ECLI:NL:GHARL:2019:565

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.244.618u

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 6745167)

beschikking van 23 januari 2019

in de zaak van

de vereniging

Vereniging Vluchtelingenwerk Nederland,

gevestigd in Amsterdam ,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: Vluchtelingenwerk Nederland,

advocaat: mr. A.W. Haverkort,

tegen

[Geintimeerde],

wonende te [Woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [Geintimeerde] ,

advocaat: mr. H.C.M.J. Karskens.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
5 juni 2018 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van Vluchtelingenwerk Nederland met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 21 augustus 2018;
- het verweerschrift van [Geintimeerde] ;

- de van de zijde van Vluchtelingenwerk Nederland op 15 november 2018 ontvangen producties 56 tot en met 63,

- de van de zijde van [Geintimeerde] op 20 november 2018 ontvangen producties 26 tot en met 30;

- de mondelinge behandeling op 28 november 2018 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

Vluchtelingenwerk Nederland heeft in hoger beroep het hof verzocht om bij arrest (bedoeld is: beschikking), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 15 juni 2018 te vernietigen, dan wel te oordelen dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, en:

1. een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst tussen Vluchtelingenwerk Nederland en [Geintimeerde] alsnog eindigt;

2. [Geintimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[Geintimeerde] is werkzaam op de afdeling Expertise met als expertisegebied de

asielprocedure. Dit team bestaat uit zes consulenten en twee senior consulenten. De heer

[manager expertise] , manager Expertise (hierna: [manager expertise] ), is de hiërarchisch leidinggevende van

[Geintimeerde] en mevrouw [senior consulent] , senior consulent, (hierna: [senior consulent] ) is operationeel leidinggevende van [Geintimeerde] .

3.3

Begin 2016 heeft [manager expertise] aan [Geintimeerde] over het jaar 2015 een neutrale beoordeling

gegeven. In het formulier plannings-voortgang en resultaatgesprekken schrijft [manager expertise]

onder meer het volgende:

“
Al met al heb ik als beoordeling uitgesproken: op basis van het feit dat ik over de inhoud en

resultaten van het werk van [Geintimeerde] net als in voorgaande jaren positief ben, maar dat ik vanwege het feit dat [Geintimeerde] op het punt van benaderbaarheid tekort schiet, verleen ik aan zijn algemene functioneren in 2015 een neutrale beoordeling. Ik heb aangegeven dat ik verwacht dat in de eerste helft van 2016 verbeteringen zichtbaar worden.”.

3.4

Op 7 april 2016 heeft [Geintimeerde] zich ziek gemeld vanwege gezondheidsklachten die

verband hielden met de beoordeling van zijn functioneren en een e-mailbericht van 6 april

2016 van [manager expertise] daarover. De verzuimconsulent van de Arbo Unie heeft de werkgever

geadviseerd om het gesprek aan te gaan. Er hebben vervolgens een drietal gesprekken

plaatsgevonden tussen [manager expertise] en [Geintimeerde] .

3.5

Over het jaar 2016 heeft [manager expertise] aan [Geintimeerde] een negatieve beoordeling gegeven.

De inhoud van het werk heeft [manager expertise] als positief beoordeeld, maar de competenties

flexibiliteit, verantwoordelijkheid en samenwerking heeft hij negatief beoordeeld. Het

beoordelingsgesprek heeft op 13 maart 2017 plaatsgevonden en op 10 april 2017 heeft

[Geintimeerde] schriftelijk op het beoordelingsverslag gereageerd.

3.6

Op 9 juni 2017 heeft [Geintimeerde] een bezwaarschrift ingediend tegen de beoordeling over

het jaar 2016. Naar aanleiding van dit bezwaarschrift en een bijeenkomst hierover (op 22 juni

2017) heeft de bestuursvoorzitter van Vluchtelingenwerk Nederland bij besluit van 4 juli

2017 besloten dat de beoordeling correct tot stand is gekomen en er door de leidinggevende

van [Geintimeerde] in het kader van de PVR-cyclus voldoende inspanning is geleverd om feedback

te geven. Naar aanleiding van dit besluit heeft [Geintimeerde] op 25 juli 2017 een verzoekschrift

ingediend bij de Commissie van Geschillen Cao Sociaal Werk. De mondelinge behandeling

van dit verzoekschrift is op verzoek van [Geintimeerde] twee keer aangehouden, één keer in het

kader van de mediationgesprekken tussen partijen (op 5 september 2017) en één keer

vanwege zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (op 21 februari 2018).

3.7

Omstreeks mei/juni 2017 heeft [manager expertise] aan [Geintimeerde] een officiële waarschuwing

gegeven omdat hij niet twee coaches had benaderd in het kader van het verbetertraject. In

juni 2017 hebben partijen besloten mediators te benaderen. Op 24 augustus 2017 is de mediation tussen partijen gestart. Op 6 december 2017 is de mediation geëindigd.

3.8

Op 13 juli 2017 is een verbeterplan met [Geintimeerde] besproken. Onderdeel van dit

verbeterplan was een extern coachingstraject. In het kader van dat traject zijn in deperiode september 2017 tot en met december 2017 drie voortgangsgesprekken geweest en

twee evaluatiegesprekken. Van alle gesprekken is een verslag opgesteld waarop [Geintimeerde]

vervolgens schriftelijk heeft gereageerd.

3.9

Op 28 december 2017 heeft [Geintimeerde] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft medische

beperkingen als reden voor het verzuim geconstateerd en ook werkgerelateerde redenen.

3.1

Op 8 maart 2018 is het beoordelingsgesprek over het jaar 2017 gevoerd. [Geintimeerde]

heeft een onvoldoende beoordeling gekregen op de competenties samenwerken,

flexibiliteit en verantwoordelijkheid. Op 14 juni 2018 heeft [Geintimeerde] formeel bezwaar aangetekend tegen de beoordeling over 2017. De behandeling van het bezwaar is aangehouden gedurende dit hoger beroep.

3.11

In juli 2018 is door (P&O van) Vluchtelingenwerk Nederland groepscoaching (ten behoeve van het team Asiel) via het bureau In Dialoog onder leiding van de heer [medewerker In Dialoog] (hierna: [medewerker In Dialoog] ) geïnitieerd, maar deze vorm van coachen is voorlopig stopgezet.

3.12

Met ingang van 8 oktober 2018 is [Geintimeerde] weer volledig hersteld. [Geintimeerde] is fysiek bij een ander team geplaatst - het team [A] ’ - maar is wel de werkzaamheden voor zijn eigen team Asiel blijven doen.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Vluchtelingenwerk Nederland heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [Geintimeerde] zo spoedig mogelijk te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (hierna de g-grond) dan wel subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW (hierna de d-grond).

4.2

[Geintimeerde] heeft verweer gevoerd en zich primair op het standpunt gesteld dat er geen redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. In geval van toewijzing van de ontbinding, heeft hij aanspraak gemaakt op toekenning van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding van € 185.000,-.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat geen opzegverbod gold, en ten aanzien van de g-grond geoordeeld dat [Geintimeerde] wellicht niet de meest gemakkelijke collega is om mee samen te werken, maar dat hij, mede gelet op zijn lange dienstverband en goed functioneren op de inhoud van zijn werk nog een kans verdient het door hem geleerde in het coachingstraject in de praktijk te brengen. Ten aanzien van de d-grond heeft de kantonrechter overwogen dat Vluchtelingenwerk Nederland onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij er alles aan heeft gedaan om het functioneren van [Geintimeerde] te verbeteren. De kantonrechter heeft het verzoek van Vluchtelingenwerk Nederland tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarom op beide gronden afgewezen en Vluchtelingenwerk Nederland in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in het hoger beroep

5.1

Onder aanvoering van acht gronden, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, is Vluchtelingenwerk Nederland tegen het oordeel van de kantonrechter in hoger beroep gekomen, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond.

ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding

5.2

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder g BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren en herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Vluchtelingenwerk Nederland betoogt dat hiervan sprake is. [Geintimeerde] meent daarentegen dat hij met zes van de tien teamleden (er zijn ook medewerkers met een tijdelijke functie geweest) een goede verstandhouding heeft en dat er met betrekking tot de andere teamleden die nu niet met hem willen samenwerken geen op voorhand onherstelbare verstoring bestaat. De relatie met [manager expertise] zelf is evenmin ernstig en duurzaam verstoord. Ook heeft Vluchtelingenwerk Nederland onvoldoende inspanningen verricht om de samenwerking tussen hem en de teamleden die niet meer met hem willen samenwerken, te verbeteren. Zo is er nooit een fundamenteel gesprek georganiseerd tussen hem en [senior consulent] gericht op verbetering van de onderlinge samenwerking en evenmin tussen hem en [senior consulent 2] (de andere senior-consulent). Daarentegen werd de verantwoordelijkheid voor de hapering in de samenwerking eenzijdig bij [Geintimeerde] gelegd. Het in 2017 door Vluchtelingenwerk Nederland aan [Geintimeerde] voorgelegde verbeterplan richtte zich ook slechts op één partij ( [Geintimeerde] ) en kan niet als een volwaardig instrument worden beschouwd om relaties te verbeteren. Door ziekte van [Geintimeerde] is het verbetertraject eind december 2017 afgebroken en naderhand niet meer voortgezet. [Geintimeerde] heeft hierdoor nog nauwelijks de gelegenheid gehad tot verdere samenwerking met collega’s van zijn team. Vluchtelingenwerk Nederland heeft niet eerst afgewacht wat uiteindelijk de effecten van het verbetertraject zijn geweest voor de samenwerking met collega’s in de praktijk, maar heeft daarentegen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. De mediation die in 2017 heeft plaatsgevonden tussen [manager expertise] en [Geintimeerde] kan niet als een in aanmerking te nemen poging worden beschouwd om de samenwerking tussen hen te verbeteren nu die primair gericht bleek te zijn op beëindiging van zijn dienstverband.

5.3

Vluchtelingenwerk Nederland heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

5.4

Het hof heeft ter zitting geconstateerd dat partijen het over de meeste zaken die tussen hen spelen niet eens zijn. Het begint, kort gezegd, begin 2016 (volgens Vluchtelingenwerk Nederland vindt de verstoorde arbeidsverhouding haar oorsprong in de jaren daarvoor hetgeen door [Geintimeerde] wordt betwist) toen [Geintimeerde] over 2015 een neutrale beoordeling kreeg en daartegen in het geweer kwam. In dat kader - en ook daarna ter gelegenheid van vervolgbeoordelingen - is [Geintimeerde] begonnen met uitgebreide e-mailberichten te sturen aan [manager expertise] , waarover [manager expertise] diverse malen zijn irritatie heeft laten blijken, maar dit heeft [Geintimeerde] er niet van weerhouden hiermee door te gaan. De irritatie bij [manager expertise] is mede ingegeven doordat [Geintimeerde] geen enkele zelfreflectie toonde en het keer op keer niet eens was met de gegeven feedback. Ook op de verslagen van de gesprekken (de zogenaamde ‘trila’s’ waaraan naast [Geintimeerde] en [manager expertise] ook [senior consulent] deelnam) in het kader van het verbetertraject reageerde [Geintimeerde] steeds minutieus waaruit volgens [manager expertise] en [senior consulent] bleek dat hij de kern van de kritiek op zijn functioneren (kort gezegd: het gebrek aan samenwerken) niet onder ogen zag dan wel niet wenste te zien. Dit alles heeft ertoe geleid dat [senior consulent] niet langer met [Geintimeerde] wil samenwerken. Om die reden is alle communicatie tussen hen via [manager expertise] gaan lopen, hetgeen [manager expertise] ter zitting bij het hof als een ‘heel moeilijke situatie’ heeft aangeduid. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [manager expertise] verder aangegeven dat hij niet meer kan en wil samenwerken met [Geintimeerde] en dat de teamleden onder de huidige situatie gebukt gaan. Ook [senior consulent 2] heeft te kennen gegeven niet meer met [Geintimeerde] te willen samenwerken, evenals een andere consulent [consulent x] (zie hun (aanvullende)verklaringen, opgenomen in productie 59 respectievelijk 62 en ingebracht bij brief van 15 november 2018 van (de advocaat van) Vluchtelingenwerk Nederland).

5.5

Het hof oordeelt dat met het bovenstaande voldoende is aangetoond dat sprake is van een zodanig duurzaam verstoorde verhouding dat van Vluchtelingenwerk Nederland redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat er andere teamleden zijn die volgens [Geintimeerde] wel met hem kunnen samenwerken, doet hieraan onvoldoende af. Vluchtelingenwerk Nederland heeft voldoende inspanningen verricht om het functioneren van [Geintimeerde] te verbeteren. Zij heeft over een lange periode gesprekken met [Geintimeerde] gevoerd, er heeft mediation plaatsgevonden, er is een coachingstraject aangeboden in combinatie met een verbetertraject waarbij regelmatig voortgangsgesprekken hebben plaatsgevonden. De kritiek die [Geintimeerde] op deze trajecten heeft geuit (zie 5.2) is door Vluchtelingenwerk Nederland gemotiveerd betwist. Al deze inspanningen hebben niet tot het gewenste gevolg geleid. Het hof acht het, anders dan [Geintimeerde] wenst, niet nodig de resultaten van de groepscoaching onder leiding van [medewerker In Dialoog] af te wachten, enerzijds omdat Vluchtelingenwerk Nederland reeds voldoende inspanningen heeft verricht ter verbetering van het functioneren van [Geintimeerde] en anderzijds omdat de vraag of de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst al dan niet terecht heeft afgewezen door het hof ex-tunc dient te worden beoordeeld. Nieuwe feiten en ontwikkelingen na de beschikking van de kantonrechter dienen in beginsel buiten beschouwing te blijven.

herplaatsingsverplichting

5.6

Tot de door Vluchtelingenwerk Nederland verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal het hof echter niet overgaan, nu daarvoor ook vereist is dat Vluchtelingenwerk Nederland, kort gezegd, aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof is Vluchtelingenwerk Nederland hierin tekortgeschoten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

5.7

Ingevolge artikel 7:671b lid 2 in samenhang met artikel 7:669 BW geldt, naast het aanwezig zijn van een redelijke grond voor ontbinding, als extra voorwaarde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op grond van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling worden, bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling een vacature zal ontstaan. Wanneer de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken, aldus het tweede lid van artikel 9 van de Ontslagregeling.

5.8

Vluchtelingenwerk Nederland heeft zich primair op het standpunt gesteld dat herplaatsing niet in de rede ligt omdat de verhoudingen door de opstelling van [Geintimeerde] inmiddels dusdanig zijn verstoord dat van Vluchtelingenwerk Nederland niet gevergd kan worden hem in een andere functie te plaatsen.

Het hof verwerpt dit betoog omdat ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, een ontbindingsverzoek slechts door de rechter kan worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (zie recent nog HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

5.9

Subsidiair heeft Vluchtelingenwerk Nederland zich erop beroepen dat vanuit P&O naar herplaatsingsmogelijkheden voor [Geintimeerde] is gekeken, maar dat die er voor hem niet zijn. [Geintimeerde] bekleedt als consulent op het Landelijk Bureau van Vluchtelingenwerk Nederland een zeer inhoudelijk juridische functie. Voor andere functies zoals teamleider komt [Geintimeerde] niet in aanmerking omdat in die functies veel contact met veel verschillende mensen (binnen Vluchtelingenwerk Nederland, bestaande uit de Vereniging, het Landelijk Bureau en de vijf regionale stichtingen, zijn 13.000 vrijwilligers actief en daarnaast 1000 betaalde medewerkers waarvan het merendeel vrijwilligers begeleidt) noodzakelijk is, terwijl [Geintimeerde] juist die contactuele vaardigheden mist. Hetzelfde geldt voor de functie van Consulent Juridisch team. Volgens Vluchtelingenwerk Nederland gaat het, anders dan de naam doet vermoeden, ook om een functie met als belangrijkste taak het aansturen van vrijwilligers. De vacature voor stafmedewerker asiel was destijds niet passend voor [Geintimeerde] omdat voor deze functie goede communicatieve vaardigheden en flexibiliteit zijn vereist (ten behoeve van het afstemmen van beleid en uitvoering tussen het Landelijk Bureau en de regionale stichtingen) en het [Geintimeerde] daaraan ontbrak. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [manager expertise] daaraan desgevraagd nog toegevoegd dat de stafmedewerkers geen juristen zijn.

5.1

Ter zitting is nog uitgebreider op de herplaatsingsverplichting van Vluchtelingenwerk Nederland ingegaan. De P&O manager, mevrouw [manager P&O] (hierna: [manager P&O] ), heeft op de vraag of en op welke wijze passende functies van [Geintimeerde] zijn onderzocht geantwoord dat zij naar functies heeft gekeken, maar dat er geen functies waren waarvoor [Geintimeerde] in aanmerking kwam. Voor andere functies dan consulent op de afdeling Expertise worden veel competenties zoals netwerken en samenwerken gevraagd, waaraan het [Geintimeerde] ontbreekt, aldus [manager P&O] .

5.11

Het hof constateert dat uit de over en weer door partijen genomen processtukken en hetgeen ter zitting uit de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, blijkt dat er geen voldoende kenbare pogingen door Vluchtelingenwerk Nederland zijn ondernomen om [Geintimeerde] te herplaatsen. De vraag naar de herplaatsingsmogelijkheid is bij P&O blijven ‘hangen’, althans over een groot deel van de herplaatsingsmogelijkheden is [Geintimeerde] niet geïnformeerd laat staan dat daarover met hem overleg is gepleegd. Evenmin is gebleken dat er een goede inventarisatie van zijn mogelijkheden is gemaakt. Kennis van de mogelijkheden van [Geintimeerde] , zoals die uit bijvoorbeeld een assessment had kunnen blijken, had meer duidelijkheid kunnen brengen omtrent zijn (on)mogelijkheden om voor bepaalde functies in aanmerking te komen. Er is ook geen plan van aanpak geweest. Kortom, van concrete activiteiten gericht op herplaatsing is niet dan wel onvoldoende gebleken, hetgeen gelet op het langdurige dienstverband van [Geintimeerde] (bijna 19 jaar), zijn tot 2015 positieve beoordelingen en zijn leeftijd (thans 61 jaar) wel op de weg van Vluchtelingenwerk Nederland had gelegen.

Het feit dat, zoals Vluchtelingenwerk Nederland heeft aangevoerd, haar organisatie met een krimpscenario te maken heeft (gehad) en er geen vacatures zijn, legt, gelet op het vorenoverwogene, onvoldoende gewicht in de schaal.

5.12

Het hof verwerpt het hoger beroep. Het hof zal Vluchtelingenwerk Nederland als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in het hoger beroep, aan de zijde van [Geintimeerde] te stellen op € 318,- voor griffierecht en op € 1.074,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht) van 15 juni 2018;

veroordeelt Vluchtelingenwerk Nederland in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Geintimeerde] vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en € 1.074,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, E.J van der Poel en

G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2019.