ECLI:NL:GHARL:2019:6036

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.252.243/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7245246)

arrest in kort geding van 23 juli 2019

in de zaak van

[appellante] Beheer Heerhugowaard B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante] Beheer,

advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

Albert Heijn B.V.,

gevestigd te Zaandam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
AH,

advocaat: mr. S. van der Kamp, kantoorhoudend te Amsterdam, voor wie heeft gepleit
mr. A. Bergers-Kemp, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg

1.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep volgt uit het vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen

(hierna: de voorzieningenrechter) van 15 november 2018.

2.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep volgt uit:
- de appeldagvaarding in kort geding tevens houdende memorie van grieven (met
producties);
- de memorie van antwoord;
- de akte overlegging producties van [appellante] Beheer (met productie 28);
- de nadere akte overlegging producties van [appellante] Beheer (met producties 29 t/m 31);
- de 2e nadere akte overlegging producties van [appellante] Beheer (met productie 32);
- het pleidooi van 5 juni 2019, waarbij pleitnoties zijn overgelegd.

2.2

Aan het slot van het pleidooi heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor arrest.

2.3

De vorderingen van [appellante] Beheer strekken ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen, vermeerderd met de verschuldigde boetes over de periode vanaf 1 augustus 2018, dat AH dient terug te betalen wat [appellante] Beheer aan haar heeft betaald ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, één en ander te vermeerderen met de proceskosten in beide instanties.

2.4

In hoger beroep heeft [appellante] Beheer, gelet op het voorgaande, haar eis vermeerderd. AH heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet geen reden om de vermeerdering van eis, die tijdig heeft plaatsgevonden, ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

In mei/juni 2000 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen de projectontwikkelaar Germie Beleggingen B.V. (hierna: Germie) als verhuurder en De Boer Unigro Groothandel B.V. (hierna: Unigro) als huurder. De huur betrof een op dat moment nog te bouwen bedrijfsruimte bestemd voor een supermarkt, op het Postilterrein te Winschoten. De huurovereenkomst is vastgelegd in een akte die op 16 mei 2001 is ondertekend door Unigro en op 26 juni 2000 door Germie. De huurovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 10 jaar (met de mogelijkheid van verlenging voor steeds 5 jaar) met ingang van de dag van opening.

3.3

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW", volgens het model van de raad voor Onroerende Zaken vastgesteld op 28 januari 1994 (hierna: de Algemene bepalingen).
In deze Algemene bepalingen is onder meer het volgende vermeld:
"
2.12.2 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande toestemming van verhuurder:a. in, op of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen aan te brengen, waaronder mede wordt verstaan het maken van gaten in de gevels,b. in, op of aan het gehuurde danwel de directe omgeving daarvan, zaken aan te brengen of te hebben (…)2.12.3 Met betrekking tot de onder 2.12.2 a en b bedoelde wijzigingen of voorzieningen is verhuurder op geen enkele wijze aansprakelijk.(…)6.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden - en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden terzake - door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden (…), alles behoudens in geval vanschade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.6.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als gevolg van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande.(…)14.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.(…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. In het laatste geval is het gestelde in artikel 6:50 BW niet van toepassing.14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de betaaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt."

3.4

Germie heeft de bedrijfsruimte verkocht aan [appellante] Beheer. De levering vond op
30 maart 2001 plaats. De supermarkt is op 1 mei 2001 in gebruik genomen door Unigro.

3.5

Op grond van een schriftelijke overeenkomst van indeplaatsstelling van 9 november 2006 is AH met ingang van 26 november 2006 huurder van de supermarkt. Partijen zijn het erover eens dat in deze overeenkomst abusievelijk de naam van [appellante1] Vastgoed in plaats van [appellante] Beheer als verhuurder is vermeld. Sindsdien exploiteert AH in het gehuurde een supermarkt. Een deel van het gehuurde is onderverhuurd aan slijterij Gall&Gall B.V.

3.6

AH heeft in 2006 twee openingen in het dak van het verhuurde laten maken en dakkappen van ieder 26 kg op het dak geplaatst ten behoeve van airco-units.

3.7

Op 19 augustus 2013 is ter plaatse van de airco-units tijdens een zware regenval een deel van het dak ingestort. Daarbij is ernstige (water)schade ontstaan. Het interieur van de supermarkt is deels vernield en de winkelvoorraad is afgekeurd. De inrichting is geheel vervangen. De supermarkt en de slijterij zijn ongeveer 5 weken gesloten geweest voor het publiek.

3.8

Beide partijen hebben onderzoek laten doen naar de oorzaak van het instorten van het dak. Dat heeft geresulteerd in diverse rapporten. Partijen en de door hen ingeschakelde deskundigen verschillen van mening over de oorzaak van de instorting van het dak. In het kort komt het erop neer dat AH meent dat de instorting het gevolg is van een gebrek aan (de constructie van) het dak en dat volgens [appellante] Beheer het dak is ingestort door de (zonder haar toestemming) door AH aangebrachte uitsparingen.

3.9

In een brief van 26 november 2013 heeft AH [appellante1] Vastgoed Beheer B.V. (hierna: [appellante1] Vastgoed), een aan [appellante] Beheer gelieerde vennootschap, aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ten gevolge van de instorting van het dak. In een brief van 10 juli 2014 heeft AH aangegeven dat de schade € 1.767.642,- bedraagt en heeft zij aangekondigd vanwege het uitblijven van een inhoudelijke reactie van [appellante1] Vastgoed de huur op te schorten.

3.9

De aansprakelijkheidsverzekeraar van [appellante] Beheer heeft aansprakelijkheid afgewezen. In een brief van 17 september 2014 aan AH heeft [appellante] Beheer laten weten haar aansprakelijkheid te betwisten, omdat uit onderzoek is gebleken dat het dak is ingestort als gevolg van sparingen die door AH in de dakplaten zijn aangebracht. In deze brief stelt [appellante] Beheer AH aansprakelijk voor de door haar geleden schade, wijst zij op de artikelen 6.5 en 6.6 uit de Algemene Bepalingen en geeft zij, onder verwijzing naar artikel 14.1 van de Algemene bepalingen aan dat het inhouden van huur niet is toegestaan en dat bij een inhouding aanspraak gemaakt zal worden op de boete van artikel 14.2 van de Algemene Bepalingen.

3.9

AH heeft de huurtermijnen betreffende de maanden oktober 2014 tot en met januari 2015 - € 28.968,45 inclusief BTW per maand, dus in totaal 115.873,80 - niet betaald.

3.1

In een brief van 1 juli 2015 heeft Incassobureau Ad Fundum AH namens [appellante] Beheer gesommeerd tot betaling van de vier onbetaald gebleven huurtermijnen, boetebedragen en incassokosten, in totaal een bedrag van € 139.295,63.

3.11

Op 10 juli 2015 is door Bouwbedrijf Eikenaar B.V. conservatoir derdenbeslag gelegd onder Ahold Real Estate & Construction B.V. (hierna: Ahold Real Estate), een aan AH gelieerde vennootschap. Dit beslag is gelegd ten laste van Jeko Vastgoed Holding B.V. en [appellante2] Detailhandel Beheer B.V., aan [appellante] Beheer gelieerde vennootschappen. De vordering waarvoor beslag is gelegd, is begroot op € 124.184,00.
Op 12 oktober 2015 is executoriaal derdenbeslag gelegd door Korjako Vastgoed Beheer B.V.
onder Ahold Real Estate ten laste van Jeko Vastgoed Holding B.V. In het beslagexploot is vermeld dat het beslag een vordering van € 5.704.170,18 betreft.

3.12

AH heeft de huurtermijnen betreffende de maanden juli tot en met november 2015
- € 29.170,64 per maand, in totaal dus € 145.853,20 - onbetaald gelaten.

3.13

Op 18 november 2015 heeft AH een bedrag van € 171.300,- aan [appellante] Beheer betaald met de omschrijving “seespecification”.

3.14

AH heeft [appellante1] Vastgoed en [appellante] Beheer in april 2016 gedagvaard voor de kantonrechter te Groningen tot vergoeding van de door haar als gevolg van de instorting van het dak geleden schade. In deze procedure heeft AH een incidentele vordering ingesteld, inhoudende dat het haar wordt toegestaan de door haar aan [appellante1] Vastgoed en/of [appellante] Beheer verschuldigde huurpenningen te verrekenen met haar vordering, althans dat het haar wordt toegestaan haar verplichting tot betaling van de huurpenningen op te schorten totdat onherroepelijk op haar vordering is beslist. De kantonrechter heeft de incidentele vorderingen in een vonnis van 27 december 2016 afgewezen.
Na diverse tussenvonnissen, waarbij onder meer een deskundigenbericht is gelast, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 20 maart 2018 de vorderingen van AH afgewezen. Volgens de kantonrechter is [appellante] Beheer niet de verhuurder en ontbreekt causaal verband tussen de schade van AH en het gebrek aan het dak van het gehuurde, zodat ook de vorderingen tegen [appellante] Beheer niet toewijsbaar zijn. AH heeft hoger beroep ingesteld bij dit hof. In hoger beroep staat niet ter discussie dat [appellante1] Vastgoed niet aansprakelijk is voor de schade van AH.

3.15

[appellante] Beheer heeft AH in een brief van 28 juni 2016 een “Laatste aanmaning” gestuurd betreffende het gehuurde pand. In deze brief maakt [appellante] Beheer melding van achterstallige huurtermijnen betreffende de maanden oktober 2-014 tot en met januari 2015, Juli 2015 tot en met januari 2016, mei en juni 2016 en drie boetebedragen van respectievelijk € 3.449,77, € 2.387,93 en € 12.748,44. Deze boetebedragen werden ook in de in r.o. 3.10 aangehaalde brief van Ad Fundum al genoemd.

3.16

In een brief van 9 augustus 2018 aan AH heeft [appellante] Beheer AH laten weten dat zij in strijd met haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft gehandeld door de sparingen aan te brengen en daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten. Zij heeft AH gesommeerd het gehuurde uiterlijk op 31 augustus 2018 op te leveren. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op de door haar geleden schade als gevolg van de instorting van het dak ad € 280.524,03, waarop de betaling van € 171.300,27 (vgl. r.o. 3.13) in mindering strekt, op betaling van achterstallige huur (€ 292.531,86), boetes (€ 322.087,36), in totaal
€ 723.842,98, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en de kosten van deskundigen.

3.17

Op 4 oktober 2018 heeft AH een bedrag van € 57.936,90 (gelijk aan twee huurtermijnen uit 2014) aan [appellante] Beheer betaald. Op 1 november 2018 is eenzelfde bedrag aan [appellante] Beheer betaald.

3.18

[appellante] Beheer heeft begin juni 2019 een bodemprocedure tegen [appellante] Beheer aanhangig gemaakt, waarin zij ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van de huur en betaling van diverse bedragen vordert.

4.De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] Beheer heeft AH gedagvaard voor de voorzieningenrechter. Zij heeft gevorderd dat AH wordt veroordeeld het gehuurde te ontruimen en wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan de huur vanaf 1 oktober 2018 tot aan het moment dat zij het gehuurde aan een ander heeft verhuurd, tot betaling van een bedrag van € 11.500,- (subsidiair € 192.500,-) als voorschot op de door haar geleden schade vanwege de instorting van he dak, € 261.727,-(subsidiair € 145.853,20) aan achterstallige huur, € 215.693,67 (subsidiair € 116.513,97) aan boetes, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2

AH heeft verweer gevoerd.

4.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van AH afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter heeft [appellante] Beheer geen spoedeisend belang bij haar vorderingen. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat de instorting van het dak in 2012 heeft plaatsgevonden en dat de huurachterstand uit 2014 en 2015 is ingelopen, terwijl AH de lopende huurtermijnen stipt op tijd betaalt. Dat [appellante] Beheer inmiddels een nieuwe huurder voor het gehuurde heeft, doet aan dit oordeel niet af, aldus de voorzieningenrechter.

5.De bespreking van de grieven

5.1

Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat, anders dan [appellante] Beheer lijkt te veronderstellen, in de bij de bodemrechter (nu in hoger beroep) aanhangige procedure tussen AH (eerst als eiser, nu als appellant) en [appellante] Beheer (eerst als gedaagde, nu als geïntimeerde) niet is beslist op een vordering die in dit kort geding aan de orde is. In genoemde bodemprocedure staat de vraag centraal of [appellante] Beheer aansprakelijk is voor de door AH geleden schade door de instorting van het dak. De vraag of AH aansprakelijk is voor de door [appellante] Beheer geleden schade is een andere vraag en het antwoord daarop is niet gegeven met het oordeel in de bodemprocedure. Indien AH niet aansprakelijk is voor de door [appellante] Beheer geleden schade, vanwege het ontbreken van causaal verband, betekent dit dan ook nog niet dat [appellante] Beheer wel aansprakelijk is voor de door AH geleden schade. In dit verband wijst het hof erop dat stelplicht en bewijslast, en daarmee ook het bewijsrisico, in het ene geval (de vordering van AH op [appellante] Beheer) rusten op AH en in het andere geval (de vordering van [appellante] Beheer op AH) op [appellante] Beheer. Indien AH faalt in het leveren van bewijs ten behoeve van haar vordering, staan daarmee nog niet de door [appellante] Beheer ten behoeve van haar vordering gestelde feiten. Bovendien heeft [appellante] Beheer zich in de bodemprocedure beroepen - naar het hof ambtshalve bekend is: met succes - op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen. Dat artikel baat haar wel in de situatie waarin zij wordt aangesproken tot vergoeding van de door AH geleden schade, maar niet in de situatie waarin [appellante] Beheer AH aanspreekt tot vergoeding van de eigen schade.

5.2

De voorzieningenrechter heeft, terecht niet bestreden door [appellante] Beheer, voorop gesteld dat de vordering tot ontruiming alleen toewijsbaar is indien van [appellante] Beheer in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht en dat voor toewijzing van deze vordering, gelet op het in de praktijk definitieve karakter van een ontruiming, is vereist dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.

5.3

Ten aanzien van de geldvorderingen van [appellante] Beheer geldt dat deze, volgens vaste rechtspraak, toewijsbaar zijn als aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

(1) er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening;

(2) het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;

(3) in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken (het restitutierisico). De waarschijnlijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot het recht dat hij pretendeert te hebben, is daarbij een belangrijke factor.

Bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding is verder een algemeen uitgangspunt dat met het oog op het restitutierisico, terughoudendheid op zijn plaats is. Van de eisende partij mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.

5.4

In zijn algemeenheid geldt verder dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, beantwoord dient te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft (Hoge Raad 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Het hof tekent daarbij aan dat het feit dat een verhuurder lange tijd stil heeft gezeten wel een belangrijke factor is bij het antwoord op de vraag of van hem in redelijkheid gevraagd kan worden het oordeel van de bodemrechter over een vordering tot ontbinding en ontruiming af te wachten. Dat kan anders zijn indien sprake is van nieuwe omstandigheden, waardoor een verlenging van het gebruik van het gehuurde door de huurder zo bezwaarlijk is geworden dat van de verhuurder in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij op het oordeel van de bodemrechter moet wachten.

5.5

Met
de grieven 1 en 2komt [appellante] Beheer op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is geworden dat haar vorderingen een spoedeisend karakter hebben. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen bespreken. Bij deze bespreking zal het hof uitgaan van wat het hiervoor in r.o. 5.2 t/m 5.4 heeft overwogen.

5.6

[appellante] Beheer heeft aan haar vordering tot ontruiming ten grondslag gelegd:
a. AH heeft zonder toestemmingen sparingen in het dak aangebracht, waardoor [appellante]
schade heeft geleden;
b. AH weigert deze schade te voldoen;
c. AH heeft in 2014 en 2015 in totaal negen huurtermijnen onbetaald gelaten en
heeft daarnaast nog verschuldigde boetebedragen onbetaald gelaten;
d. in hoger beroep voor het eerst: AH heeft diverse schades veroorzaakt aan het
gehuurde.

5.7

Het hof stelt vast dat het dak in 2013 is ingestort en dat partijen sindsdien hebben gedelibereerd en geprocedeerd over de oorzaak daarvan, waarbij partijen de ander aansprakelijk houden voor de eigen schade. AH heeft in 2016 een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij vergoeding van haar schade door [appellante] Beheer heeft gevorderd. In deze procedure heeft [appellante] Beheer geen reconventionele vorderingen tot vergoeding van haar schade, betaling van achterstallige huur en/of boetebedragen ingesteld en evenmin heeft zij ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd.
Het is niet gebleken dat [appellante] Beheer vanaf het najaar van 2014, toen AH haar verplichting tot betaling van de huur opschortte, tot oktober 2018, toen zij de dagvaarding in kort geding liet uitbrengen, meer dan de bij de vaststelling van de feiten vermelde incasso-activiteiten (waaronder het versturen van aanmaningen) heeft ondernomen.

5.8

Onder deze omstandigheden heeft [appellante] Beheer onvoldoende onderbouwd dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de bodemprocedure, waarin zij ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming vordert, afwacht. [appellante] Beheer is immers al jarenlang bekend met de hierboven als a tot met c vermelde gronden voor ontbinding van de huurovereenkomst, maar heeft daarin gedurende al die jaren geen aanleiding gezien ontbinding van de overeenkomst te vorderen. De door [appellante] Beheer aangevoerde nieuwe omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel.
Beheer heeft allereerst aangevoerd dat haar is gebleken dat AH schade heeft toegebracht aan het gehuurde (de als d aangeduide ontbindingsgrond). Zij beroept zich daartoe op een inspectierapport van 13 december 2018. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit dit rapport niet dat AH, zoals [appellante] Beheer suggereert, stelselmatig op een onzorgvuldige wijze met het gehuurde omgaat en er ernstige schades aan toebrengt. Uit het rapport komt naar voren dat er gebruikssporen en lichtere schades aan het gehuurde zichtbaar zijn, maar niet dat sprake is van schades die niet passen bij het normaal gebruik van het gehuurde als supermarkt, laat staan van een situatie waarin AH het gehuurde structureel beschadigt en verwaarloost.

5.9

Vervolgens voert [appellante] Beheer aan dat zij erin is geslaagd een nieuwe huurder te vinden voor het gehuurde. [appellante] Beheer B.V. heeft stukken overgelegd waaruit volgt dat Praxis Beheer B.V., die nu het naast het gehuurde gelegen pand van [appellante] Beheer huurt, bereid is om ook het gehuurde te gaan huren. Deze huurintentie van Praxis Beheer B.V. geldt tot 31 december 2019. Een van de voorwaarden van Praxis Beheer B.V. is dat de huurovereenkomst tussen [appellante] Beheer en AH is beëindigd. Volgens [appellante] Beheer wijst erop dat de huurintentie een beperkte periode (tot 31 december 2019) geldt en dat het maar de vraag is of zij erin zal slagen het gehuurde te verhuren wanneer het gehuurde later ontruimd wordt.

5.1

Het hof volgt [appellante] Beheer niet in dit betoog. Het antwoord op de vraag of van [appellante] Beheer in redelijkheid gevergd kan worden de uitkomst van de bodemprocedure tot ontbinding en ontruiming af te wachten, is primair afhankelijk van feiten en omstandigheden in de relatie tussen haar als verhuurder en AH als huurder, niet van de mogelijkheid om het gehuurde aan een derde te verhuren. Daarvan afgezien geldt dat de huurintentie van Praxis Beheer B.V. niet als voorwaarde heeft dat het gehuurde door AH is ontruimd, maar dat de huurovereenkomst met AH is beëindigd. Voor beëindiging van de huurovereenkomst is, de situatie van een beëindiging in onderling overleg daargelaten, een bodemprocedure noodzakelijk. Het hof laat bij dit alles nog in het midden dat [appellante] Beheer, in het licht van het gemotiveerde verweer van AH, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verhuur aan Praxis een unieke kans is. Supermarklocaties zijn gewilde verhuurobjecten, zodat niet valt in te zien dat wanneer het gehuurde later beschikbaar komt en Praxis Beheer B.V. dan niet meer geïnteresseerd is - onduidelijk is trouwens waarom Praxis Beheer B.V. slechts tijdelijke interesse heeft in uitbreiding van haar vloeroppervlak - er geen andere huurder (een concurrerende supermarktketen bijvoorbeeld) te vinden zal zijn.

5.11

De slotsom is dat de vordering tot ontruiming niet toewijsbaar is.

5.12

Voor wat betreft de geldvorderingen geldt het volgende. [appellante] Beheer maakt aanspraak op achterstallige huurtermijnen, contractuele boetebedragen en door haar geleden schade vanwege de instorting van het dak. Tussen partijen staat niet ter discussie dat wanneer de door AH aan [appellante] Beheer betaalde bedragen worden afgeboekt op de huurtermijnen, na de laatste betalingen van AH - uiteindelijk - geen sprake meer is van een huurachterstand. [appellante] Beheer heeft de betaling van € 171.300,27 (r.o. 3.13) echter niet afgeboekt op de huurtermijnen van juli tot en met november 2015, maar op de door haar geleden schade, waardoor in haar berekeningen de huurtermijnen van juli tot en met november 2015 nog steeds openstaan. In de visie van [appellante] Beheer loopt de boete, gelet op het feit dat de huurtermijnen nog niet zijn voldaan, nog steeds op.

5.13

Gelet op wat het hof hiervoor in r.o. 5.1 heeft overwogen, is met het enkele feit dat geen causaal verband bestaat tussen een gebrek aan het dak en de instorting van het dak nog niet gegeven dat er wel sprake is van causaal verband tussen de instorting van het dak en de in het dak aangebrachte sparingen. Alleen om die reden al vormt het feit dat de kantonrechter de vordering van AH tegen [appellante] Beheer heeft afgewezen - en, naar het hof ambtshalve bekend is, de bekrachtiging van dit oordeel door het hof - onvoldoende basis voor de verwachting dat de vordering van [appellante] Beheer op AH in een bodemprocedure wel toewijsbaar is.

5.14

In dit kort geding kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat de vordering van [appellante] Beheer op AH toewijsbaar is. Dat betekent dat er ook niet van kan worden uitgegaan dat [appellante] Beheer de betaling door AH op 18 november 2015 van € 171.300,27 terecht heeft afgeboekt op haar vordering tot betaling van een schadevergoeding. Indien [appellante] Beheer geen vordering tot betaling van een schadevergoeding heeft, kan zij een betaling niet op deze vordering afboeken. Artikel 14.1 biedt [appellante] Beheer immers niet de bevoegdheid te bepalen dat een ontvangen betaling op een niet bestaande vordering wordt afgeboekt. Dat betekent dat er in dit kort geding van moet worden uitgegaan dat de huurtermijnen van juli tot en met november 2015 2018 op 18 november 2015 zijn voldaan. Voor wat betreft de huurtermijnen van oktober 2014 tot en met januari 2015 geldt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de betalingen van 4 oktober en 1 november 2018 (vgl. r.o. 3.17) op deze termijnen dienen te worden afgeboekt. Dat betekent dat ook deze termijnen zijn betaald.

5.15

Wat resteert is de vordering betreffende de contractuele boete. Ook indien er bij wijze van veronderstelling van wordt uitgegaan dat deze vordering voldoende aannemelijk is en dat geen sprake is van een (onaanvaardbaar) restitutierisico, is voor toewijzing van deze vordering noodzakelijk dat sprake is van een spoedeisend belang. AH heeft het bestaan daarvan gemotiveerd bestreden.

5.16

Het hof stelt vast dat [appellante] Beheer niet heeft aangevoerd waarom de vordering betreffende de boetes spoedeisend is. Ten aanzien van de vordering betreffende de huurtermijnen heeft zij aangevoerd dat zolang deze vordering onbetaald is, de vordering alleen maar doorloopt. Dat is terecht, gelet op het verband tussen het onbetaald blijven van de huurtermijnen en het verschuldigd worden van nieuwe huurtermijnen. De vordering betreffende de huurtermijnen is, naar voorlopig oordeel van het hof, inmiddels echter al betaald zodat de vordering betreffende de boetes niet verder oploopt. Dat het incassorisico oploopt naarmate de vordering ouder wordt, zal in een aantal gevallen zo zijn, maar ligt in dit geval niet zo voor de hand. AH maakt deel uit van een internationaal concern. Ook multinationals kunnen failliet gaan, zoals [appellante] Beheer terecht opmerkt, maar dat dát risico bij AH meer dan theoretisch is, heeft [appellante] Beheer niet onderbouwd. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [appellante] Beheer geen andere mogelijkheden heeft om haar verhaalspositie veilig te stellen. Verder heeft [appellante] Beheer jarenlang geen actie ondernomen om haar vorderingen (niet alleen de vordering betreffende de boetes, maar ook die betreffende de schadevergoeding en de huurtermijnen) te incasseren. Dat wijst niet op het bestaan van feiten en omstandigheden die een spoedeisend belang met zich brengen, zeker niet nu de vordering betreffende de huurtermijnen is voldaan. [appellante] Beheer heeft niet duidelijk kunnen maken dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden op grond waarvan nu wel sprake is van een spoedeisend belang.

5.17

De slotsom is dat de vordering betreffende de boetebedragen strandt op het spoedeisend belang. De nevenvorderingen betreffende wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke kosten delen het lot van de vordering betreffende de boetebedragen.

5.18

De grieven 1 en 2 falen. Dat geldt ook voor
grief 3, die geen zelfstandige betekenis heeft.

5.19

Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. [appellante] Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VII).

6.De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in kort geding:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] Beheer in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van AH gevallen, op € 5.270,- aan verschotten en op € 14.034,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. W.A. Zondag en is uitgesproken op 23 juli 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.