend de grondslag waarop de vennoten delen in winst en verlies.

Volgens de jaarrekening 2008 (producties 12 en 13 zijdens [appellant] ) was een winstverdeling van 40% voor [appellant] , 40% voor [geïntimeerde] en 20% voor [B] overeengekomen. Jaarrekeningen over de overige in het geding zijnde jaren zijn echter niet overgelegd en partijen hebben geen concrete stellingen ter zake ingenomen.

Zoals reeds opgemerkt, gold volgens [geïntimeerde] bij zijn uittreden nog steeds de afspraak dat [appellant] en hij ieder voor de helft in de winst deelden. Dit zou betekenen dat hem ook de helft van het immaterieel actief zou toekomen. [appellant] betwist dit. Volgens hem zijn, zoals voormeld, partijen begin 2009 overeengekomen dat zij ieder hun eigen omzet zouden genereren en dat de kosten gedeeld zouden worden door hen beiden.

Wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] zou het volgende hebben te gelden. Om het aandeel van [geïntimeerde] te bepalen, dient dan de totale omzet bekend te zijn. Wanneer voorts wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] dat hij zich in hoofdzaak bezighield met de verkoop en [appellant] met de administratie en backoffice, betekent dit dat partijen regelmatig met elkaar de cijfers zullen moeten hebben doorgesproken om tot een juiste winstverdeling te kunnen komen. Niet gesteld is echter dat dit ooit is gebeurd. Ook zou gesproken moeten zijn over het aandeel van andere vennoten dan wel - in geval de vof zoals [geïntimeerde] betoogt slechts twee vennoten kende - over de wijze van vergoeding van andere voor de vof werkzame personen. Genoegzaam is gebleken dat gedurende de samenwerking tussen partijen ook derden (in elk geval [appellant] broers) werkzaamheden verrichtten voor de vof. Op enige wijze zullen zij voor hun werkzaamheden betaald moeten zijn geworden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hierover ooit is gesproken. Dit alles maakt het standpunt van [geïntimeerde] weinig geloofwaardig. Het heeft er alle schijn van dat [geïntimeerde] zich met weinig anders dan zijn eigen omzet bezighield, zoals [appellant] in wezen betoogt.

De informatieachterstand die [geïntimeerde] als gevolg daarvan mogelijk had, dient voor zijn risico te komen.

Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de omzet partijen naar rato toekwam en zij zouden delen in de kosten. Wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van dat standpunt, waarbij voor de bepaling van het aandeel van partijen slechts ieders eigen omzet van belang is, is een regelmatige bespreking van de cijfers - die hier blijkbaar nooit plaatsvond - ook niet nodig. Met dat scenario is ook te rijmen dat derden die voor de onderneming werkten, toetraden tot de vof, zoals [appellant] heeft gesteld en wat overigens ook wordt bevestigd door de overgelegde uittreksels uit het handelsregister. Afgezet tegen het vanwege de gebrekkige onderbouwing weinig geloofwaardige standpunt van [geïntimeerde] komt het hof het standpunt van [appellant] dan ook geloofwaardig voor. Niet aannemelijk is daarom dat [geïntimeerde] de helft van het immaterieel actief toekomt. Het hof houdt het ervoor dat het aandeel in de waarde van het immateriële actief waartoe [geïntimeerde] bij zijn uittreden gerechtigd was afhankelijk is van de eigen omzet van [geïntimeerde] .

5.19.

Vervolgens is het de vraag of bij het bepalen van de waarde van die omzet is uitgegaan van verkeerde cijfers, zoals [geïntimeerde] ook lijkt te willen betogen. Nu [geïntimeerde] inmiddels de jaarrekeningen kent en blijkens zijn stellingen ook enige kennis ervan heeft dat er meer geld omging in de vof dan hij dacht, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om aan te geven dat er ofwel omzet buiten de boeken is gehouden ofwel dat er blijkens de jaarstukken meer omzet blijkt te zijn dan hij vóór het aangaan van de uittredingsovereenkomst aannam. Op beide punten schieten zijn stellingen te kort. [geïntimeerde] heeft in het geheel niets aangevoerd ter zake de inhoud van de jaarrekeningen. Bovendien is niet gebleken dat [geïntimeerde] er gedurende de samenwerking op enig moment over heeft geklaagd dat hem informatie werd onthouden, hetgeen zeker ingeval van - zoals hijzelf blijkbaar steeds aannam - winstdeling bij helfte wel in de rede had gelegen, alleen al gelet op de noodzakelijkheid van bedoelde informatie in dat geval. Bovendien was [geïntimeerde] een van de vennoten van de vof en was hij onbeperkt bevoegd. Naar eigen zeggen was hij zelfs één van de slechts twee vennoten van de vof. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de financiële positie van de vof. Zo hij ten tijde van de ondertekening van de uittredingsovereenkomst om welke reden dan ook geen volledig inzicht zou hebben gehad in de financiële positie van de vof had het op zijn weg gelegen zijn verantwoordelijkheid ter zake te nemen, zijn gebrek aan inzicht kenbaar te maken en zich dit inzicht alsnog te (laten) verschaffen alvorens over te gaan tot ondertekening van enige overeenkomst ter zake. Daarbij merkt het hof nog ter zijde op dat uit de als productie 10 zijdens [appellant] overgelegde e-mail van Nuon van 19 november 2009 aan [appellant] en [geïntimeerde] blijkt dat Nuon hun beiden heeft laten weten dat er een nota van maximaal € 750.000,00 werd goedgekeurd per 2010. Indien het [geïntimeerde] na deze mededeling niet duidelijk was dat er een uitkering van een vergelijkbaar bedrag zou volgen, had het op zijn weg gelegen zich ook hierover inzicht te (laten) verschaffen.

Het hof tast dan ook in het duister omtrent de vraag of en zo ja, in hoeverre [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst verkeerd geïnformeerd was wat betreft het immaterieel actief.

5.20.

De stellingen van [geïntimeerde] bieden daarmee te weinig aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] bij het maken van de afspraken - neerkomend op betaling van € 75.000,00 en kwijtschelding ter grootte van ongeveer € 90.000,00 - omtrent zijn uittreding in de loop van 2010 is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken wat betreft het immaterieel actief.

5.21.

Niet in geschil is dat de onderneming winst maakte. Beide partijen hebben niets concreets gezegd over winst. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat de vennoten steeds een deel van hun omzet betaald kregen. Dit brengt met zich dat er sprake zal zijn geweest van inhoudingen. Voor zover die inhoudingen de kosten overtreffen, zou er dan ook sprake kunnen zijn van (3) opgepotte, bij de afrekening in aanmerking te nemen, nog niet verdeelde winst.

Deze winst blijkt in principe uit de jaarstukken. Dit zou anders zijn als de jaarrekeningen zouden zijn gemanipuleerd of niet volledig zouden zijn, omdat bijvoorbeeld omzet buiten de boeken is gehouden. Ook hier geldt dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om daartoe het nodige te stellen. De enkele stelling dat de omzet van de vof hoger is geweest dan hij ten tijde van het aangaan van de uittredingsovereenkomst dacht, biedt, ook bezien in samenhang met de verwijzing naar de brief van Nuon en de bankafschriften, onvoldoende grond om te kunnen concluderen dat er sprake is van opgepotte winst. Dit te meer nu er kennelijk in elk geval blijkens de jaarrekening 2008 een winstverdeling heeft plaatsgevonden.

Daar komt bij dat [geïntimeerde] niet met zoveel woorden gesteld heeft dat er per de datum van zijn uittreden sprake was van in de onderneming opgepotte winst.

5.22.

De stellingen van [geïntimeerde] bieden daarmee ook te weinig aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] bij het maken van de afspraken omtrent zijn uittreding is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken wat betreft de eventueel nog niet verdeelde winst.

5.23.

Op grond van het vorenstaande faalt het beroep van [geïntimeerde] op dwaling.

Omdat het beroep op dwaling aan de zijde van [geïntimeerde] faalt, is er ook geen grond om zijn vordering tot veroordeling van [appellant] tot het afleggen van rekening en verantwoording over het financiële beleid van de vof toe te wijzen. Daarmee stranden de vorderingen van [geïntimeerde] .

5.24.

Wat betreft de grieven die zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de uittredingsovereenkomst een verdelingsovereenkomst van een ontbonden gemeenschap betreft en tegen haar oordeel dat deze verdelingsovereenkomst nietig is, heeft in beginsel te gelden dat die geen bespreking behoeven omdat die aan het voorgaande niet afdoen.

Geheel ten overvloede overweegt het hof op dat punt nog het volgende. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat van nietigheid van de uittredingsovereenkomst vanwege het ontbreken van de vereiste medewerking door de andere vennoten als bedoeld in artikel 3:195 BW Pro geen sprake is. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat hij bij het maken van de afspraken met [geïntimeerde] ter zake diens uittreden mede namens de andere vennoten heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat, voor zover instemming van andere vennoten vereist zou zijn, een eventueel gebrek dienaangaande is geheeld. Ook in eerste aanleg is niet betoogd dat er vennoten buiten de verdeling zijn gehouden. Aldus zijn partijen het erover eens dat alle betrokken deelgenoten op zichzelf met de verdeling hebben ingestemd.

Daar komt bij dat wanneer een gemeenschap verdeeld is, dit in beginsel niet met een beroep op dwaling kan worden afgedaan (artikel 3:199 BW Pro) omdat zij slechts kan worden aangetast als gedwaald is omtrent de waarde van één of meer van de te verdelen goederen en schulden én hierdoor een benadeling van meer dan een kwart ontstaan is (laesio enormis; artikel 3:196 BW Pro), zoals [appellant] terecht aanvoert.

5.25.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering ingesteld door [appellant] in het principaal hoger beroep tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] voor toewijzing in aanmerking komt. Het beroep van [geïntimeerde] op dwaling faalt, de uittredingsovereenkomst blijft in stand en het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde zal, zoals door [appellant] in principaal hoger beroep gevorderd, worden afgewezen. In het verlengde daarvan zullen ook de vorderingen van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep afgewezen worden.

5.26.

Partijen hebben geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.

6.De slotsom

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

6.1.

Slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep (deels) slagen en dit met zich brengt dat in het principaal hoger beroep het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Voor zover ook de grieven in het incidenteel hoger beroep terecht zijn voorgesteld, kan dit niettemin niet leiden tot toewijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde. Het incidenteel hoger beroep zal dan ook worden verworpen.

6.2.

Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep veroordelen.

6.3.

Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg vastgesteld op

€ 282,00 aan griffierecht en € 1.130,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2,5 punten, tarief II à € 452,00 per punt).

6.4.

In het principaal hoger beroep worden deze kosten vastgesteld op € 77,84 aan explootkosten, € 311,00 aan griffierecht en € 1.074,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep à € 1.074,00 per punt) en in het incidenteel hoger beroep op € 805,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1,5 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.074,00 per punt x 50%).

6.5.

Als niet weersproken, zal het hof ook de nakosten, zoals gevorderd bij dagvaarding in hoger beroep, toewijzen als hierna in het dictum vermeld. De door [appellant] gevorderde wettelijke (handels)rente over de proceskosten en de nakosten zal het hof, als niet weersproken, toewijzen als hierna in het dictum vermeld, dit met dien verstande dat slechts de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro toewijsbaar is.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 24 december 2014,

en, opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af,

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 282,00 aan griffierecht en € 1.130,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en bepaalt dat deze bedragen moeten zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, te vermeerderen - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

en voorts:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 77,84 aan explootkosten, € 311,00 aan griffierecht en € 1.074,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en bepaalt dat deze bedragen moeten zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, te vermeerderen - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,

In het incidenteel hoger beroep

verwerpt het hoger beroep,

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 805,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en bepaalt dat dit bedrag moet zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, te vermeerderen - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

Voorts in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en J.N. de Blécourt en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.