ECLI:NL:GHARL:2019:5242

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.619

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 4461511)

arrest van 25 juni 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. R.H. Bossen,

tegen:

1.de vennootschap onder firma Dijkstra v.o.f.,gevestigd te [B] ,

2.
[geïntimeerde2],
wonende te [B] ,

3.
[geïntimeerde3],
wonende te [B] ,

4.
[geïntimeerde4],
wonende te [C] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen:
Dijkstra,
gemachtigde: mr. S. Karakaya-Pilavci.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 30 oktober 2018. Na dat tussenarrest heeft [appellant] een akte genomen, met producties, en Dijkstra een antwoord akte, eveneens met producties. Vervolgens hebben partijen (aanvullend) gefourneerd en verzocht om arrest, waarna het hof arrest heeft bepaald.

1.2

[appellant] is niet in de gelegenheid geweest te reageren op de door Dijkstra in haar antwoordakte overgelegde producties. Alleen productie 5 betreft een gedingstuk dat nieuwe gegevens bevat. Uit wat hierna wordt overwogen zal blijken dat [appellant] niet is benadeeld doordat hij niet op die productie heeft kunnen reageren.

2. De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

[appellant] heeft in zijn akte verschillende bezwaren geuit tegen het tussenarrest, in het bijzonder tegen (a) de overweging dat bij de vaststelling van de door [appellant] gewerkte arbeidsuren ervan uitgegaan dient te worden dat hij per dag 1 uur en 54 minuten pauze genoot (rov 6.10) en (b) de verwerping van de stelling van [appellant] dat Dijkstra gehouden zou zijn om aan [appellant] nog 32 uur respectievelijk 38 uur per week te betalen over de weken waarin hij in de rustige periode geen arbeid heeft verricht, omdat dit standpunt volgens het hof erop neer zou komen dat Dijksta voor die al betaalde weken nog een keer zou moeten betalen.

2.2

De stelling van [appellant] dat de kwestie van de pauzetijden nimmer onderwerp van discussie is geweest tussen partijen, acht het hof onjuist. Zowel in eerst aanleg (zie randnummer 16 van de conclusie van antwoord/conclusie van eis) als in hoger beroep (randnummer 15 van de memorie van antwoord) heeft Dijkstra, onder verwijzing naar de arbeidsovereenkomst, aangevoerd dat de loonberekeningen van [appellant] (ook) op het punt van de pauze-uren niet correct zijn.

2.3

Voor zover [appellant] heeft beoogd dat het hof terugkomt op zijn in het tussenarrest hierover gegeven “bindende eindbeslissingen” -de stellingen van [appellant] zijn op dat punt niet expliciet- ziet het hof daartoe geen grond. Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd is het hof niet gebleken dat de beslissingen berusten op onjuiste juridische en/of feitelijke grondslagen.

2.4

Wel ziet het hof aanleiding om met betrekking tot de pauze-uren aanvullend te beslissen dat geen aanleiding bestaat om rekening te houden met pauzetijd op dagen dat [appellant] minder dan vier uur heeft gewerkt; die werktijden zijn daarvoor (inderdaad) te kort. De (paar) dagen die dat betreft kunnen blijken uit het door [appellant] als productie A overgelegde overzicht, dat door Dijkstra verder niet is betwist.

2.5

Het hof houdt, onder aanvulling van wat onder 2.4 is overwogen, dus vast aan zijn beslissing dat een eventuele aanspraak van [appellant] op nabetaling van salaris wegens niet betaalde uren, dient plaats te vinden op basis van de in het tussenarrest aangegeven uitgangspunten.
Aan herberekeningen die [appellant] in (bijlagen behorende bij) zijn akte na tussenarrest heeft gemaakt die uitgaan van andere uitgangspunten gaat het hof derhalve voorbij (de producties C, D en E).

2.6

[appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest als bijlage B gevoegd een herberekening van zijn vorderingen, gebaseerd op de door het hof in zijn arrest aangegeven uitgangspunten. Die herberekening komt uit op een bedrag van € 19.501,- bruto aan na te betalen arbeidsuren over de jaren 2009 tot en met 2012 (€ 2.518,- + € 2.714,- + € 1.527,- + € 12.742,-), exclusief door [appellant] in zijn berekeningen ook nog opgenomen vakantiegeld en wettelijke verhoging.
Dijkstra heeft de uitkomst van die herberekening betwist. Volgens haar komt een herberekening erop uit dat [appellant] geen aanspraak heeft op nabetaling van salaris. Dijkstra heeft deze stelling nader uitgewerkt per jaar in de producties 1 tot en met 4 bij haar akte.

Dijkstra heeft zich bij haar betwisting van de berekeningen van [appellant] nog beroepen op gegevens uit haar salarisadministratie, die zij heeft overgelegd als productie 5 bij de akte na tussenarrest. Volgens Dijkstra houdt [appellant] in zijn berekeningen ten onrechte geen rekening met de door Dijkstra aan hem in totaal betaalde arbeidsuren, zoals in die administratie vastgelegd. Dat beroep op de in totaal uitbetaalde arbeidsuren betreft echter een nieuw element in het debat tussen partijen, dat gaat over de beweerdelijke aanspraak van [appellant] op nabetaling door Dijkstra van overuren. In dat debat is uitgangspunt dat die overuren contant zouden zijn betaald. Dijkstra heeft niet aangevoerd dat die overuren (deels) ook via de loonadministratie zou zijn betaald. Dat element komt (daarom) ook niet voor in de door het hof in het tussenarrest uiteengezette berekeningsmethodiek. Het alsnog inbrengen van dat element in deze fase van de procedure acht het hof in strijd met de zogenaamde “twee-conclusie-regel” en ook anderszins in strijd met een goede procesorde. Aan dat aspect gaat het hof daarom voorbij.

2.7

Kennisneming van de wederzijdse berekeningen van partijen, met inachtneming van wat is overwogen en beslist in het tussenarrest van 30 oktober 2018 en hiervoor in dit arrest, leidt het hof tot de volgende conclusies, overeenkomstig de vordering van [appellant] uitgesplitst per jaar.

Het hof neemt daarbij de berekeningen van [appellant] , op wie de bewijslast rust, tot uitgangspunt. Het hof volgt die berekeningen voor zover die niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist door Dijkstra en verder in overeenstemming zijn met de door het hof uiteengezette berekeningsmethodiek.

2.8 2009

2009[appellant] heeft in 2009 510 meeruren gemaakt als bedoeld in rov. 6.5 van het tussenarrest van 30 oktober 2018. Omgerekend op de voet van het bepaalde in rov. 6.11 komen deze meeruren neer op 692 overuren.
heeft het aantal minderuren in 2009 berekend op 238 uren.
Dijkstra heeft er echter terecht op gewezen dat uit het berekeningsoverzicht van [appellant] blijkt dat het aantal minderuren alleen is berekend over de periode tot en met week 38. Vanaf week 39 tot en met week 52 heeft [appellant] , zo blijkt uit zijn overzicht evenwel in het geheel geen uren meer gewerkt. In zijn berekening heeft hij derhalve 14 x 38 uur = 532 minderuren te weinig meegenomen. Dat betekent dat het aantal minderuren over 2009 dient te worden gesteld op 238 + 532 = 770 uur. Nadat daarop de ATV-uren (58 uur), verlofuren (190 uur) en doorgeschoven “tijd voor tijd” uren (207 uur) in mindering zijn gebracht -deze uren moeten allemaal geacht worden te zijn opgenomen in de rustige periode-, resteert een saldo aan minderuren van 315. Volgens het overzicht van productie A heeft [appellant] in 2009 echter op 1 dag 4 uur of minder gewerkt. Op het aantal minderuren dient daarom nog 1 x pauzetijd in mindering te worden gebracht, dus 1 uur en 56 minuten, af te ronden op 2 uur. Ter toelichting en als aanvulling op rov 2.4: ten onrechte is op die dag genoten pauze in mindering gebracht op de gewerkte uren, waardoor het aantal minderuren ten onrechte is verhoogd met die pauzetijd. Het aantal minderuren over 2009 bedraagt uiteindelijk dus 313 uur. Die minderuren dienen in mindering te worden gebracht op de overuren. Aan overuren resteren dan 379 uren. De helft daarvan, 189,5 uren diende te worden doorgeschoven naar 2010. De andere helft diende te worden uitbetaald.
In het tussenarrest is als vaststaand aangenomen dat Dijkstra over 2009 aan [appellant] 207 overuren netto heeft uitbetaald. Gebruteerd komt dat neer op 269 uren.
Over 2009 is Dijkstra dus niets aan [appellant] verschuldigd.

2010

[appellant] heeft in 2010 503 meeruren gemaakt. Omgerekend op de voet van rov 6.11 van het tussenarrest, zijn dat 689 overuren.
Het aantal minderuren bedraagt 541 uur. Nadat daarop de ATV uren (70), de vakantie-uren (190) en de door te schuiven uren uit 2009 (189,5) in mindering zijn gebracht, resteert aan minderuren 91,5 uur.
Volgens het overzicht van productie A heeft [appellant] in 2010 op 4 dagen 4 uur of minder gewerkt. Op het aantal minderuren dient daarom nog 4 x pauzetijd in mindering te worden gebracht, oftewel 7,6 uur, af te ronden op 7,5 uur. Het aantal minderuren bedraagt in 2010 daarmee 84 uur.
Die minderuren komen in mindering op de 689 overuren, waarna aan overuren nog resteert 605 uren. Daarvan dienden 302,5 uren te worden doorgeschoven naar 2011 en 302,5 uren te worden uitbetaald. Als vaststaand moet worden aangenomen dat in 2010 184 overuren (netto) zijn uitbetaald, hetgeen bruto neerkomt op 239 overuren. Over 2010 dient Dijkstra dus nog (302,5 – 239 =) 63,5 overuren uit te betalen. Uitgaande van een uurtarief in 2010 van € 14,12 komt dat neer op € 896,62 bruto.

2.10 2011

2011[appellant] heeft in 2011 537 meeruren gemaakt. Omgerekend op de voet van rov 6.11 van het tussenarrest, komt dat neer op 714 overuren.
Het aantal minderuren bedraagt onbetwist 608 uur. Nadat daarop de ATV uren (75), de vakantie-uren (190) en de doorgeschoven uren (302,5) in mindering zijn gebracht, resteert aan minderuren 40,5 uur. Volgens het overzicht van productie A heeft [appellant] in 2011 op 9 dagen 4 uur of minder gewerkt. Op het aantal minderuren dient daarom nog 9 x pauzetijd in mindering te worden gebracht, oftewel 17,1 uur, af te ronden op 17 uur. Het aantal minderuren bedraagt in 2011 daarmee 23,5 uur.
Die komen in mindering op de 608 overuren, waarna aan overuren nog resteert 584,5 uren, af te ronden op 585. Daarvan dienden 292,5 uren te worden doorgeschoven naar 2012 en 292,5 uren te worden uitbetaald.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat 2011 297 overuren (netto) zijn uitbetaald. Bruto komt dat neer op 386 overuren. Over 2011 is Dijkstra dus niets meer aan [appellant] verschuldigd.

2012

[appellant] heeft in 2012 473 meeruren gemaakt. Omgerekend op de voet van rov 6.11 van het tussenarrest, komt dat neer op 647 overuren. Het aantal minderuren bedraagt onbetwist 625 uur. Nadat daarop de ATV uren (66), de vakantie-uren (190) en de doorgeschoven uren (292,5) in mindering zijn gebracht, resteert aan minderuren 76,5 uur. Volgens het overzicht van productie A heeft [appellant] in 2012 op 3 dagen 4 uur of minder gewerkt. Op het aantal minderuren dient daarom nog 3 x pauzetijd in mindering te worden gebracht, oftewel 5,7 uur, af te ronden op 5,5 uur. Het aantal minderuren over 2012 komt daarmee uit op 71 uur.
Die komen in mindering op de 647 overuren, waarna aan overuren nog resteert 576 uren. Daarvan dienden 288 uren te worden doorgeschoven naar 2013 en 288 uren te worden uitbetaald.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat de uit te betalen overuren over 2012 niet zijn uitbetaald. Over 2012 dient Dijkstra aan [appellant] dus nog 288 overuren te betalen. Uitgaande van een uurtarief in 2012 van € 14,56 komt dat neer op € 4.193,28 bruto.

2.12

De slotsom is dus dat Dijkstra aan [appellant] aan salaris wegens achterstallige overuren nog dient te betalen € 896,62 + € 4.193,28 = € 5.089,90 bruto.

2.13

Over dat achterstallige bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 27 juli 2015, de dag waartegen tot betaling is gesommeerd per brief van 17 juli 2015, tot de dag van voldoening.

2.14

Voor verhoging van dit bedrag met vakantiegeld bestaat geen grond nu uit artikel 46 lid 1 van de cao LEO voortvloeit dat de werkgever over overuren geen vakantietoeslag verschuldigd is. Het hof merkt op dat [appellant] in eerste aanleg zijn vordering op dit punt overigens ook al had laten vallen (zie punt 27 CvR/CvA)

2.15

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 10%. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant] pas aanspraak heeft gemaakt op de nabetaling van salaris nadat het dienstverband al was geëindigd, terwijl de wettelijke verhoging in het bijzonder is bedoeld als prikkel voor de werkgever om tijdig aan zijn (lopende) loonbetalingsverplichtingen te voldoen. Niet is betwist dat Dijkstra wel altijd tijdig aan haar lopende betalingsverplichtingen heeft voldaan. Verder neemt het hof in het bijzonder nog mee dat uit de berekeningen naar voren komt dat Dijkstra in 2009 en 2011 ook meer heeft betaald aan [appellant] dan zij verschuldigd was.
Het hof merkt daarbij op dat Dijkstra zich terzake de in die jaren teveel aan [appellant] uitbetaalde bedragen aan overuren niet heeft beroepen op verrekening met bedragen die zij aan [appellant] verschuldigd is wegens te weinig uitbetaalde overuren over 2010 en 2012.

2.16

Omdat de vorderingen van [appellant] in hoger beroep gedeeltelijk toewijsbaar zijn gebleken, bestaat tevens grond voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, waarvan de hoogte door Dijkstra niet is betwist.

3.De slotsom

3.1

De grieven slagen ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
In de omstandigheid dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld en de vorderingen van [appellant] alleen voor een beperkt gedeelte toewijsbaar zijn gebleken, ziet het hof aanleiding om de kosten van de procedures, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 12 juli 2016 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Dijkstra hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van:
a.) een bedrag van € 5.090,90 bruto aan achterstallig salaris over de jaren 2010 en 2012, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over het bedrag van € 5.090,90 vanaf 27 juli 2015, tot de dag van voldoening,
b) een bedrag van € 2.374,08 (netto) aan afstandsvergoeding,
c) een bedrag van € 1.502,12 aan buitengerechtelijke kosten (excl. btw);

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. K.M. Makkinga en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
25 juni 2019.