ECLI:NL:GHARL:2019:4359

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.220.265/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5496787 \ CV EXPL 16-8881)

arrest van 21 mei 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: opposant,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit

mr. M. Kremer te Groningen,

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Kappersbedrijf,

gevestigd te De Meern,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: geopposeerde,

hierna:
Bpf Kappersbedrijf,

advocaat: mr. G.R. Derksen, kantoorhoudend te Enschede, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

30 mei 2017 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen, zoals hersteld bij vonnis van 8 augustus 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 juli 2017;

- de memorie van grieven d.d. 31 oktober 2017;

- de memorie van antwoord d.d. 23 januari 2018;

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 17 april 2019. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 10 april 2019 door mr. Kremer namens [appellant] zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en alsnog het dwangbevel van Bpf Kappersbedrijf vernietigt.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.1

[appellant] was enig bestuurder van De Kappersgilde Holding B.V. Die vennootschap was op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder van de vennootschappen Style Groningen B.V., Style Drenthe B.V. en De Kappersgilde Gieten B.V. Deze vier vennootschappen worden verder gezamenlijk aangeduid als de vennootschappen.

3.2

Al deze vennootschappen vielen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder Wet Bpf), voor het bedrijfstakpensioenfonds voor het Kappersbedrijf.

3.3

Het uitvoeringsreglement van Bpf Kappersbedrijf bepaalt, voor zover van belang, het volgende (in de overgelegde versie uit 2016):

Artikel 8 Betaling van de premie in termijnen

1. Het fonds maakt voorafgaand aan ieder kalenderjaar een schatting van de verschuldigde jaarpremie voor elke werkgever en informeert de werkgever daarover door middel van een voorschotnota. De premie wordt gebaseerd op door de werkgever voor iedere deelnemer verstrekte loonopgaven. Na verwerking van de loonopgaven en het vaststellen van de eindafrekening over het voorgaande kalenderjaar stelt het fonds per werkgever de bij wijze van voorschot voor het lopende kalenderjaar verschuldigde premie vast. Het fonds informeert de werkgever over het bepaalde voorschot. (…)

2. De werkgever betaalt de voorschotnota in vier gelijke kwartaaltermijnen aan het fonds, waarbij het vervallen bedrag steeds op de eerste van het desbetreffende kwartaal in het bezit van het fonds dient te zijn. In afwijking van het voorgaande wordt een vordering in haar geheel opeisbaar indien de werkgever ten aanzien van de betaling van een van de termijnen in gebreke is. Op verzoek van de werkgever kan betaling van de premies ook plaatsvinden in gelijke maandtermijnen, die steeds vervallen per de eerste van de maand, mits die werkgever het fonds machtigt tot maandelijkse afschrijving van de vervallen termijnen van zijn rekening over te gaan. (…)

4. Na verwerking van de loonopgaven over het kalenderjaar stelt het fonds per deelnemer de definitieve premie over dat kalenderjaar vast. Per werkgever wordt de eindafrekening opgemaakt. De bij wijze van voorschot betaalde premies worden verrekend met de totaal verschuldigde definitieve premies. (…)

Artikel 10 Informatieplicht van de werkgever

1. De werkgever is verplicht om alle werknemers bij het fonds aan te melden. Daarbij dient de werkgever ervoor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens. Deze gegevens dienen in uniform formaat elektronisch via Pensioenaangifte te worden aangeleverd op de wijze die door het fonds wordt verlangd. (…)

3.4

Op 19 juli 2013 heeft de toenmalige pensioenuitvoerder van Bpf Kappersbedrijf (Syntus Achmea) aan de administrateur van de vennootschappen ( [B] ) bericht dat pensioenaangifte alleen nog via het nieuwe portaal kan en dat de oude portalen worden gesloten. Daarbij wordt onder meer het volgende opgemerkt:
“Ik begrijp dat het in uw situatie nog niet mogelijk is om loongegevens voor de vier werkgevers aan ons te leveren via de Pensioenaangifte. Er is echter in uw situatie geen andere manier meer, u kunt niet meer aanleveren via pensioenaanlevering.nl (de ‘oude methode’). Ik wil u daarom vragen om af te wachten tot u een geschikt salarispakket hebt. U kunt dan met terugwerkende kracht aangifte doen over 2013 zodra uw salarispakket gereed is”.

3.5

De vennootschappen hebben in 2013 maandelijks een bedrag aan pensioenbijdragen aan Bpf Kappersbedrijf afgedragen.

3.6

In oktober 2013 hebben de vennootschappen een nieuw salarissoftwarepakket aangeschaft en daarmee ook via het portaal Pensioenaangifte van Bpf Kappersbedrijf aangifte gedaan.

3.7

In februari/maart 2014 bleek dat deze pensioenaangiften van de vennootschappen niet juist waren aangeleverd. Bij het veld voor pensioengevend loon was “0” ingevuld. De aangifte maakte wel melding van de (ten tijde van het faillissement nog 180) werknemers van de vennootschappen en het hun uitbetaalde loon.

Bpf Kappersbedrijf heeft in deze periode, op verschillende data, aan elk van de vennootschappen de volledige in 2013 betaalde voorschotpremies teruggestort.

3.8

[B] heeft op 24 maart 2014 aan de pensioenuitvoerder van Bpf Kappersbedrijf gemaild:

Hierbij een oproep om een probleem op te lossen voor zoals het nu lijkt 3 en misschien wel 4 relatienummers inzake aangeleverde pensioengegevens 2013 en 2014 en uw eindafrekening 2013 plus voorschotten 2014.

Ik heb op 27/2/14 gesproken met [C] , op 13/3/14 met [D] en op 21/3/14 met Dhr. [E] en toen ook al opgemerkt dat er iets niet goed zit daar wij nu alle voorschotten welke wij hebben betaald per 1/1/13 allemaal weer terug krijgen op onze bankrekening. Mijn laatste telefonische contact leverde het vermoeden op dat er wel aangiften zijn verstuurd door ons maar dat de aangiften ‘leeg’ zouden zijn, terwijl uit onze administratie duidelijk te zien is dat de aangiften wel waren gevuld met loon. Er is mij iedere keer telefonisch verzekerd dat ik terug zou worden gebeld en dat er een oplossing zou komen, nu vandaag heb ik dus weer 2 nieuwe overzichten met teruggaven …… het gaat niet goed zo dus en om te voorkomen dat ik geen bewijs heb van mijn reageren daarom maar even per mail. (…) Graag dit probleem oplossen a.u.b.

3.9

[E] van de pensioenuitvoerder van Bpf Kappersbedrijf heeft [B] op 25 maart 2014 gemaild:

(…) Zoals besproken hebben wij onvoldoende inzicht in uw salarispakket, daarom verwijs ik u graag door naar uw softwareleverancier. Deze kan u vertellen hoe u op de juiste wijze pensioenaangifte via uw softwarepakket kunt doen.

3.1

Op 14 juli 2014 is door de pensioenuitvoerder van Bpf Kappersbedrijf met [B] afgesproken dat alsnog pensioenaangifte over 2013 gedaan kon worden via diskettes, omdat aanpassing van het salarissoftwaresysteem niet lukte.

3.11

Op 21 oktober 2014 zijn de vennootschappen op eigen verzoek failliet verklaard.

3.12

De diskettes met de gegevens voor de pensioenaangifte over 2013 zijn op

24 november 2014 door het Bpf Kappersbedrijf ontvangen.

3.13

De voorschotnota’s van Bpf Kappersbedrijf over 2014 tot aan de faillissementsdatum zijn grotendeels door de vennootschappen voldaan. Niet betaald zijn nota’s van 17 en

20 oktober 2014 met een betaaltermijn die afliep op 3 november 2014. Evenmin zijn voldaan de nota’s die Bpf Kappersbedrijf na datum van het faillissement over 2014 heeft verzonden en de in 2015 opgemaakte nota’s over 2013. De betalingsverplichting voor de niet voldane nota’s over het kalenderjaar 2014 is voor het grootste deel door het UWV overgenomen.

3.14

Bpf Kappersbedrijf heeft op 3 maart 2016 [appellant] aansprakelijk gesteld voor de nog verschuldigde pensioenpremies van de vennootschappen over 2013 en 2014 zoals Bpf Kappersbedrijf die heeft vastgesteld.

3.15

Nadat [appellant] deze aansprakelijkstelling had betwist, heeft Bpf Kappersbedrijf op 6 oktober 2016 een dwangbevel uitgevaardigd voor een bedrag van € 181.069,80 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Bpf Kappersbedrijf stelt in het dwangbevel dat [appellant] niet tijdig een melding betalingsonmacht bij Bpf Kappersbedrijf heeft gedaan en ingevolge artikel 23 lid 4 Wet Bpf aansprakelijk is voor de niet-betaalde pensioenpremies. Subsidiair heeft Bpf Kappersbedrijf aangevoerd dat het niet-betalen van de pensioenbijdragen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] .

4.2

[appellant] heeft tijdig verzet ingesteld tegen het dwangbevel.

4.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] als bestuurder de plicht had om binnen veertien dagen na restitutie van de betaalde bedragen een melding van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf te doen. Nu dat niet is gebeurd, is [appellant] hoofdelijk aansprakelijk en geldt het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Dat vermoeden heeft [appellant] onvoldoende weerlegd. De kantonrechter heeft het verzet op die grond ongegrond verklaard.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] heeft tegen het vonnis waarvan beroep vijf grieven opgeworpen die het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voorleggen.

Melding betalingsonmacht

5.2

Bpf Kappersbedrijf stoelt de aansprakelijkstelling van [appellant] primair op het niet tijdig melden van betalingsonmacht door de vennootschappen.

5.3

Artikel 23 lid 4 Bpf bepaalt dat indien een vennootschap die pensioenbijdragen verschuldigd is, niet tijdig een melding van betalingsonmacht heeft gedaan, haar bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de betaling van de pensioenbijdragen, tenzij hij het wettelijk vermoeden weerlegt dat de niet-betaling aan hem is te wijten.

5.4

De meldingsplicht van betalingsonmacht voor premieplichtige vennootschappen is geregeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf en is nader uitgewerkt in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. Artikel 2 van dit besluit bepaalt dat de mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet schriftelijk wordt gedaan, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

5.5

Bpf Kappersbedrijf heeft aangevoerd dat de oorspronkelijke voorschotnota’s over 2013 - die niet in het geding zijn gebracht en waarvan [appellant] het bestaan heeft betwist - niet tijdig zijn betaald ten gevolge van de restituering van de voorschotpremies in februari-maart 2014 en dat de vennootschappen direct na restituering een melding van betalingsonmacht hadden moeten doen, dan wel deze facturen alsnog hadden moeten terugbetalen.

5.6

Het hof volgt Bpf Kappersbedrijf niet in deze redenering. De oorspronkelijke voorschotfacturen - aangenomen dat deze bestaan - zijn voldaan door de bijschrijving van de daarmee gemoeide factuurbedragen op de rekening van (de pensioenuitvoerder van) Bpf Kappersbedrijf. Dit volgt uit artikel 6:114 lid 2 BW. Dat Bpf Kappersbedrijf ten gevolge van de perikelen rond het nieuwe door haar voorgeschreven geautomatiseerde aangiftesysteem de bijdragen heeft gerestitueerd, maakte niet dat de oorspronkelijke voorschotfacturen herleefden.

5.7

Nadere voorschotfacturen over 2013 zijn aan de vennootschappen niet opgelegd. De facturen waarvan bij dwangbevel de betalingsverplichting aan [appellant] is opgelegd, zijn de definitieve facturen die eerst uit 2015 dateren. Evenmin is voorafgaand aan het verzenden van deze definitieve facturen door Bpf Kappersbedrijf anderszins een vordering tot terugbetaling van de onverschuldigd gerestitueerde pensioenbijdragen aan de vennootschappen gericht als bedoeld in artikel 6:203 BW. [appellant] heeft juist gemotiveerd gesteld dat [B] na de terugbetaling getracht heeft om de voorschotten weer aan het Bpf Kappersbedrijf over te maken en dat hij van de pensioenuitvoerder te horen kreeg dat een dergelijke betaling direct weer geretourneerd zou worden zolang er geen deugdelijke aangifte via het portaal Pensioenaangifte was gedaan.

5.8

Het hof kan dan ook geen tijdstip vóór het faillissement van de vennootschappen vaststellen in de zin van artikel 2 van het Besluit meldingsregels Wet Bpf 2000 waarop de meldingsplicht een aanvang heeft genomen. Het hof merkt nog op dat de meldingsplicht niet is gekoppeld aan het bestaan van de schuld (het moment van de onterechte restitutie), maar aan de vordering tot betaling (zie ook Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:19, rov. 6).

5.9

Voor de niet-betaalde voorschotfacturen van 17 en 20 oktober 2014 over 2014 was ten tijde van het uitspreken van het faillissement van de vennootschappen de betaaltermijn nog niet verstreken. Bpf Kappersbedrijf heeft betoogd dat de meldingsplicht voor betalingsonmacht ook doorloopt na faillissement en dat [appellant] aansprakelijk is, omdat hij na het uitspreken van het faillissement van de vennootschappen geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan aan Bpf Kappersbedrijf.

5.1

Het hof verwerpt dit standpunt. Bpf Kappersbedrijf heeft zelf reeds verwezen naar de bedoeling van de meldingsplicht, zoals die blijkt uit de wetsgeschiedenis:

Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen in lichtingen, beraden op de opstelling dat het ten

aanzien van het lichaam zal voeren (TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 20).

5.11

Na het uitspreken van het faillissement is de bestuurder ingevolge artikel 23 Faillissementswet niet meer handelingsbevoegd ten aanzien van het vermogen van de vennootschap en kan een pensioenfonds als schuldeiser ook geen rechten meer ten aanzien van de vennootschappen uitoefenen buiten de curator om, zodat een meldingsplicht na faillissement niet meer aan het doel van de melding beantwoordt. Ook hebben een faillissement en de publicatie daarvan de betekenis van een openbare melding van betalingsonmacht van de vennootschappen, zodat ook niet valt in te zien waarom daarna nog een separate melding aan een pensioenfonds zou moeten volgen.

5.12

Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de niet-betaalde pensioenbijdragen niet gebaseerd kan worden op artikel 23 lid 4 Wet Bpf, aangezien niet is gebleken dat de vennootschappen hebben verzuimd tijdig een mededeling van betalingsonmacht te doen. Het hof passeert het betoog van Bpf Kappersbedrijf dat het hiertegen gerichte verweer van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; het is immers aan Bpf Kappersbedrijf om haar aansprakelijkstelling van een houdend anker te voorzien. De grieven treffen doel.

Onbehoorlijk bestuur

5.13

Het hof dient vervolgens de door de kantonrechter niet besproken subsidiaire grondslag voor de aansprakelijkheid van [appellant] te beoordelen, namelijk dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan [appellant] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 23 lid 3 Wet Bpf). De bewijslast voor deze stelling berust, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Bpf Kappersbedrijf.

5.14

Bpf Kappersbedrijf heeft aangevoerd dat de terugbetaling van de voorschotten is veroorzaakt doordat de vennootschappen niet tijdig beschikten over een softwarepakket dat voldeed aan de eisen die Bpf Kappersbedrijf daaraan stelde (waaraan de vennootschappen gebonden waren op grond van artikel 10 van haar Uitvoeringsreglement). Verder heeft Bpf Kappersbedrijf in dit verband aangevoerd dat de aanlevering van de gegevens per diskette veel te lang heeft geduurd en dat de vennootschappen de teruggestorte voorschotten hadden moeten reserveren, vooral omdat het daarbij (deels) gaat om werknemersbijdragen.

5.15

Het hof oordeelt dat deze omstandigheden, zowel afzonderlijk als in samenhang beschouwd, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [appellant] . [appellant] heeft gewezen op de faillissementsverslagen van de curator, die heeft geconstateerd dat de oorzaak van de faillissementen lag in de algehele economische neergang vanaf 2008, de daaraan gerelateerde opkomst van goedkope budgetketens en thuiskapsters en het oplopen van de vaste lasten. De curator heeft een ordentelijke administratie aangetroffen en heeft geen aanwijzingen voor onbehoorlijk bestuur.

5.16

Het hof overweegt verder dat het zich voordoen binnen een vennootschap van problemen met de automatisering voor haar bestuurder nog geen onbehoorlijk bestuur oplevert. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn door Bpf Kappersbedrijf niet gesteld. De terugstortingen - die ook hun oorzaak vinden in het aangiftesysteem van Bpf Kappersbedrijf dat bij een ‘0’ volautomatisch en kennelijk onstuitbaar alle geïnde pensioenbijdragen terugstortte - zijn op de bankrekening van de vennootschappen terechtgekomen en besteed aan de gewone bedrijfsvoering (hoofdzakelijk de betaling van de lonen), terwijl de relatief lange duur van het verzenden van de diskettes na 14 juli 2014 is veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden van [B] (het overlijden van zijn vader), wat niet kan worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur door [appellant] .

5.17

Het hof gaat verder voorbij aan het niet gespecificeerde bewijsaanbod van Bpf Kappersbedrijf.

5.18

Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat ook op de subsidiaire grondslag de vordering van Bpf Kappersbedrijf niet toewijsbaar is. Het vonnis van de kantonrechter kan dan ook niet in stand blijven.

3.De slotsom

3.1.

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd evenals het dwangbevel van 6 oktober 2016. Het hof zal Bpf Kappersbedrijf in de kosten van de procedure in beide instanties veroordelen, voor wat het salaris gemachtigde in eerste aanleg betreft te begroten op € 400,- en voor wat het salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 3 punten naar tarief V à € 3.161,- per punt.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 30 mei 2017 als hersteld op

8 augustus 2017 en opnieuw rechtdoende;

vernietigt het dwangbevel van Bpf Kappersbedrijf van 6 oktober 2016;

veroordeelt Bpf Kappersbedrijf in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 211,08 voor verschotten en op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 418,01 voor verschotten en op

€ 9.483,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Bpf Kappersbedrijf in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Bpf Kappersbedrijf niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M. Willemse en mr. D. J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

21 mei 2019.