ECLI:NL:GHARL:2019:5859

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.730/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/115756 / HA ZA 16-165)

arrest van 16 juli 2019

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

Coöperatie Univé Dichtbij U.A.,

gevestigd te Heerenveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Univé,

advocaat: mr. A.P.E. de Ruiter, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 januari 2019 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dat arrest heeft op 25 juni 2019 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal is toegevoegd aan de stukken.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van rechtbank van

21 juni 2017, nu daartegen geen grieven zijn gericht. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vaststaat gaat het om het volgende.

2.2

[appellante] was eigenares van het hotel ‘De Tovenaarsberg’ gelegen aan de Den Hooi 10 te Holsloot, hierna te noemen: het hotel. [appellante] had het hotel tegen het risico van brand verzekerd bij Univé. Op de polis waren – voor zover in dit hoger beroep van belang – onder meer de volgende objecten verzekerd:
opstal, verzekerd bedrag € 871.337,- ;
inventaris, verzekerd bedrag € 300.000,-;
bedrijfsschade, verzekerd bedrag € 189.331,-;
elektronica, verzekerd bedrag € 15.000,-;
inboedel bestaande uit huisraad, verzekerd bedrag € 16.145,-.

2.3

In artikel 24 van het op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde

Speciaal reglement uitgebreide gevarenverzekering bedrijfsgebouwen UBG-1 (hierna: het Reglement) is onder meer vermeld:

24.3.

Schaderegeling bij herbouw, gewijzigde herbouw of niet herbouwen

Verzekerde dient de maatschappij binnen drie maanden na de schadedatum schriftelijk mee te delen of hij al dan niet zal herbouwen of herstellen. Heeft verzekerde zijn beslissing niet binnen de gestelde termijn kenbaar gemaakt, dan vindt schaderegeling op basis van verkoopwaarde plaats.

1. Herbouw

Bij herbouw of herstel van het beschadigde gebouw wordt onder waarde verstaan de herbouwwaarde tenzij in de polis anders is aangegeven.

[...]

3. Herbouw elders

Aan verzekerde wordt toegestaan; het herbouwen van een bedrijfseconomisch gelijkwaardig gebouw van overeenkomstige grootte, inrichting en bestemming als het beschadigde gebouw, overal in Nederland.

4. Gewijzigde herbouw

Op een met redenen omkleed verzoek van de verzekerde kan het bestuur van de maatschappij toestaan, dat bij herbouw wordt afgeweken van de eisen van het her bouwen van een gebouw van overeenkomstige grootte, inrichting en bestemming, dan wel van de eis dat het beschadigde gebouw binnen de termijn van een jaar zal worden herbouwd. Indien het bestuur van de maatschappij afwijkende herbouw onder voorwaarden heeft toegestaan, dan wordt het voordeel dat geacht wordt uit de afwijkende herbouw voort te vloeien in mindering gebracht op de herbouwwaarde.

5. Niet herbouwen

Bij niet herbouwen of herstellen wordt van de naar herbouwwaarde en naar verkoopwaarde berekende schadebedragen het laagste bedrag uitgekeerd

[...]
7. Levering in natura
De maatschappij heeft het recht de schade te vergoeden door levering in natura.
[…]

24.5.

Betaling van de schadevergoeding

1. De verschuldigde schadevergoeding zal worden voldaan uiterlijk 6 weken nadat alle bescheiden die betrekking hebben op de schaderegeling aan de maatschappij zijn overgedragen mits de betalingsplicht door de maatschappij is erkend.

2. Wanneer de verzekerde verklaard heeft tot herbouw of herstel over te zullen gaan, zal de schadevergoeding worden voldaan in drie gelijke termijnen. De eerste termijn zal worden uitbetaald zodra met de herbouw van het beschadigde gebouw daadwerkelijk zal zijn begonnen; de tweede termijn zodra de herbouw tot op de helft is gevorderd, de laatste termijn niet eerder dan nadat de herbouw volledig is voltooid. [...]

2.4

Op 24 september 2008 is het hotel door brand volledig verwoest.

[appellante] heeft Univé verzocht de schade onder de polis te vergoeden. Univé heeft dit aanvankelijk geweigerd.

2.5

Tussen partijen is bij de toenmalige rechtbank Assen een procedure aanhangig

geweest omtrent de weigering door Univé om de schade onder de polis te vergoeden.
Univé heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat zij gelet op het in het Clausuleblad bedrijven in punt 27 onder 4 bepaalde (hierna: de clausule) niet gehouden was tot uitkering over te gaan omdat de elektrische installatie niet voldeed aan de NEN 1010-norm. [appellante] heeft betwist dat de elektrische installatie niet aan die norm voldeed en heeft bovendien aangevoerd dat de clausule destijds niet tussen partijen is overeengekomen, waarbij zij zich voorts op vernietiging van deze clausule heeft beroepen. De rechtbank heeft het beroep door [appellante] op vernietigbaarheid van de hiervoor bedoelde clausule in haar vonnis van 10 februari 2010 gehonoreerd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat er dekking onder de polis is en dat Univé gehouden is de schade als gevolg van de brand te vergoeden. Tevens is Univé veroordeeld een voorschot van € 504.331,- vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en rente aan [appellante] te voldoen.
De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat Univé jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij het onderzoek niet binnen een redelijke termijn heeft afgerond en/of dat het onderzoek onzorgvuldig is, is afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat de door [appellante] genoemde omstandigheden niet tot de vèrstrekkende conclusie kunnen leiden dat Univé onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.

2.6

Univé heeft op 12 februari 2010 aan genoemd vonnis voldaan.

2.7

Beide partijen zijn van het vonnis van de rechtbank van 10 februari 2010 in hoger beroep gekomen. Dit hof heeft het vonnis in zijn arrest van 9 april 2013 (op andere gronden) bekrachtigd.

2.8

Bij rapport van arbitrage van [B] re van Crawford (hierna: de arbiter) 24 oktober 2011 is de schadeomvang ter zake van de opstal, inventaris/goederen, elektronica en bijkomende kosten, bindend vastgesteld op een bedrag van € 1.242.689,- op basis van herbouw-/nieuwwaarde, te weten een bedrag van € 912.900,- ten aanzien van de opstal, een bedrag van € 270.150,- ten aanzien van de inventaris/goederen, een bedrag van € 15.000,- en aanzien van de elektronica, een bedrag van € 29.639,- ten aanzien van opruimingskosten en een bedrag van € 15.000,- ten aanzien van tuinaanleg.
De schadeomvang ter zake van de opstal, inventaris/goederen elektronica en bijkomende kosten is bindend vastgesteld op een bedrag van € 806.639,- op basis van verkoop-/dagwaarde, te weten een bedrag van € 600.000,- ten aanzien van de opstal, een bedrag van
€ 162.000,- ten aanzien van de inventaris/goederen, een bedrag van € 15.000,- ten aanzien van elektronica en een bedrag van € 29.639,- ten aanzien van opruimingskosten.

2.9

In opdracht van Univé heeft Lengkeek Expertise op 27 oktober 2011 een

expertiserapport opgemaakt omtrent de bedrijfsschadevaststelling. In dit rapport is onder

meer vermeld:

[...]

BEDRIJFSSCHADEVASTSTELLING

Aanlevering gegevens

Met het oog op de begroting van de bedrijfsschade is door ons bureau gevraagd om relevante informatie vanuit de financiële administratie van de verzekerde. De aanlevering van de informatie verliep niet zoals te doen gebruikelijk. Problemen vormden het feit dat de aanwezige administratie bij de brand verloren is gegaan en de al aanwezige achterstand in de verwerking van de administratie. Op het moment van de brand in 2008 was de meest recente jaarrekening van het boekjaar 2005.
[...]
Beschikbare informatie

Op dit moment (ruim driejaren na de brand) beschikken wij nog steeds niet over een bijgewerkte financiële administratie van de verzekerde. Teneinde verdere stagnatie in de begroting van de bedrijfsschade te voorkomen ontvingen wij uw verzoek de bedrijfsschade indicatief en eenzijdig te begroten. Wij zijn daarbij primair uitgegaan van een begroting op basis van voortzetting van het bedrijf, waarbij de schadeperiode op de maximale uitkeringstermijn van twaalf maanden is gesteld.

[...]

Voor de begroting van de bedrijfsschade is gebruik gemaakt van de meest recente jaarrekening. Dit betreft de jaarrekening over het boekjaar 2005. Daarnaast is gebruik gemaakt van de overzichten van de aangiften voor de omzetbelasting betreffende de jaren 2005 tot en met het tweede kwartaal van het jaar 2008. [...] Op basis van de genoemde (summiere) informatie hebben wij een indicatieve begroting gemaakt voor de bedrijfsschade

Geprognosticeerde omzet:

Het in aanmerking te nemen schadejaar bedraagt volgens de polis een periode van 52 weken, te weten van 24 september 2008 tot en met 23 september 2009. De door ons geprognosticeerde omzet in het schadejaar is gebaseerd op de aangiften omzetbelasting over het jaar 2007. Volgens de verkregen informatie via internet (bron CBS) is in de jaren 2008 en 2009 sprake van een afnemende omzet in de horeca. De dalende trend is op grond van de mededeling dat recent voor de brand geïnvesteerd is in hotelkamers (zowel bouwkundig alsook publicitair) niet verwerkt in de geprognosticeerde omzet. De verzekerde en/of diens expert heeft dit niet cijfermatig onderbouwd.
In de brief van 21 september 2009 maakt de heer [C] melding van het feit dat volgens de informatie van de verzekerde in de jaren 2006, 2007 en 2008 sprake zou kunnen zijn van een reële indicatie van een minimale omzet van circa € 180.000,00 per jaar. Wij hebben de contra-expert ruim de gelegenheid gegeven dit aan te tonen waarbij geopperd is verloren gegane bankafschriften opnieuw te (laten) uitdraaien om zodoende inzicht te verkrijgen in de ontwikkeling van de omzet. Tot op heden hebben wij inzake de omzet geen aanvullende informatie ontvangen en derhalve hebben wij onze berekeningen gebaseerd op de beschikbare aangiften omzetbelasting. De geprognosticeerde omzet voor het schadejaar ligt derhalve in lijn met de gerealiseerde omzet in het boekjaar 2007.

Onzerzijds merken wij op dat bij een vermeende stijging van de omzet ook sprake zal zijn van toenemende bedrijfskosten.

Kostprijs van de omzet:

De kostprijs van de omzet is berekend door het percentage uit de jaarrekening over het boekjaar 2005 ook toe te passen voor het schadejaar. Hierbij merken wij op dat het gerealiseerde percentage in het jaar 2005 boven het landelijk gemiddelde van circa 78% ligt.

Bedrijfskosten:

Bij de begroting van de bedrijfsschade is gebruik gemaakt van de resultatenrekening 2005. De kostensoorten zijn daarbij overgenomen alsook de bedragen per kostensoort. Om de bedragen te kunnen projecteren op het schadejaar hebben wij een (voorzichtige) indexering toegepast op basis van de prijsindex zoals door het CBS wordt gepubliceerd. Concreet zijn de bedrijfskosten betreffende het jaar 2005 met 5% verhoogd om vervolgens toe te passen in de prognose voor het schadejaar.

De kosten voor met name inventaris en huisvesting liggen in het schadejaar mogelijk hoger in verband met afschrijvingskosten op investeringen na het boekjaar 2005. Dit is door ons niet nader uitgezocht. Tevens kan er sprake zijn van een toename van de onderhoudskosten op inventaris en opstallen daar de verzekerde heeft laten weten de jaren voorafgaand aan de brand geïnvesteerd te hebben in de uitstraling van De Tovenaarsberg. De effecten hiervan zijn niet meegenomen in onze opstelling.
Besparingen:

Daar er sprake is van bedrijfsstilstand door een totaalverlies van de opstallen en een nagenoeg totaalverlies van de inventaris, is er sprake van aanzienlijke besparingen in de doorgaande vaste lasten. De besparingen zijn door ons per kostensoort ingeschat. De belangrijkste besparingen worden gerealiseerd op de personeelskosten en de afschrijvingen op inventaris en opstallen.

Indicatieve schadeberekening:

Op basis van de beschikbare informatie hebben wij de indicatieve bedrijfsschade op jaarbasis begroot op een bedrag ad € 2.550,00 exclusief de verrekenbare BTW.

Onderstaand volgt een specificatie van onze schadebegroting.

[...]

2.1

Bij e-mailbericht van 5 januari 2012 heeft Univé onder meer het volgende aan

[appellante] medegedeeld:

[...]

Zoals u weet, of althans kunt weten uit onze reglementen, dient een verzekerde na schade aan te geven of de schade o.b.v. herbouwwaarde of o.b.v. verkoopwaarde geregeld moet worden. Volledigheidshalve verwijs ik u hiervoor naar het van toepassing zijnde reglement waarin de schade-afhandeling nauwkeurig beschreven is.

In dit geval dient u dit ook aan te geven. Deze ontvangen wij graag z.s.m., zodat wij de gevraagde snelheid in afhandeling kunnen waarmaken.

Het verschil tussen afhandeling op basis van verkoopwaarde resp. herbouwwaarde bedraagt
€ 312.900,-
(v.w.b. de opstallen). In uw onderstaande motivering zien wij geen grond om van ons reglement af te wijken.
Voor inventaris geldt dat de vervangingswaarde uitgekeerd wordt, wanneer niet tot herinvestering (in nieuw bedrijf) overgegaan wordt. Indien hiervan sprake is za l de vastgestelde verkoopwaarde aan de orde zijn; indien wel een nieuw bedrijf opgestart wordt zal het bedrag als ver meld in de kolom herbouwwaarde, zijnde de verzekerde nieuwwaarde, aan de orde zijn.

Voor tuinaanleg geldt dat deze schade alleen bij herbouw uitgekeerd wordt

[...]

De bijbehorende opstelling luidde als volgt.

Vastgestelde schadebedragen

[...]

o.b.v. herbouw o.b.v. verkoopwaarde

Nog te verrekenen: € 417.222.59 - € 18.827,41

(subtotaal minus voorschotten)

[…]

Gezien het bovenstaande - waarbij u op basis van herbouwwaarde nog ruim € 417.000.- tegemoet kunt zien – zult u begrijpen dat wij met akkoord kunnen gaan met uw voorstel om tegen finale kwijting € 1.071.000,- aan u over te maken.

Formeel is het zo dat u bij herbouw nog € 417.222,59 tegemoet kunt zien, bij afwikkeling op basis van verkoopwaarde bent u ons nog € 18.827,41 verschuldigd.

[...]

2.11

[appellante] heeft op enig moment bouwtekeningen laten maken voor herbouw van het

hotel. Er zijn voorts opruimingswerkzaamheden verricht en er zijn voorbereidende

werkzaamheden verricht ten aanzien van de fundering. Herbouw van het hotel heeft niet plaatsgevonden.

2.12

Univé heeft in de periode tot en met 26 oktober 2011 in totaal een bedrag van
€ 833.247,46 onder de polis uitgekeerd, waarbij de opruimingskosten van € 35.270,41 (inclusief de later te verrekenen btw) rechtstreeks aan het sloopbedrijf zijn betaald.
[appellante] heeft het aan haar uitgekeerde bedrag volledig besteed aan andere zaken dan aan herbouw.

2.13

De grond waarop het hotel stond, is executoriaal verkocht door de hypotheekhouder, Westland Utrecht (hierna: WLU). WLU heeft (voor de restantschuld) een pandrecht op de schadepenningen van de opstalschade.
Daarnaast heeft Bouwbedrijf Slomp, die een vordering van circa € 118.000,- op [appellante] heeft, beslag gelegd onder Univé.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg – kort samengevat - gevorderd Univé te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 620.448,59, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 september 2008, met veroordeling van Univé in de proceskosten. [appellante] heeft aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
- de schade dient te worden uitgekeerd op basis van herbouw/nieuwwaarde in plaats van op de verkoop/dagwaarde, zodat Univé [appellante] nog € 417.222,59 dient te voldoen;
- de bedrijfsschade is te laag begroot en moet worden vastgesteld op het verzekerde bedrag, zodat Univé ter zake aanvullend nog een bedrag van € 187.081,- dient te voldoen;
- de inboedelschade is niet begrepen in het door de arbiter bindend vastgestelde schadebedrag. Univé dient het verzekerde bedrag van € 16.145,- nog uit te keren.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] bij vonnis van 21 juni 2017 afgewezen.

3.3

Ten aanzien van de grondslag van de schadeafwikkeling heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis onder meer het volgende overwogen:

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat herbouw van het hotel

tot op heden niet heeft plaatsgevonden. In beginsel dient dan ook te worden uitgegaan van

de schade-omvang op basis van verkoop-/dagwaarde en niet op basis van herbouw-

/nieuwwaarde. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om in dit geval

tot een ander oordeel te komen. Weliswaar heeft het lange tijd geduurd totdat duidelijkheid is

gekomen over de vraag of Univé al dan niet tot enige uitkering gehouden was - waarbij

[appellante] kosten heeft gemaakt terwijl zij geen inkomsten meer genoot als gevolg van de

brand - maar de voormalige rechtbank Assen en ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

hebben geoordeeld dat Univé terzake niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.

Weliswaar zou deze omstandigheid, evenals de wijze van bevoorschotting zoals neergelegd

in artikel 24.5 van het "speciaal reglement uitgebreide gevarenverzekering

bedrijfsgebouwen UBG-l" - die ertoe zal leiden dat op enig moment sprake zou moeten zijn

van voorfinanciering door de verzekerde - tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep door

Univé op strikte toepassing van deze in artikel 24.5 van genoemd reglement bedoelde

betalingstermijnen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn

maar een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. Hoewel

[appellante] bij dagvaarding heeft gesteld dat zij nog immer de intentie heeft om tot herbouw

over te gaan, is herbouw naar het oordeel van de rechtbank niet langer reëel. [appellante] heeft

immers niet weersproken dat zij het reeds door Univé uitgekeerde totaalbedrag van

€ 833.247,46 volledig heeft besteed aan andere zaken dan aan herbouw, terwijl zij daarnaast

nog aanzienlijke schulden heeft. […]Wat betreft de laatste optie van herbouw voor een aanzienlijk lager bedrag merkt de rechtbank op dat op grond van artikel 24.3 lid 4 van genoemd reglement een verzoek aan Univé had kunnen worden gedaan voor gewijzigde herbouw, maar - nog afgezien van de omstandigheid dat van een dergelijk verzoek van [appellante] niet gebleken is - is Univé op grond van dat artikel niet gehouden om een dergelijk verzoek in te willigen. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat een weigering van Univé om een dergelijk verzoek in te

willigen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zij, is de

rechtbank van oordeel dat daarvan geen sprake is. Een eventuele herbouw zou gelet op de

financiële situatie van [appellante] een zodanige beperkte omvang hebben dat van een zeer

aanzienlijke wijziging sprake zou zijn, terwijl de plannen van [appellante] weinig concreet zijn

en er reeds een zeer lange tijd is verlopen na de brand.

3.4

De rechtbank heeft de vordering ter zake de bedrijfsschade als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Wat de inboedelschade betreft, is de rechtbank ervan uitgegaan dat deze is begrepen in het door de arbiter bindend vastgestelde schadebedrag.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellante] vordert in hoger beroep om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (Assen) te vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen;

b. Univé te veroordelen in zowel de kosten van de procedure in eerste aanleg als di e van het

hoger beroep.

4.2

[appellante] heeft vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd.
Grief 1houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake is van een situatie die ertoe leidt dat een beroep op de strikte toepassing van de betalingstermijnen in artikel 24.5 van het Reglement naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft aangevoerd dat zij veel kosten heeft moeten maken, terwijl zij als gevolg van de brand geen inkomsten meer had. Daardoor was het voor haar, toen eindelijk een voorschot werd verstrekt, niet meer mogelijk te starten met de herbouw en aan de polisvoorwaarden te voldoen. [appellante] is zich voortdurend blijven inspannen om tot een gewijzigde herbouw te komen. Nu de polisvoorwaarden niet voorzien in het tijdsaspect, moet Univé niet strikt vasthouden aan de polisvoorwaarden, maar eist de redelijkheid en billijkheid dat Univé [appellante] de kans biedt haar gedachte toekomst, zij het op kleinere schaal, vorm te geven. Door kleinere herbouw op een andere locatie toe te staan, dan wel [appellante] in staat te stellen een ander pand te kopen, wordt Univé niet op een andere wijze in haar vermogen geraakt dan wanneer zij een volledige uitkering tegen herbouwwaarde had moeten doen. [appellante] had immers de herbouwwaarde verzekerd en de door haar betaalde premies waren daarop afgestemd. Kortom, Univé is nog een aanvullende uitkering van € 417.222,59 aan [appellante] verschuldigd, aldus [appellante] .

4.3

Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft Univé zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een nieuwe grief voor zover [appellante] ter comparitie heeft betoogd dat Univé op grond van de polisvoorwaarden gehouden is een aanvullende uitkering op grond van de herbouwwaarde te voldoen. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een nieuwe grief. [appellante] heeft immers ook al in haar memorie van grieven (zie onder meer alinea 76 e.v. en alinea 85 e.v.) aangevoerd dat Univé gehouden is tot het doen van een aanvullende uitkering, ook al is er nog geen herbouw gerealiseerd. Dat Univé dat zelf ook zo heeft begrepen, blijkt wel uit alinea 10 van haar memorie van antwoord. Daar constateert zij immers dat [appellante] kennelijk meent dat zij op grond van de polisvoorwaarden aanspraak kan maken op een vergoeding naar herbouwwaarde.

4.4

Het hof overweegt aangaande deze stellingen van [appellante] als volgt. Voor zover [appellante] heeft bedoeld aan haar vordering ten grondslag te leggen dat Univé in het kader van de schadeafwikkeling onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, stuit haar vordering af op het feit dat bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 19 april 2013 tussen partijen is vastgesteld dat daarvan geen sprake is geweest.

4.5

Ten aanzien van het beroep van [appellante] op de polisvoorwaarden overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [appellante] het hotel tot op heden niet heeft herbouwd. Gelet op het bepaalde in artikel 24.3 lid 5 van het Reglement wordt bij niet herbouwen van de naar herbouwwaarde en verkoopwaarde berekende schadebedragen het laagste bedrag uitgekeerd. In dit geval is dat de verkoopwaarde en die is inmiddels door Univé uitgekeerd.

4.6

[appellante] beroept zich op het bepaalde in artikel 24.3.4 van het Reglement. Volgens deze bepaling
kanhet bestuur van de maatschappij
op een met redenen omkleed verzoek van de verzekerde[cursivering door het hof] toestaan dat bij herbouw word afgeweken van de eisen van het herbouwen van een gebouw van overeenkomstige grootte, inrichting en bestemming, dan wel van de eis dat het beschadigde gebouw binnen de termijn van een jaar zal worden herbouwd.

4.7

Uit de bewoordingen van genoemde bepaling vloeit voort dat sprake is van een mogelijkheid, maar niet van een verplichting voor (het bestuur van) Univé.
Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellante] op enig moment een met redenen omkleed verzoek als bedoeld in genoemde bepaling heeft gedaan. Univé heeft benadrukt dat daarvan geen sprake is geweest. De raadsman van [appellante] heeft tijdens de comparitie in hoger beroep gesteld dat [appellante] impliciet een beroep heeft gedaan op de artikelen 24.3.3, 24.3.4 en 24.3.7 doordat zij Univé in het verleden diverse malen heeft verzocht om haar in staat te stellen op een andere wijze dan herbouw (aanschaf pand) haar leven weer op te bouwen, maar een dergelijk algemeen verzoek valt niet als een met redenen omkleed verzoek in de zin van artikel 24.3.4. aan te merken. Hetzelfde geldt voor het verzoek van [appellante] tijdens de comparitie in hoger beroep om haar alsnog haar in staat te stellen, al is het op kleiner schaal, tot herbouw van haar leven en dat van haar kinderen over te gaan.

4.8

In de memorie van grieven is een groot aantal panden opgesomd dat [appellante] zou willen aankopen. Univé heeft terecht opgemerkt dat wanneer in plaats van herbouw tot aankoop van een ander pand wordt overgegaan, op grond van de polisvoorwaarden alleen de verkoop-/dagwaarde voor vergoeding in aanmerking komt.

4.9

Dat [appellante] een concreet plan tot (gewijzigde) herbouw heeft, is niet gebleken.
heeft in de memorie van grieven melding gemaakt van de mogelijke ontwikkeling van een ECO-hotel in Meerstad, maar een uitgewerkt plan is niet overgelegd.
Ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is dat plan ook niet meer ter sprake gebracht, maar heeft [appellante] aangegeven dat zij nu voornemens ‘De Tovenaarsberg’ te herbouwen op het terrein bij een woning die haar zoon in Wildervank heeft aangekocht.
heeft bij akte drie producties (36, 37 en 38) in het geding gebracht. Productie 36 is een offerte van een bedrag van € 2.544,789,59 inclusief btw voor de herbouw van het hotel ‘De Tovernaarsberg’ te Holsloot. Herbouw op die locatie is echter geen reële optie omdat de grond inmiddels executoriaal is verkocht. Dat herbouw van ‘De Tovernaarsberg’ te Wildervank mogelijk zou zijn, is ook niet aannemelijk gemaakt.

4.1

Als productie 37 heeft [appellante] een koopovereenkomst overgelegd van een woning te Wildervank die haar zoon voor een bedrag van € 625.000,- heeft gekocht, maar nog niet geleverd gekregen. De termijn van het financieringsvoorbehoud loopt nog. Als productie 38 is een financieringsopzet voor de aankoop van de betreffende woning overgelegd, waaruit blijkt dat de zoon van [appellante] een financieringsvoorstel van Nationale Nederlanden heeft ontvangen voor een hypothecaire geldlening van € 415.000,-. Daarnaast zou hij een tweede hypothecaire geldlening van € 175.000,- kunnen krijgen van de heer D. Akkerman.

4.11

Hoe de financiering van de vervolgens op het terrein bij die woning te bouwen ‘Tovenaarsberg’ – hetzij in zijn oorspronkelijke vorm, hetzij als kleinere Bed & Breakfast - gestalte zou moeten krijgen, heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt. Dat had wel op haar weg gelegen.
Vast staat dat [appellante] de volledige door haar ontvangen schade-uitkering van ruim achthonderdduizend euro aan andere zaken dan herbouw heeft besteed. Zij heeft geen inzage gegeven in de besteding van dat bedrag en zij heeft het hof daar desgevraagd tijdens de comparitie ook geen heldere uitleg over kunnen geven.
heeft bovendien een aanzienlijke schuldenlast. Volgens de brief van haar gemachtigde [D] van 30 september 2015 bedroeg de schuldenlast op die datum circa € 340.000,-. [appellante] heeft ter zitting verklaard dat zij de huurachterstand van € 5.720,- inmiddels heeft voldaan, maar niet heeft afgelost op de overige schulden. WLU heeft een pandrecht op de schadepenningen en Bouwbedrijf Slomp heeft beslag onder Univé gelegd. Volgens [appellante] zijn de vorderingen van de alle schuldeisers – met uitzondering van die van bouwbedrijf Slomp – verjaard. Enige onderbouwing van die stelling ontbreekt.

4.12

Nu [appellante] de tot nu toe uitgekeerde bedragen heeft uitgegeven aan andere zaken dan herbouw, [appellante] geen inzicht heeft gegeven in haar financiële positie en financieringsmogelijkheden en er geen uitgewerkt plan voorligt voor (gewijzigde) herbouw en evenmin een met redenen omkleed verzoek als bedoeld in artikel 24.3.4 van het Reglement, is in het geheel niet zeker dat het ooit tot (gewijzigde) herbouw zal komen. Het hof is van oordeel dat Univé onder die omstandigheden niet gehouden is meer te vergoeden dan de schade op grond van de verkoop-/dagwaarde en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Univé - die op grond van artikel 24.3.7 van het Reglement het recht heeft de schade te vergoeden in natura - niet overgaat tot het doen van een aanvullende uitkering in geld op basis van herbouwwaarde.
miskent met haar vordering bovendien dat zij bij herbouw in kleinere vorm geen aanspraak kan maken op het volledige bedrag van de herbouwwaarde, omdat artikel 24.3.4 van het Reglement bepaalt dat het voordeel dat geacht wordt uit een afwijkende herbouw voort te vloeien, in mindering komt op de herbouwwaarde.

4.13

Grief 1 faalt.

Met
grief 2komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering ter zake van bedrijfsschade als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. [appellante] heeft dit onderdeel van haar vordering echter ook in hoger beroep niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. Zij heeft in de toelichting op de grief niet meer aangevoerd dan dat haar accountant verwacht dat de omzet over het jaar 2007 ongeveer € 197.000,- bedragen en dat [appellante] schat dat deze in 2008 wel zou zijn gestegen tot € 200.000,-.
Daarmee is niet onderbouwd dat sprake is van bedrijfsschade ter grootte van € 189.331,-. Ten laste van de omzet komen immers allerlei kosten en bij schade gaat het om de gemiste winst. Lengkeek heeft in opdracht van Univé op basis van de beschikbare financiële gegevens een begroting gemaakt van de bedrijfsschade. Hoewel [appellante] de uitkomst van die begroting onjuist acht, heeft ze die gespecificeerde begroting niet gemotiveerd betwist. Zij heeft niet aangegeven op welke onderdelen de begroting onjuist is.

4.14

Grief 2 faalt daarom.

4.15

Grief 3houdt in dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de inboedelschade is begrepen in het door de arbiter vastgestelde schadebedrag. [appellante] maakt ter zake aanspraak op een aanvullende uitkering van het verzekerde bedrag van € 16.145,-.

4.16

Het hof overweegt als volgt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Univé gehouden was de schade op basis van de verkoop-/dagwaarde te vergoeden. Volgens het rapport van de arbiter bedroeg deze schade € 806.639,- excl. btw.
Univé heeft gesteld dat de arbiter in een e-mail heeft laten weten dat de inboedelschade in genoemd bedrag is begrepen, maar heeft de betreffende e-mail niet in het geding gebracht.
Ook als de inboedelschade niet in genoemd bedrag is begrepen, kan dat echter niet leiden tot toewijzing van dit onderdeel van de vordering van [appellante] . Univé heeft immers tenminste € 16.145,- méér dan € 806.639,- aan [appellante] uitgekeerd, namelijk in totaal € 833.247,46 en heeft voor zover nodig een beroep op verrekening gedaan. Dat beroep slaagt.

4.17

Grief 3 faalt.

4.18

Grief 4, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Univé zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.270,-

- salaris advocaat
€ 9.356,-(2 punten x tarief VII, € 4.678,-)

Totaal € 14.626,-

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 21 juni 2017 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Univé vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest

en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 juli 2019.

Verzekering en schadevergoeding bij brand: beoordeling van uitkering op basis van verkoopwaarde versus herbouwwaarde

Uitspraak

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.De slotsom

6.De beslissing