Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.223.566/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5126466 MC EXPL 16-166327)
arrest van 18 juni 2019
in de zaak van
1.[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna te noemen:
[appellant1],
[appellant1],
2.
B.V. Rijswijk C.S.,
B.V. Rijswijk C.S.,
gevestigd te Almere
hierna te noemen:
B.V. Rijswijk,
B.V. Rijswijk,
appellanten in het principaal appel en
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna tezamen te noemen:
Rijswijk c.s.,
Rijswijk c.s.,
advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudende te Sneek,
en
[geïntimeerde],
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal appel en
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. A.M.C. Marius-van Eeghen, kantoorhoudende te Den Haag.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 7 september 2016 en 23 augustus 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 september 2017;
- het herstelexploot van 6 oktober 2017;
- het herstelexploot van 31 oktober 2017;
- de memorie van grieven met producties d.d. 9 januari 2018;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie;
- de akte uitlating producties van [geïntimeerde] ;
- de akte nadere uitlatingen van Rijswijk c.s., met een productie;
- de akte uitlating productie van [geïntimeerde] .
2.2.
De conclusie van de memorie van grieven luidt als volgt:
‘bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende, zulks met aanvulling en/of verbetering van gronden,
- de vorderingen van geïntimeerde in conventie alsnog afwijst, onder
veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellant op basis van het vonnis in eerste aanleg reeds aan hem voldaan heeft;
- de vorderingen van appellant in reconventie alsnog toewijst;
- geïntimeerde veroordeelt in de kosten van beide instanties, onder veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van de proceskosten die appellant op basis van het vonnis in eerste aanleg reeds aan hem voldaan heeft.’
2.3
De conclusie van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep luidt als volgt:
‘-
uitvoerbaar bij voorraad:
uitvoerbaar bij voorraad:
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep namelijk uitsluitend voor het geval een of meer van de grieven namens [appellant1] het hoger beroep worden toegewezen:
1) te verklaren voor recht dat [appellant1] voor het door hem gevoerde bewind toekomt:
a) voor onderdeel 1 (van november 2007 t/m ultimo 2010) € 930,= en:
b) voor onderdeel 2 (van 2011 t/m 14 mei 2014) € 1.050,=,
althans bedragen waarvan de hoogte door uw Gerechtshof in goede justitie wordt bepaald;
2) de namens [geïntimeerde] ingestelde grieven gegrond te bevinden;
3) [appellant1] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van:
a) het verschil tussen het bedrag dat de Kantonrechter aan honorarium voor [appellant1] heeft toegekend, t.w. € 10.500,= en hetgeen hem naar het oordeel van uw Gerechtshof toekomt, zijnde de som van € 930, en € 1.050,= ofwel
€ 1.980=, althans een bedrag waarvan de hoogte door uw Gerechtshof in goede justitie wordt bepaald;
b) wettelijke rente over de hiervoor onder II, 2) (lees: 3.a, hof) bedoelde bedrag ingaande op de datum van verschuldigdheid ervan tot aan de datum der feitelijke voldoening door [appellant1] aan [geïntimeerde] ;
c) in de kosten van de procedure in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] daaronder begrepen;’
3.De grieven
3.1.
Rijswijk c.s. hebben in het principaal appel zeven grieven opgeworpen. De zesde grief en de zevende grief zijn in de memorie van grieven ten onrechte als grief IV respectievelijk grief VI aangeduid. Zij zullen hierna worden aangeduid als grief VI respectievelijk grief VII.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel vier grieven opgeworpen.
4.De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
Ontvankelijkheid van Rijswijk c.s.
4.1
Aangezien [appellant1] geen grieven tegen het tussenvonnis van 7 september 2016 heeft gericht, moet hij in zoverre in het door hem ingestelde beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ontvankelijkheid van [geïntimeerde]
4.2
Aangezien [geïntimeerde] niet specifiek heeft gegriefd tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vorderingen, voor zover gericht tegen B.V. Rijswijk, moet hij in zijn incidenteel hoger beroep, gericht tegen B.V. Rijswijk, niet-ontvankelijk worden verklaard.
De vermeerdering van eis door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser
4.3
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, naar het hof begrijpt, zijn vorderingen als oorspronkelijk eiser in conventie vermeerderd. Nu [appellant1] tegen deze eisvermeerdering als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich daartegen ook niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals die na eisvermeerdering luiden.
De vaststaande feiten
4.4
Nu niet is gegriefd of anderszins bezwaar is gemaakt tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feiten in overweging 2.1 tot en met 2.8 van het beroepen vonnis van 23 augustus 2018, gaat het hof van die feiten uit.
4.5
De feitenvaststelling door de kantonrechter luidt als volgt:
‘2.1. [geïntimeerde] is de zoon van [C] , hierna te noemen [C] , die [in] 2007 is overleden.
2.2.
[C] heeft bij testament van 28 september 2004 bepaald dat wat [geïntimeerde] uit haar nalatenschap zou verkrijgen onder bewind wordt gesteld met benoeming van [appellant1] tot bewindvoerder. Ten aanzien van het bewind heeft [C] in haar testament voorts bepaald dat het bewind aanvangt op het tijdstip van de verkrijging en dat de bewindvoerder gerechtigd is “zijn usantiële tarieven” als loon in rekening te brengen. [appellant1] verrichtte, middels BV. Rijswijk, ten behoeve van [C] werkzaamheden op basis van een tarief van € 125,00, exclusief BTW.
2.3.
[appellant1] heeft de benoeming tot bewindvoerder aanvaard.
2.4.
.4. Bij akte houdende boedelafwikkeling met betrekking tot het overlijden van [C] , gedateerd 25 november 2010, waarbij [appellant1] [geïntimeerde] heeft vertegenwoordigd, is onder meer het volgende opgenomen:
XlI. BOEDELBESCHRIJVING TWEETRAPSMAKING
Uit het stuk berekening erfdeling blijkt dat [geïntimeerde](…) uit de
nalatenschap heeft verkregen:
- de woning met garage (...)
Dat registergoed is door [geïntimeerde] verkregen door de inschrijving op tweeëntwintig februari tweeduizend tien in de openbare registers (landelijk register 4) in deel 57930 nummer 142 van een afschrift van een akte afgifte legaat en partiële verdeling diezelfde dag verleden voor mr. A.C. Steendijk, notaris te Hilversum.
- Een bedrag van éénenvijftigduizendzesenvijftig euro en veertien eurocent (€ 51.056,14) (het eerder bij de partiële verdeling uitgekeerde bedrag en het thans uitgekeerde bedrag opgeteld welk bedrag wordt aangehouden op bankrekening
[00000] bij de Fortis Bank;
- de roerende zaken gespecificeerd op voormeld taxatierapport.
(…)
Met deze beschrijving is de heer [appellant1] mede zijn verplichting als testamentair
bewindvoerder tot het opmaken van een boedelbeschrijving nagekomen.
2.5.
.5. Bij brief van 16 mei 2011 heeft [appellant1] de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer een saldilijst en balans over 2010 doen toekomen. Bij brief van 3 oktober 2012 heeft [appellant1] de gemachtigde van [geïntimeerde] een voorlopige balans en resultatenrekening over 2011 doen toekomen en bij brief van 21 maart 2013 een voorlopige balans en resultatenrekening over 2012. Voorts is een balans en resultatenrekening over 2013 verstrekt aan [geïntimeerde] .
2.6.
Bij verzoekschrift van 28 januari 2013 heeft [geïntimeerde] de rechtbank
Midden-Nederland, Afdeling civiel recht, locatie Lelystad. verzocht het bewind op te heffen.
2.7.
Dit verzoek is door de rechtbank afgewezen waarop [geïntimeerde] hoger beroep heeft ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij beschikking van 16 mei 2014 heeft het Gerechtshof het bewind opgeheven en daartoe onder meer overwogen:
9. Thans is de vraag aan de orde of het testamentaire bewind over de verkrijging van [geïntimeerde] kan worden opgeheven op de grond dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] de onder bewind staande goederen zelf op een verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Hierbij kan in het midden blijven of eertijds voor de bij de erflaatster bestaande vrees als hiervoor bedoeld grond bestond.
10. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat het antwoord op de hiervoor gestelde vraag bevestigend is. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen, dat - zoals ter zitting is gebleken - hetgeen [geïntimeerde] uit de nalatenschap van zijn vader heeft verkregen niet onder bewind staat. Niet is gebleken dat zich sedert het overlijden van zijn vader problemen hebben voorgedaan ten aanzien van het beheer door [geïntimeerde] , die zich ter dier zake doet bijstaan door de ABN Amro bank, van zijn overige - niet onder testamentair bewind staand - vermogen.
2.8.
Ten tijde van de opheffing van het bewind, resteerde van de uit de nalatenschap van [C] door [geïntimeerde] verkregen gelden nog een bedrag van ruim
€ 26.000,00. Door [geïntimeerde] is [D] als deskundige ingeschakeld om de door [appellant1] opgestelde verantwoordingsstukken te beoordelen. Bij brief van 30 oktober 2014 heeft [D] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende bericht:
De heer [appellant1] moest vanaf het moment van uitdeling door de boedelnotaris in 2010 twee bankrekeningen beheren (een betaal- en een spaarrekening] met per jaar gemiddeld drie betalingen, 12 automatische incasso ’s van de maandelijkse bankkosten en twee onderlinge overboekingen. Gemiddeld nog geen 20 mutaties per jaarkosten. De financiële verantwoording werd gepresenteerd in uitdraai van de kolommenbalans uit het boekhoudpakket.
Voor zover de facturen aanwezig zijn (facturen 2014 ontbreken), is daar uit op te maken dat hij voor deze werkzaamheden per jaar ca vier uur à € 125 rekening bracht (betreft 4 verslagjaren - totaal ca € 2.000)
De overige door hem in rekening gebrachte werkzaamheden hebben naar mijn mening geen betrekking op het bewind.
De nota’s van Van Hengstum en van Machiels, die van de onderhavige rekening werden betaald, betreffen naar mijn mening werkzaamheden en advisering ten behoeve van de heer [appellant1] zelf. Deze facturen waren aan hem gericht.
Zonder een oordeel te geven over de hoeveelheid uren die zijn besteed aan de verwerking van deze zeer beperkte administratie, concludeer ik dat van de ruim
€ 25.000 die ten laste van de bankrekeningen is afgeschreven, slechts de eerder genoemde € 2.000 betrekking heeft gehad op de bewindvoering.’
De eerste aanleg
4.6
[geïntimeerde] heeft blijkens overweging 3.1 van het beroepen vonnis van 23 augustus 2017 als eiser in conventie na vermindering van eis gevorderd bij vonnis:
‘I. te verklaren voor recht dat:
1) door [appellant1] en B.V. Rijswijk geen deugdelijke tekening en verantwoording is afgelegd over het door het gevoerde bewind over het moederlijk erfdeel van [geïntimeerde] in de periode van 22 december 2007 tot 16 mei 2014 en dat dit alsnog behoort te gebeuren;
2) door [appellant1] en B.V. Rijswijk niet is gehandeld als een behoorlijk en deugdelijk functionerende bewindvoerder en dat zij als zodanig ernstig tekort zijn geschoten;
3) [appellant1] en B.V. Rijswijk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor restitutie aan [geïntimeerde] van:
i. alle niet door hen als bewindvoerders deugdelijk te verantwoorden bedragen die ten laste van de bankrekeningen van [geïntimeerde] zijn gebracht;
ii. alle schade die door [geïntimeerde] is geleden als gevolg van ondeugdelijk bewind;
II. [appellant1] en B.V. Rijswijk hoofdelijk te veroordelen om
1) alsnog deugdelijke rekening en verantwoording af te leggen over de periode van het bewind van 2010 tot 16 mei 2014;
2) die posten die niet onder deugdelijke rekening en verantwoording vallen en ten laste van de onder bewind staande bankrekeningen van [geïntimeerde] zijn gebracht aan hem te restitueren;
III. [appellant1] en B.V. Rijswijk hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
1) het totaalbedrag van alle posten die door [appellant1] gedurende de periode van het bewind ten onrechte ten laste van de bankrekeningen van [geïntimeerde] zijn gebracht, voorlopig te stellen op € 22.000,00;
2) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de data waarop de diverse gelden ten onrechte door [appellant1] ten laste van de bankrekeningen van [geïntimeerde] zijn gebracht;
3) alle schade die door [geïntimeerde] is geleden als gevolg van ondeugdelijk bewind,
waaronder € 750,00 exclusief BTW aan kosten van [D] ;
4) in de kosten van deze procedure.’
4.7
[appellant1] en B.V. Rijswijk hebben als eisers in reconventie gevorderd:
‘gedaagde te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan eisers te betalen:
1. een bedrag € 7.663,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf indiening van deze conclusie tot aan de dag der algehele voldoening,
2. het loon van de bewindvoerder inzake deze procedure op basis van de daaraan door hem bestede tijd, alsmede de kosten die [appellant1] maakt voor rechtsbijstand, welke bedragen nog nader zullen worden gespecificeerd.
(…)
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.’
-
4.8
De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant1] in persoon de bewindvoerder was. Het dictum van het beroepen vonnis van 23 augustus 2017 luidt als volgt:
‘De kantonrechter:
in conventie
-wijst de vordering ingesteld tegen B.V. Rijswijk af;
-veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van B.V. Rijswijk,
tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil;
-veroordeelt [appellant1] om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 14.387.37 met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment dat een deel van genoemd bedrag ten onrechte van een bankrekening van [geïntimeerde] is afgeschreven tot de voldoening, alsmede tot betaling van € 750.00 exclusief BTW;
-veroordeelt [appellant1] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] , tot
de uitspraak van dit vonnis begroot op
€ 101,81 explootkosten
€ 471,00 vastrecht,
en € 1.050,00 aan salaris gemachtigde;
-verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
-wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
-wijst de vordering af;
-veroordeelt [appellant1] en B.V. Rijswijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 450,00 aan salaris gemachtigde;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar hij voorraad.’
Met betrekking tot grief I in het principaal appel en grief III in het voorwaardelijk incidenteel appel
4.9
[geïntimeerde] heeft weliswaar slechts voorwaardelijk incidenteel geappelleerd, maar zoals hierna zal blijken, gaat die voorwaarde in vervulling. Het hof zal daarom grief III in het incidenteel appel aanstonds tezamen met grief I in het principaal appel behandelen.
4.1
Met grief I in het principaal appel komt [appellant1] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het totale bedrag van € 9.611,64 van de facturen van 5 maart 2010 ten belope van € 8.054,81, inclusief BTW, en van 27 januari 2011 ten belope van € 1.556,82, inclusief BTW (onderdeel van productie 6 respectievelijk 7 bij inleidende dagvaarding met bijbehorende specificaties), is te matigen tot € 7.500,--, Met deze matiging is een bedrag van € 2.111,63 gemoeid.
4.11
Met grief III in het voorwaardelijk incidenteel appel komt [geïntimeerde] zijnerzijds ertegen op, zo begrijpt het hof deze grief, dat de kantonrechter de hiervoor bedoelde facturen slechts heeft gematigd tot € 7.500,--.
4.12
Het hof oordeelt omtrent deze grieven als volgt.
4.13
Voorop gesteld moet worden dat ingevolge het bepaalde in art. 3:183 lid 1 BW Pro tot de taak van [appellant1] als de testamentair bewindvoerder over hetgeen [geïntimeerde] uit de nalatenschap van zijn moeder heeft verkregen behoorde: de vertegenwoordiging van [geïntimeerde] bij de verdeling van een nalatenschap. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat dit ook geldt ten aanzien van hetgeen nodig is om tot de verdeling te geraken. Dit betekent dat [appellant1] in het kader van aan de verdeling voorafgaande afwikkeling van de nalatenschap van [C] , voor notaris Hengstum als executeur en boedelnotaris een aanspreekpunt voor overleg vormde. Aangezien [appellant1] voor de medewerking aan de verdeling de toestemming van [geïntimeerde] nodig had, ligt het voor de hand dat ook in dat kader overleg tussen [appellant1] en [geïntimeerde] heeft moeten plaatsvinden.
4.14
Voorts staat vast dat [appellant1] volgens het bepaalde in de uiterste wil van de erflaatster gerechtigd is zijn “usantiële tarieven” als loon in rekening te brengen (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding).
4.15
Het hof verwerpt daarmee strijdige stellingen van [geïntimeerde] en neemt bij de beoordeling van de grieven het voorgaande tot uitgangspunt.
4.16
Anders dan de kantonrechter (overweging 4.9 van het beroepen vonnis van 23 augustus 2017) is het hof van oordeel dat geen grond voor matiging van de bedoelde facturen bestaat.
4.17
Bij dit oordeel heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [appellant1] onvoldoende gemotiveerd betwist heeft gesteld dat hij voor de berekening van zijn loon het tarief heeft gebruikt dat hij aan [C] in rekening bracht voor zijn werkzaamheden als belastingadviseur. Hierbij kan worden aangetekend dat [C] in haar uiterste wil weliswaar in dit opzicht voor een betrekkelijk dure oplossing heeft gekozen, temeer omdat van het usantiële tarief van [appellant1] de BTW een substantieel deel uitmaakt, nu [appellant1] zijn werkzaamheden in het kader van zijn beroepsbeoefening zou verrichten zonder overigens van bewindvoeringen zijn beroep te hebben gemaakt. Hiervan kan [appellant1] , aan wie de erflaatster in verband met zijn positie als haar belastingadviseur haar vertrouwen heeft geschonken, echter geen verwijt worden gemaakt. [appellant1] heeft zijn facturen naar het oordeel van het hof ook van toereikende specificaties met betrekking tot de tijdsbesteding voorzien.
Het hof ziet geen aanknopingspunten voor het verwijt dat [appellant1] de door hem als bewindvoerder bestede tijd, die volgens hem een beloop hebben van in totaal 63,05 uur, niet nauwgezet zou hebben verantwoord.
Het hof ziet geen aanknopingspunten voor het verwijt dat [appellant1] de door hem als bewindvoerder bestede tijd, die volgens hem een beloop hebben van in totaal 63,05 uur, niet nauwgezet zou hebben verantwoord.
4.18
Daarom is het door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in conventie gevorderde voor wat een bedrag van € 2.111,63 betreft niet toewijsbaar.
4.19
Derhalve treft grief I in het principaal appel doel en faalt grief III in het voorwaardelijke incidenteel appel.
De vervulling van de voorwaarde waaronder in het incidentele appel is ingesteld
4.2
Nu de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] het incidenteel appel heeft ingesteld, is vervuld, zal het hof ook de overige grieven van [geïntimeerde] hierna behandelen.
Met betrekking tot grief II in het principaal appel
4.21
Met grief II in het principaal appel komt [appellant1] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn factuur van 1 juli 2011 ten belope van € 1.078,43 en de factuur van notaris Van Hengstum van 14 juni 2011 ten belope van € 1.118,42 (onderdeel van productie 7 bij inleidende dagvaarding) niet ten laste van het onder bewind gestelde vermogen hadden mogen komen. Met deze facturen is in totaal een bedrag van € 2.196,85 gemoeid.
4.22
Het hof oordeelt omtrent deze grief als volgt.
4.23
Vooropgesteld moet worden dat het ingevolge het bepaalde in art. 4:160 lid 2 aanhef Pro en onder a BW ook tot de taak van [appellant1] als testamentair bewindvoerder behoorde om het testamentaire bewind en zijn benoeming tot bewindvoerder ten aanzien van de onder het bewind vallende onroerende zaak in de openbare registers te doen inschrijven.
4.24
Voorts moet vooropgesteld worden dat [appellant1] ingevolge art. 4:161 BW Pro gehouden is rekening en verantwoording aan [geïntimeerde] als rechthebbende te doen.
4.25.
Bij de beoordeling van de grief gaat het hof hiervan uit.
4.26
Anders dan de kantonrechter, is het hof daarom van oordeel dat [appellant1] deze facturen ten laste van het onder bewind gestelde heeft kunnen brengen. Hierbij tekent het hof nog aan dat [appellant1] , zoals hiervoor in overweging 4.18 is overwogen, zijn werkzaamheden in het kader van zijn beroepsbeoefening heeft verricht zonder van bewindvoeren zijn beroep te hebben gemaakt, zodat de kosten van advies door mr. Van Hengstum omtrent het doen van rekening en verantwoording als kosten ter zake van het bewind kunnen worden aangemerkt. Voorts merkt het hof nog op dat de BTW een substantieel deel van beide facturen uitmaakt, terwijl de factuur van notaris Van Hengstum ook de verschotten kadastraal recht en inschrijvingsrecht behelst.
4.27
Het door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in conventie gevorderde is daarom voor wat een bedrag van € 2.196,85 betreft niet toewijsbaar.
4.28
Grief II in het principaal appel treft derhalve ook doel.
Met betrekking tot de grieven III en IV in het principaal appel
4.29
De grieven III en IV in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant1] een ernstige beoordelingsfout heeft gemaakt door zich te verzetten tegen het eertijds door [geïntimeerde] gedane verzoek tot opheffing van het door [C] ingestelde testamentaire bewind en daarom de door hem als testamentair bewindvoerder in dit kader gemaakte kosten voor eigen rekening moet nemen. Op deze kosten hebben, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, betrekking de facturen van [appellant1] d.d. 28 maart 2013, 29 juni 2013 (deze beide facturen zijn onderdeel van productie bij inleidende dagvaarding), 6 januari 2014 en 7 april 2014, die in totaal een beloop hebben van € 6.471,47. Dit geldt ook - naar het hof uit de daarbij gevoegde specificaties afleidt - voor de facturen van mr. Van Hengstum d.d. 1 mei 2013 ten belope van € 1.794,43, d.d. 18 juni 2013 ten belope van € 537,-- en d.d. 7 november 2013 ten belope van € 2.358,41 (de facturen maken onderdeel uit van productie 9 bij inleidende dagvaarding), welke facturen tezamen een beloop hebben van € 4.689,84. Voorts geldt dat, naar [appellant1] onweersproken heeft gesteld, voor het door advocatenkantoor Machiels Advocaten gedeclareerde bedrag van € 2.029,86. In totaal is met deze kosten een bedrag van € 13.191,17 gemoeid. Voorts is daartoe ook, naar [appellant1] onweersproken heeft gesteld, te rekenen het door Van [appellant1] als oorspronkelijk eiser in reconventie gevorderde bedrag van € 7.663,58 voor de kosten van de procedure in hoger beroep (productie 5 bij eis in reconventie). De omvang van deze kostenposten is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.3
Het hof oordeelt omtrent deze grieven als volgt.
4.31
Het hof is, anders dan de kantonrechter, mede gelet op de voorgeschiedenis van de instelling door [C] van het testamentaire bewind zoals die uit de gedingstukken naar voren komt, van oordeel dat [appellant1] geen verwijt kan worden gemaakt dat hij in de door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure tot opheffing van het testamentaire bewind verweer heeft gevoerd. Daaraan doet niet af dat het hof, alles afwegende, voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de bewindsgoederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen (vgl. art. 4:178 lid 2 BW Pro) uiteindelijk beslissend heeft geacht dat “
hetgeen [geïntimeerde] uit de nalatenschap van zijn vader heeft verkregen niet onder bewind staat”en dat
“Niet is gebleken dat zich sedert het overlijden van zijn vader problemen hebben voorgedaan ten aanzien van het beheer door [geïntimeerde] , die zich ter dier zake doet bijstaan door de ABN Amro bank, van zijn overige - niet onder testamentair bewind staand - vermogen.”
hetgeen [geïntimeerde] uit de nalatenschap van zijn vader heeft verkregen niet onder bewind staat”en dat
“Niet is gebleken dat zich sedert het overlijden van zijn vader problemen hebben voorgedaan ten aanzien van het beheer door [geïntimeerde] , die zich ter dier zake doet bijstaan door de ABN Amro bank, van zijn overige - niet onder testamentair bewind staand - vermogen.”
In dit verband kan erop worden gewezen dat de rechtbank Midden-Nederland bij haar beschikking van 26 juni 2013 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) destijds het verzoek heeft afgewezen en dat pas het hof in hoger beroep het verzoek van [geïntimeerde] heeft ingewilligd. Overigens kunnen voor het antwoord op de vraag of een rechthebbende de bewindsgoederen zelf op verantwoorde wijze kan besturen, anders dan [geïntimeerde] kennelijk ingang wenst te doen vinden, weldegelijk ook in het verleden gelegen feiten van belang zijn.
4.32
Hieruit volgt dat het door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in conventie gevorderde voor wat een bedrag van € 13.191,17 betreft niet toewijsbaar is, terwijl het door [appellant1] in reconventie gevorderde bedrag van € 7.663,58 wel toewijsbaar is.
4.34
De grieven III en IV in het principaal appel slagen eveneens.
Met betrekking tot grief V in het principaal appel
4.34
Aangezien deze grief blijkens de toelichting slechts de vorige grieven samenvat, komt daar geen zelfstandige betekenis aan toe en behoeft zij geen verdere behandeling.
Met betrekking tot grief VI in het principaal appel
4.35
Met grief VI in het principaal appel komt [appellant1] op tegen de veroordeling van [appellant1] tot betaling van een bedrag van € 750,-- voor de kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [D] (zie productie 16 bij inleidende dagvaarding).
4.36
Het hof oordeelt omtrent deze grief als volgt.
4.37
Mede gelet op het hiervoor overwogene, is het hof met [appellant1] van oordeel dat er geen grond bestaat voor het ten laste brengen van deze kosten aan [appellant1] , zodat dit door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in conventie gevorderde bedrag niet toewijsbaar is.
4.38
Grief VI in het principaal appel treft derhalve ook doel.
Met betrekking tot de grieven I en IV in het voorwaardelijk incidenteel appel:
4.39
Met grief I en grief IV in het voorwaardelijk incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het loon van [appellant1] is te stellen op een bedrag van € 3.000,--, inclusief BTW. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de kantonrechter had moeten uitgaan van een periode van 3,5 jaar in plaats van vier jaar aan feitelijk beheer en van een loon van € 300,-- per jaar in plaats van € 750,--.
4.4
Het hof oordeelt omtrent deze grieven als volgt.
4.41
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] bij de behandeling van deze grieven geen belang heeft, nu deze punten hiervoor al zijn besproken aan de hand van de grieven in principaal appel en grief III in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
4.42
De grieven I en IV in het voorwaardelijk incidenteel appel falen derhalve.
Met betrekking tot de grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel
4.43
Deze grief heeft betrekking op de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling van [appellant1] tot het afleggen van de rekening en verantwoording.
4.44
Het hof oordeelt omtrent deze grief als volgt.
4.45
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende belang heeft bij deze grief, omdat hij zijn vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording tegelijk heeft ingesteld met zijn vordering tot restitutie van zijns inziens ten onrechte door [appellant1] in rekening gebrachte bedragen, zodat de eerstbedoelde vordering is te beschouwen als mosterd na de maaltijd.
4.46
Grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt daarom ook.
Hetgeen [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in hoger beroep meer heeft gevorderd dan in eerste aanleg
4.47
In hetgeen hof hiervoor heeft overwogen, ligt besloten dat hetgeen [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in hoger beroep meer heeft gevorderd dan in eerste aanleg, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
De slotsom
4.48
Het beroepen eindvonnis moet worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof beslissen als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. [geïntimeerde] moet als in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (voor wat het salaris van de advocaat betreft: in eerste aanleg, conventie: tarief III, 3 pt. à € 695--, reconventie: tarief I, 2 pt à € 461,--; in hoger beroep, principaal appel: tarief III, 1 pt. à .1.391,--, incidenteel appel: ½ maal tarief III, ½ x 1 pt. à € 1.391,--).
De kosten van de herstelexploten in hoger beroep blijven voor rekening van Rijswijk c.s.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en in het incidenteel appel:
verklaart Rijswijk c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 september 2016;
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde incidentele hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen B.V. Rijswijk;
vernietigt het beroepen vonnis van 23 augustus 2017, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant1] van een bedrag van € 7.663,58, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 augustus 2016, zijnde de dag waarop de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie is genomen, tot voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant1] op grond van het beroepen vonnis van 23 augustus 2017 aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg zowel in conventie als reconventie, tot heden begroot op nihil aan kosten en € 2.613,-- aan salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep zowel in principaal appel als in het incidenteel appel, tot heden begroot op € 2.032,42 aan kosten en € 2.086,50 aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat vorenstaande veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. M.E.L. Fikkers en mr. M.W. Zandbergen is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 juni 2019.