ECLI:NL:GHARL:2019:5997

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.578/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 3904269)

arrest van 23 juli 2019 in het incident en in de hoofdzaak

in de zaak van

[appellant],
wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

eiser in het incident,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.C. Duvekot,

tegen:

[bedrijf B.V.],

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

verweerster in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[bedrijf B.V.],

advocaat: mr. M. Hoekman.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

6 mei 2015, 28 oktober 2015 en 14 september 2016 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 12 december 2016,
- het exploot van [bedrijf B.V.] van 23 januari 2017,

- de memorie van grieven met producties, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 223 Rv,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met producties, tevens antwoord in het incident,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- het tussenarrest van 1 mei 2018, houdende de bepaling van een comparitie van partijen,
- de beslissing van de kamer(voorzitter) van het hof om de op 28 november 2018 geplande comparitie geen doorgang te laten vinden (vanwege een incompleet dossier),
- de verzoeken van partijen om (uit proceseconomische redenen) de, na opgave van verhinderdata, op 21 juni 2019 opnieuw geplande comparitie van partijen geen doorgang te laten vinden.

2.2

Vervolgens heeft het hof besloten de comparitie geen doorgang te laten vinden en is arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.

2.3

[appellant] vordert in het incident schorsing van [B] als bestuurder van [bedrijf B.V.] met machtiging van de executeur van de nalatenschap tot aanstelling van een bewindvoerder voor [bedrijf B.V.] , totdat over het aanstellingsbesluit van 10 juli 2013 definitief is beslist.

2.4

[appellant] vordert in principaal hoger beroep bij dagvaarding – samengevat – vernietiging van het vonnis van 14 september 2016, met toewijzing van de vordering van [appellant] en afwijzing van de vordering van [bedrijf B.V.] .

In de memorie van grieven vordert [appellant] –samengevat-:
a) veroordeling van [bedrijf B.V.] tot betaling van achterstallig loon vanaf 1 september 2014, vermeerderd met vakantiegeld, emolumenten en wettelijke verhoging, totdat de arbeidsrelatie is beëindigd;
b) een verklaring voor recht dat de benoeming van [B] tot bestuurder van [bedrijf B.V.] nietig is, dan wel, indien de aanstelling vernietigbaar is, met vernietiging van haar aanstelling;
c) machtiging van de executeur van de nalatenschap tot aanstelling van een bewindvoerder voor [bedrijf B.V.] ,
met veroordeling van [bedrijf B.V.] in de kosten in beide instanties.

2.5

[bedrijf B.V.] vordert in incidenteel hoger beroep vernietiging van de vonnissen van

28 oktober 2015 en 14 september 2016, met afwijzing van de vorderingen van [appellant] en onder in stand lating van de veroordeling van [appellant] in reconventie, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 28 oktober 2015.

Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.

3.2

[bedrijf B.V.] is een familiebedrijf. In oorsprong richtte het zich op de verwerking en het vervoer van diverse materialen. Allengs is het accent van de activiteiten meer komen te liggen op het beheer van onroerend goed en het doen van beleggingen.
3.3 De ouders van [appellant] waren beiden tot hun overlijden op 4 maart 2004 (vader) respectievelijk 3 april 2012 (moeder) directeur van [bedrijf B.V.] .

3.4

[appellant] is van 1995 tot en met 3 december 1999 (mede) statutair directeur geweest van [bedrijf B.V.] . Betaling voor die werkzaamheden vond plaats op basis van declaraties.
Na het terugtreden van [appellant] als directeur is hij werkzaamheden voor [bedrijf B.V.] blijven verrichten. Betaling voor die werkzaamheden vond plaats in de vorm van loonbetalingen.

3.5

Op 14 maart 2004, na het overlijden van vader, is door [bedrijf B.V.] aan [appellant] een beperkte volmacht verstrekt en op 20 augustus 2004 een volledige volmacht.

3.6

Na het overlijden van moeder is mevrouw [C] (hierna: [C] ) aangetreden als executeur testamentair van haar nalatenschap.

Erfgenamen in die nalatenschap, ieder voor een gelijk deel, zijn [appellant] , zijn zus [B] en zijn broer [D] . Alle aandelen van [bedrijf B.V.] vallen in die nalatenschap, welke tot op heden onverdeeld is.

3.7

In een algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf B.V.] gehouden op

10 april 2013, is [B] benoemd tot bestuurder van [bedrijf B.V.] en is de volmacht van [appellant] beperkt tot € 5.000,-. Op die vergadering waren tegenwoordig [C] en [B] . [appellant] en zijn broer [D] waren niet voor die vergadering uitgenodigd. [D] heeft wel de notulen van de vergadering waarin voormelde besluiten zijn vastgelegd voor akkoord ondertekend.

3.8

Per 1 november 2013 is de volmacht van [appellant] ingetrokken en is hij ontheven van zijn taken. Vanaf 1 december 2013 heeft [bedrijf B.V.] haar loonbetalingen aan [appellant] gestaakt. Als loon werd laatstelijk een bedrag van € 4.000,- bruto per maand betaald.

3.9

In een brief van 1 januari 2014 heeft [appellant] bericht dat hij het niet eens is met de gang van zaken, die hij kwalificeert als een op non-actiefstelling, maar dat hij zich genoodzaakt heeft gezien te voldoen aan het uitdrukkelijke verzoek om zijn werkzaamheden voor [bedrijf B.V.] te staken.
In de brief maakt hij aanspraak op doorbetaling van zijn loon totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd.

3.1

In reactie op voormelde brief bericht [bedrijf B.V.] bij brief van 8 januari 2014 dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een dienstverband aan te nemen en dat er nader onderzoek zal worden gedaan naar aansprakelijkheid van [appellant] voor vermoedelijke tekortkomingen.

3.11

In een brief van 11 maart 2014 bericht de raadsman van [appellant] aan de raadsman van [bedrijf B.V.] dat het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt gehandhaafd en wordt [bedrijf B.V.] gesommeerd tot loondoorbetaling vanaf december 2013. In de brief wordt tot slot bericht dat [appellant] arbeidsongeschikt is als gevolg van ernstige hartklachten, dat hij daarvoor op 24 januari 2014 is opgenomen in een ziekenhuis en inmiddels is geopereerd (productie 4 bij memorie van grieven).

3.12

Op 27 maart 2014 heeft [bedrijf B.V.] bij het UWV voorwaardelijk, voor het geval een arbeidsovereenkomst tussen partijen mocht blijken te bestaan, verzocht om een ontslagvergunning voor [appellant] . [appellant] heeft verweer gevoerd, maar het UWV heeft bij beslissing van 27 juni 2014 de vergunning verleend, zulks op de grond dat sprake is van verstoorde verhoudingen.

3.13

Bij brief van 30 juni 2014 heeft [bedrijf B.V.] de arbeidsovereenkomst met [appellant] , voor het geval die mocht blijken te bestaan, opgezegd met ingang van 1 september 2014.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd te verklaren voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat met een salaris van € 4.000,- bruto per maand, en [bedrijf B.V.] te veroordelen tot betaling van zijn salaris vanaf 1 december 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met vakantietoeslag (periode 1 mei 2013 tot 1 mei 2014), wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van [bedrijf B.V.] tot betaling van een bedrag van € 1.682,20 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.2

[bedrijf B.V.] heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd te verklaren voor recht (a) dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat, maar alleen sprake is geweest van een inmiddels beëindigde volmacht en (b) dat [appellant] jegens [bedrijf B.V.] tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts is gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 239.509,94 en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 28 oktober 2015 in conventie geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en dat die rechtsgeldig is geëindigd per 1 september 2014. [appellant] is in reconventie opgedragen bewijs te leveren van het door hem gestelde loon en [bedrijf B.V.] is de gelegenheid geboden om verschillende van de door haar gevorderde schadeposten nader met bescheiden te onderbouwen.

4.4.

In het eindvonnis van 14 september 2016 heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat [appellant] erin is geslaagd te bewijzen dat hij aanspraak had op een beloning van € 3.161,09 netto per maand. Voor recht is verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, en [bedrijf B.V.] is, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [appellant] te betalen het loon vanaf 1 december 2013 tot 1 september 2014, de opgebouwde vakantiedagen vanaf 1 oktober 2013 tot 1 september 2014, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, een bedrag van € 1.091,10 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Het door [appellant] meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.5

In reconventie is [appellant] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [bedrijf B.V.] te betalen een bedrag van € 10.932,60 aan onterechte privé-opnamen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 april 2015, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de proceskosten.

5.De vermeerdering van eis in de hoofdzaak

5.1

De hiervoor onder 2.4 sub b) en c) weergegeven vorderingen van [appellant] betreffen vermeerderingen van eis. [bedrijf B.V.] heeft gesteld dat deze vorderingen een oneigenlijke en ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat vormen. Het hof vat dit op als een verzet tegen de vermeerderingen van eis. Dit verzet wordt op grond van het navolgende verworpen.

5.2

[appellant] heeft in eerste aanleg in zijn conclusie na enquête als verweer tegen de (reconventionele) vorderingen van [bedrijf B.V.] voor het eerst een beroep gedaan op de nietigheid van de benoeming van [B] als bestuurder van [bedrijf B.V.] . [appellant] heeft daaraan de stelling verbonden dat [bedrijf B.V.] niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens hem, omdat [bedrijf B.V.] in de procedure niet rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd.
heeft in eerste aanleg het beroep van [appellant] op de nietigheid van de benoeming van [B] als bestuurder van [bedrijf B.V.] bestreden, onder meer met de stelling dat het beroep te laat is gedaan.
De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis het beroep op de (beweerdelijke) nietigheid van de benoeming van [B] tot bestuurder van [bedrijf B.V.] onbesproken gelaten.

5.3

De stelling in eerste aanleg van [bedrijf B.V.] , dat [appellant] zich te laat op de nietigheid van de benoeming van [B] tot bestuurder van [bedrijf B.V.] heeft beroepen, faalt. [appellant] heeft in eerste aanleg in zijn conclusie van antwoord in reconventie principaal verweer gevoerd tegen de (reconventionele) vorderingen van [bedrijf B.V.] . Het verweer dat [bedrijf B.V.] in haar vorderingen niet-ontvankelijk is omdat het benoemingsbesluit van [B] (beweerdelijk) nietig is, betreft verder niet een exceptief verweer als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv. Het verweer kon daarom in eerste aanleg nog bij conclusie na enquête worden aangevoerd. Dat [appellant] dat verweer (inderdaad) al eerder had kunnen aanvoeren doet daar niet aan af.

5.4

[appellant] heeft in eerste aanleg aan zijn beroep op de nietigheid geen vorderingen verbonden, maar doet dat in hoger beroep alsnog.

Het hoger beroep dient ook om (processuele) mogelijkheden die in eerste aanleg onbenut zijn gelaten alsnog te benutten. [appellant] kon daarom zijn vorderingen nog in hoger beroep instellen. Het hof is niet anderszins gebleken dat de vermeerderde vorderingen in strijd zijn met een goede procesorde. Er zal dus recht worden gedaan op de gewijzigde vorderingen.
Het hof verstaat daarbij de vordering weergegeven onder 2.4. sub a) als een vordering tot aanvulling van de veroordeling van [bedrijf B.V.] om het salaris tot 1 september 2014 te betalen (en dus niet als een vordering om in plaats van die veroordeling alleen het loon vanaf 1 september 2014 te betalen).

6.De motivering van de beslissing in hoger beroep in de hoofdzaak

in het principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

[appellant] is van het vonnis van 14 september 2016 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven, genummerd 1 tot en met 5.
In grief 1 komt [appellant] op tegen de omstandigheid dat de kantonrechter niet heeft beslist op zijn beroep op de nietigheid van de benoeming van [B] tot bestuurder van

[bedrijf B.V.] . De grieven 2 tot en met 5 richten zich vanuit verschillende invalshoeken tegen

het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per

1 september 2014 niet in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte.

6.2

[bedrijf B.V.] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

6.3

Het hof zal eerst grief 1 in het principaal hoger beroep behandelen. Daarna zal worden ingegaan op de grief in incidenteel hoger beroep. Als die grief slaagt komt het hof namelijk niet toe aan een bespreking van de grieven 2 tot en met 5 in principaal hoger beroep. Indien de grief in incidenteel hoger beroep wordt verworpen zullen vervolgens de grieven 2 tot en met 5 in principaal hoger beroep gezamenlijk worden behandeld.

het benoemingsbesluit

6.4

Het hof stelt bij de bespreking van
grief 1 in principaal hoger beroepvoorop dat [appellant] zich er terecht over beklaagt dat de kantonrechter in zijn (eind)vonnis niet is ingegaan op zijn verweer ten aanzien van de ontvankelijkheid van [bedrijf B.V.] in haar (reconventionele) vorderingen jegens hem. In zoverre is de grief terecht voorgesteld. Of de grief ook slaagt hangt af van een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep van dat verweer. Het hof vat de grief daarbij op als gericht tegen de veroordeling van [appellant] in reconventie om aan [bedrijf B.V.] een bedrag te betalen (van € 10.932,60).

6.5

[appellant] heeft aan de grief ten grondslag gelegd dat [C] in haar hoedanigheid van executeur testamentair in de nalatenschap van moeder, niet de bevoegdheid had om een bestuurder van [bedrijf B.V.] te benoemen. Volgens [appellant] ging een dergelijke benoeming haar beheerstaak als executeur testamentair te buiten.
Het hof verwerpt die stelling. Door het overlijden van moeder had [bedrijf B.V.] geen bestuurder meer. Het was derhalve in het belang van [bedrijf B.V.] dat er een nieuwe bestuurder zou worden benoemd. In de situatie dat de aandelen van [bedrijf B.V.] allemaal in de nalatenschap vielen, die nalatenschap niet was verdeeld en die verdeling door onenigheid tussen de erfgenamen ook niet op korte termijn viel te verwachten, omvatte de beheerstaak van [C] in haar hoedanigheid van executeur testamentair, ook de bevoegdheid om een bestuurder van [bedrijf B.V.] te benoemen.
Van een nietig besluit is derhalve geen sprake.

6.6

[appellant] lijkt dat in eerste instantie ook zelf ingezien te hebben. Hoewel hij het op zichzelf niet eens was met zijn ontheffing uit zijn taken en de intrekking van zijn (beperkte) volmacht, heeft hij zich daarbij wel neergelegd. Het hof verwijst in dat verband naar de brief van [appellant] van 1 januari 2014 (zie rov. 3.8).

6.7

In hoger beroep beroept [appellant] zich ook nog op de vernietigbaarheid van het besluit. Volgens hem is het besluit genomen met veronachtzaming van de (oproepings)regels die gelden voor het nemen van een dergelijk besluit, en is het besluit ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid, nu de erfgenamen van de aandelen niet (allemaal) zijn betrokken in de besluitvorming.
Ingevolge artikel 2:15 lid 5 BW geldt voor een beroep op de vernietigbaarheid van een dergelijk besluit een vervaltermijn van één jaar. [bedrijf B.V.] heeft al in eerste aanleg gemotiveerd aangevoerd dat die vervaltermijn reeds ten tijde van het beroep op de nietigheid was verstreken. [appellant] heeft op dat verweer niet gereageerd. Het hof acht, zonder reactie daarop, het verweer overtuigend en houdt dat verweer daarom voor juist.

Daargelaten of uit de houding van [appellant] na het besluit niet moet worden afgeleid dat hij het besluit heeft aanvaard (zie rov. 6.6), dient het beroep op de vernietigbaarheid van het besluit dus te worden verworpen en komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling daarvan.

6.8

Hoewel grief 1 op zichzelf terecht is voorgesteld, faalt de grief dus.
In het verlengde van het falen van die grief ligt, dat de vorderingen die hiervoor zijn weergegeven onder 2.4 sub b) en c), niet berusten op een deugdelijke grondslag. Die vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.

de arbeidsovereenkomst

6.9

[bedrijf B.V.] bestrijdt in haar
grief 1 in incidenteel hoger beroephet oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.
Het hof stelt vast dat er tussen partijen geen geschil van mening over bestaat dat in de verhouding zoals die tussen partijen gold met betrekking tot de werkzaamheden die [appellant] verrichtte voor [bedrijf B.V.] , voldaan was aan in ieder geval drie van de vier voorwaarden die in het algemeen gelden voor een arbeidsovereenkomst, te weten (a) het persoonlijk verrichten van arbeid, (b) gedurende een zekere tijd, (c) tegen betaling van loon.

In geschil is of ook is voldaan aan het vierde element, te weten het bestaan van een gezagsverhouding tussen [appellant] en [bedrijf B.V.] .

6.1

Voor het bestaan van de vereiste gezagsverhouding is in het algemeen nodig dat de bevoegdheid bestaat om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd.
[bedrijf B.V.] kan zich niet vinden in het oordeel van de kantonrechter dat voor het bestaan van een gezagsverhouding niet is vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies worden gegeven. Volgens [bedrijf B.V.] miskent de kantonrechter daarmee dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst aankomt op wat partijen bij het aangaan van de werkrelatie voor ogen stond en op de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven. [bedrijf B.V.] voert aan dat de familieverhouding voorop stond en dat het nimmer de bedoeling is geweest een gezagsverhouding te scheppen. Volgens [bedrijf B.V.] voerde [appellant] zijn werkzaamheden uit op basis van een volmacht en had hij volledige vrijheid van handelen. Zeker na het overlijden van vader oefende niemand gezag over hem uit. Zijn moeder was daar niet toe in staat en wenste dat ook niet. Daarmee ontbrak een gezagsverhouding.
weerspreekt niet dat hem in de dagelijkse praktijk geen instructies en aanwijzingen werden gegeven, maar sluit zich aan bij het oordeel van de kantonrechter dat dit ook niet nodig was voor het aannemen van een gezagsverhouding.

6.11

Het oordeel van de kantonrechter dat voor het kunnen aannemen van een gezagsverhouding op zichzelf voldoende is dat de bevoegdheid bestaat om aanwijzingen en instructies te geven en dat niet is vereist dat die aanwijzingen en instructies ook daadwerkelijk worden gegeven, is in zijn algemeenheid juist. Het hangt echter van de concrete omstandigheden van het geval af of in een voorliggend geval enkel de bevoegdheid om instructies en aanwijzingen te geven ook voldoende is voor het bestaan van een gezagsverhouding. Daarbij komt het, zoals [bedrijf B.V.] terecht aanvoert, aan op wat partijen voor ogen stond en hoe zij aan hun samenwerking in de praktijk uitvoering hebben gegeven.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat, zoals ook [bedrijf B.V.] aanneemt, vader tot aan zijn overlijden in 2004 feitelijk leiding gaf aan [bedrijf B.V.] , dat [appellant] toen gehouden was om instructies van zijn vader op te volgen en dat vader aan die bevoegdheid ook wel een zekere inhoud gegeven zal hebben. Daarmee bestond in ieder geval tot 2004 zowel formeel als feitelijk een gezagsverhouding, en was in ieder geval in de periode tot het overlijden van vader voldaan aan alle vereisten voor een arbeidsovereenkomst. Het hof is niet gebleken dat na het overlijden van vader die arbeidsrelatie van karakter is veranderd en is getransformeerd in een werkrelatie op basis van een overeenkomst van opdracht (met volmachtverlening).
Weliswaar zijn na het overlijden van vader aan [appellant] volmachten verstrekt, maar het hof acht plausibel dat die zijn verstrekt om het handelen van [appellant] extern te legitimeren. Daarvoor kon grond bestaan omdat de bemoeienis van moeder met [bedrijf B.V.] (kennelijk) beperkter was dan die van vader.

6.12

Andere omstandigheden om aan te nemen dat na het overlijden van vader het samenwerkingsverband tussen [appellant] en [bedrijf B.V.] van een arbeidsovereenkomst is getransformeerd in een overeenkomst van opdracht, zijn niet aangevoerd en het hof evenmin gebleken. Het hof komt daarmee tot de slotsom dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. De incidentele grief faalt dus.

6.13

Overigens komt het beeld dat [bedrijf B.V.] schetst van het ontbreken van betrokkenheid van moeder bij [bedrijf B.V.] niet (geheel) overeen met het beeld dat [C] daarvan als getuige heeft gegeven. Volgens [C] was moeder enorm bij de tijd en geïnteresseerd in de BV, pluisde zij aangiften uit en belde met vragen. Het grootste gedeelte van haar contact over de BV verliep weliswaar via [appellant] , maar als er problemen waren was er ook contact met moeder, aldus [C] .
Wat daar verder van zij, de (kennelijk) beperktere bemoeienis van moeder met [bedrijf B.V.] maakt op zichzelf nog niet dat daarmee de arbeidsovereenkomst transformeerde in een overeenkomst van opdracht (met volmachten). Daarvoor geldt dat de bevoegdheid tot het geven van instructies en aanwijzingen bleef bestaan en dat de omstandigheid dat daar na het overlijden van vader in de praktijk niet of nauwelijks uitvoering aan werd gegeven, onvoldoende is om een (contractuele) wijziging van de arbeidsrelatie op te baseren.

opzegverbod

6.14

Nu de incidentele grief faalt, komt het hof toe aan bespreking van de
grieven 2 tot en met 5 in principaal hoger beroep.

In de kern gaat het in die grieven over de vraag of het ontslag van [appellant] in strijd is met opzegverbod tijdens ziekte (art.7:670 BW).
Volgens [appellant] was hij op 1 september 2014, de datum van ontslag, nog steeds arbeidsongeschikt als gevolg van de hartproblemen waarvoor hij in januari 2014 was opgenomen in het ziekenhuis en was geopereerd.

6.15

[bedrijf B.V.] heeft als formeel verweer tegen de grieven ingebracht dat de kantonrechter al in het tussenvonnis van 28 oktober 2015 heeft geoordeeld dat van arbeidsongeschiktheid ten tijde van de opzegging niet is gebleken. Nu [appellant] geen hoger beroep heeft ingesteld van het tussenvonnis, staat dit oordeel van de kantonrechter tussen partijen bindend vast, aldus [bedrijf B.V.] .

6.16

Dit verweer faalt. Uit de grieven en de daarop gegeven toelichtingen blijkt ondubbelzinnig dat [appellant] het met bedoeld oordeel niet eens is. Daarmee is dat oordeel ook betrokken in de procedure in hoger beroep. Dat [appellant] niet met zoveel woorden beroep heeft ingesteld van dat vonnis, is daarvoor niet vereist.

6.17

Het hof stelt bij de inhoudelijke beoordeling voorop dat naar de gewone regels van het bewijsrecht op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat [bedrijf B.V.] de arbeidsovereenkomst met hem heeft opgezegd gedurende de tijd dat hij wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid.

[appellant] stelt dat zijn arbeidsongeschiktheid blijkt uit het door hem overgelegde (gedeelte van zijn) medisch dossier en uit een deskundigenbericht van het UWV van 13 april 2017 (overgelegd bij de akte producties na memorie van grieven).

6.18

In het deskundigenbericht van het UWV en het daarbij behorende rapport van de verzekeringsarts, wordt vermeld dat het overgrote deel van het werk dat [appellant] voor [bedrijf B.V.] verrichtte fysiek niet inspannend was en dat hij dat op 1 september 2014 nog wel kon verrichten. Er zou echter incidenteel ook sprake zijn van werkzaamheden waarbij [appellant] trappen moest lopen, soms tot 4 verdiepingen hoog, en soms ook een dak moest opklimmen. Die werkzaamheden kon [appellant] volgens de verzekeringsarts op

1 september 2014 niet verrichten. Omdat die werkzaamheden, hoewel incidenteel, wel tot zijn taken behoorden, komt de verzekeringsarts tot de conclusie dat [appellant] op

1 september 2014 niet geschikt geacht kon worden voor het verrichten van zijn taken, met al de daarbij behorende werkzaamheden.

6.19

[bedrijf B.V.] heeft in haar memorie van antwoord in het principale hoger beroep betwist dat de fysiek inspannende werkzaamheden tot het takenpakket van [appellant] behoorden. Volgens [bedrijf B.V.] hoefde [appellant] helemaal geen trappen te lopen, laat staan tot 4 verdiepingen hoog. [bedrijf B.V.] beklaagt zich erover dat het deskundigenrapport is opgesteld zonder dat zij is gehoord over de werkzaamheden van [appellant] . [bedrijf B.V.] schrijft dat zij het UWV met haar klachten over het rapport heeft benaderd en dat het UWV naar aanleiding van die klachten haar oordeel van 13 april 2017 heeft ingetrokken.

[bedrijf B.V.] heeft daarbij als productie overgelegd een bericht van het UWV gedateerd 8 juni 2017 met als bijlage het rapport van een (nader) arbeidsdeskundig onderzoek.
In dat bericht en het rapport wordt vermeld dat de visie van [appellant] en [bedrijf B.V.] over de werkzaamheden van [appellant] , in het bijzonder op het punt van de fysieke belasting, zodanig sterk afwijken dat geen oordeel kan worden gegeven over de arbeidsongeschiktheid van [appellant] voor het verrichten van zijn werkzaamheden, en dat het eerder gegeven oordeel daarom wordt ingetrokken.

6.2

[appellant] heeft niet meer gereageerd op het door [bedrijf B.V.] bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep overgelegde nadere (intrekkings)bericht van het UWV. Het hof ziet daarin echter geen aanleiding om dit bericht buiten beschouwing te laten. Nadat [appellant] had geantwoord in het incidentele hoger beroep van [bedrijf B.V.] zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich op een comparitie nog nader over de zaak uit te laten. Beide partijen hebben om hen moverende redenen uitdrukkelijk verzocht om die comparitie geen doorgang te laten vinden, waarin het hof heeft bewilligd. Dat partijen daarmee een mogelijkheid tot wederhoor niet hebben benut dient dan echter wel voor hun rekening en risico te blijven.

[appellant] heeft aldus met het door hem overgelegde deskundigenbericht van het UWV zijn stelling dat hij ten tijde van zijn ontslag arbeidsongeschikt was tegenover de gemotiveerde

betwisting van die stelling door [bedrijf B.V.] , onvoldoende onderbouwd.

Het door hem in de procedure ingebrachte deel van zijn medisch dossier en de verklaring van de arts [E] van 19 januari 2017 bieden evenmin een voldoende onderbouwing daarvan, in het bijzonder nu die documenten niet zijn gericht op de beantwoording van de vraag naar de arbeidsongeschiktheid door een daartoe gekwalificeerd deskundige.
[appellant] heeft nog nadere bewijslevering aangeboden door overlegging van aanvullende medische rapportage. Aan dat aanbod gaat het hof voorbij. [appellant] heeft al de gelegenheid gehad om alle van belang zijnde schriftelijke stukken in het geding te brengen en het hof ziet geen aanleiding om [appellant] daartoe nog een nadere gelegenheid te bieden. [appellant] heeft ook nog bewijs aangeboden door "het horen van getuigen". Dat aanbod is echter niet gespecificeerd en het hof gaat daarom aan dat aanbod voorbij.

6.21

Het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [bedrijf B.V.] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod houdt daarmee ook in hoger beroep stand. De grieven 2 tot en met 5 in principaal hoger beroep falen dus.

De kwestie of [appellant] zich wel op een juiste wijze bij [bedrijf B.V.] heeft ziek gemeld

–volgens [bedrijf B.V.] is dat niet het geval- mist daarmee verder belang en behoeft derhalve geen bespreking.

6.22

De conclusie is dan dat [bedrijf B.V.] de arbeidsovereenkomst met [appellant] rechtsgeldig heeft opgezegd per 1 september 2014. In het verlengde daarvan ligt dat de vordering van [appellant] , hiervoor weergegeven onder 2.4 sub a) afgewezen dient te worden.

7.De slotsom in de hoofdzaak

7.1

De grieven in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep falen.
De in hoger beroep bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor die procedure aan de zijde van [bedrijf B.V.] zullen worden vastgesteld op

€ 716,- voor griffierecht en op € 1.074,- (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat.

7.3

Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal het hof [bedrijf B.V.] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor die procedure aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op

€ 537,- (1 punt x tarief II x 0,5) voor salaris advocaat.

8.De motivering van de beslissing in het incident

8.1

De vordering in het incident komt overeen met de vorderingen hiervoor weergegeven onder 2.4 sub b.) en c.). Nu hiervoor in de hoofdzaak is beslist dat die vorderingen niet toewijsbaar zijn, bestaat geen grond voor toewijzing van die vorderingen bij wijze van voorlopige voorziening. De vordering wordt derhalve afgewezen.

8.2

Als de in het incident in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het geding in het incident. Gelet op de nauwe verwevenheid tussen de voorlopige voorziening en de hoofdzaak zal het hof die kosten bepalen op de helft van het gebruikelijke tarief, te weten op € 537,- voor salaris advocaat.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [bedrijf B.V.] vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de hoofdzaak, in principaal en in incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Almere van 28 oktober 2015 en

14 september 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [bedrijf B.V.] vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in principaal hoger beroep in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [bedrijf B.V.] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 537,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. W.P.M. ter Berg en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

23 juli 2019.