ECLI:NL:GHARL:2019:3590

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.511/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4767767 CV EXPL 16-828)

arrest van 23 april 2019

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [A] ,

2.
[appellant2] ,

wonende te [A] ,

3.
[appellant3] ,

wonende te [B] ,

appellanten in het principaal appel / geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Money 4 Products Sneek B.V.,

gevestigd te Sneek,

geïntimeerde in het principaal appel / appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
M4P Sneek,

advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 mei 2018 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest is M4P Sneek in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verstrekken en getuigen te doen horen. Vervolgens heeft M4P Sneek een akte met producties genomen en zijn in het kader van de enquête op 27 september 2018 twee getuigen gehoord. [appellanten] c.s. hebben van de contra-enquête afgezien, waarna beide partijen een memorie na enquête hebben genomen. Daarna heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

M4P Sneek vordert [appellanten] c.s. te veroordelen tot betaling van de schade van € 263.614,71 die zij stelt ten gevolge van gebreken in de gehuurde bedrijfsruimte aan het Grootzand 74 in Sneek te hebben geleden. In het tussenarrest heeft het hof voorop gesteld dat op M4P Sneek de stelplicht en de bewijslast rust dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 2 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst en dat de door haar gestelde schade het gevolg is van dat gebrek.

2.2

In het tussenarrest heeft het hof onder rechtsoverweging 4.25 overwogen dat als er in de muren/gevels van het pand gaten waren waardoor (regen)water naar binnenkwam en als, na de in opdracht van [appellanten] c.s. uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het dak op of omstreeks 25/30 juli 2015, het dak nog lekkage vertoonde ten gevolge waarvan in het gehuurde vochtproblemen ontstonden die beide leidden tot stroomstoringen en ernstige schimmel- en stankoverlast dit een gebrek in de zin van de huurovereenkomst oplevert.

[appellanten] c.s. hebben de door M4P gestelde gebreken en de schade ten gevolge van die gebreken gemotiveerd betwist, zodat het hof in het tussenarrest M4P Sneek heeft opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat

1) er in de muren/gevels van het gehuurde gaten waren en/of

2) de kozijnen in september 2015 in zodanige slechte staat verkeerden dat er (regen)water in het gehuurde kwam en/of

3) na de in opdracht van [appellanten] c.s. uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het dak op of omstreeks 27/30 juli 2015 het dak nog lekkage vertoonde,

4) ten gevolge van (één of meerdere van) die oorzaken van lekkage in het gehuurde als onder 1) t/m 3) genoemd vochtproblemen ontstonden die tot stroomstoringen en/of ernstige schimmel- en stankoverlast en/of gevaar voor vallen van (delen van) plafondplaten hebben geleid.

2.3

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.26 van het tussenarrest voorts overwogen dat als komt vast te staan dat van een gebrek sprake is, zal moeten worden beoordeeld of dat gebrek, zoals M4P Sneek stelt en door [appellanten] c.s. wordt betwist, zodanig ernstig was dat M4P Sneek ten gevolge daarvan haar in het gehuurde gevestigde winkel heeft moeten sluiten. Aan M4P Sneek is daarom ook opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de stroomstoringen en/of de schimmel- en stankoverlast en/of het gevaar van vallende plafondplaten in of omstreeks augustus/september 2015 zodanig ernstig was/waren dat het gehuurde feitelijk niet (meer) kon worden gebruikt.

2.4

M4P Sneek heeft als getuigen opgeroepen [C] (medewerker bij M4P Sneek en in de stukken ook wel aangeduid als [C] ) en [D] . Zij hebben, voor zover van belang, het volgende verklaard.

[C] heeft verklaard dat hij in 2014 als medewerker bij de vestiging van M4P Sneek is begonnen en een arbeidsovereenkomst had voor 24 uur per week. Hij heeft volgens zijn eigen verklaring tot juli 2015 in de winkel in Sneek gewerkt.

[C] heeft eerst meegeholpen het pand klaar te maken voor het starten van de winkel. Over de staat van het pand bij de aanvang van zijn werkzaamheden heeft [C] het volgende verklaard:

“Zo heb ik de muren gesausd op de begane grond. Ook is de kantoorruimte op de eerste verdieping aan de voorzijde gebruiksklaar gemaakt. Aan de ruimte op de eerste verdieping aan de achterzijde die als opslagruimte is gaan dienen, is weinig gedaan. Die ruimte op de eerste verdieping aan de achterzijde maakte op mij een vervallen indruk. Als u mij vraagt wat op de muren zat op de begane grond en op de kantoorruimte op de eerste verdieping dan is dat volgens mij behang geweest. Als u mij vraagt of er ook plastic in het pand was gespannen dan herinner ik mij alleen het plastic voor de trap van de eerste naar de tweede verdieping. Met dat plastic werd de toegang tot de tweede verdieping afgesloten. Dat plastic trof ik aan en is niet door mij gespannen.

Als u mij vraagt naar gaten in de muren dan heb ik die alleen in dat gedeelte op de eerste verdieping aan de achterzijde gezien. Dat waren vrij grote gaten. Ik schat dat op zo’n 10 á 20 centimeter. In mijn herinnering zijn dat zo’n 2 á 3 gaten geweest. Je kon door die gaten heen zien en je zag enige ruimte en dan een andere muur. Ik weet niet of dat de muur van het buurpand was. Ik weet dat niet zeker. Verder herinner ik mij niet dat voor die gaten plastic was aangebracht. Die gaten in de muur waren mij niet meteen opgevallen. Eerst ben ik vooral bezig geweest met de inrichting van de begane grond en het klaarmaken van het kantoorgedeelte op de eerste verdieping aan de voorzijde. Maar na enige tijd, ik vermoed na enkele maanden, vielen mij die gaten bij het neerzetten of weghalen van spullen op de eerste verdieping aan de achterzijde op. Ik heb dat gemeld aan de eigenaar [E] en ook aan de collega’s met wie ik werkte. Ik weet niet of er toen wat tegen die gaten gedaan is. Het was koud en wat vochtig, maar volgens mij is er niets aan gedaan.

Het kozijn op de eerste verdieping aan de achterzijde was niet goed. Dat kozijn hebben wij ook niet opgeknapt. Ik heb de eigenaar en mijn collega’s op de slechte staat van dat kozijn achter gewezen. Het kozijn op de eerste verdieping aan de voorzijde was ook niet goed. Maar daar kwam het kantoorgedeelte zodat wij dat kozijn hebben opgeknapt. Voor de time being was het daarmee verholpen.”

Gevraagd naar de door M4P Sneek gestelde lekkages heeft [C] het volgende verklaard:
“U vertelt mij dat er op enig moment op verzoek van de verhuurder een loodgieter herstelwerkzaamheden aan het dak heeft verricht. Ik ben daar niet bij geweest. Ik heb de lekkage wel meegemaakt. Als u mij vraagt of met het herstel door de loodgieter de lekkage was verholpen, dan weet ik dat niet. Ik was vooral met de winkel bezig.

U zegt mij dat in het arrest staat dat de winkel in oktober 2015 is dichtgegaan. U vraagt mij of er toen nog lekkage was. Ik heb daar geen idee van. Als u mij vraagt waar de lekkage was dan was dat op de begane grond aan de achterzijde. Daar was een put in de vloer waar buizen doorheen liepen, vermoedelijk ook riolering. Daar liep water doorheen. De muur naast die put was vochtig. Verder herinner ik mij geen lekkage op de begane grond. Als u mij vraagt of er een lekkage was in een kantoorgedeelte aan de voorzijde van het pand dan kan ik daarover niets verklaren. Ik kwam daar nooit. Voor wat betreft de opslagruimte op de eerste verdieping aan de achterzijde kan ik zeggen dat die ruimte niet geïsoleerd was en het daar vochtig en kil voelde. Ik heb in die ruimte niet naar lekkage gezocht. Ik weet ook niet van lekkage op de tweede verdieping.

Als u mij vraagt of de lekkage na de werkzaamheden van de loodgieter waren verholpen dan zeg ik u dat in mijn herinnering het niet veel beter was. En dan heb ik het over de lekkage bij de put op de begane grond aan de achterzijde.

Nu u dit zo hebt gedicteerd, wil ik opmerken dat ik tot juli 2015 in Sneek gewerkt heb. Ik ben toen vertrokken omdat ik een andere baan had.”

Over de mogelijke gevolgen van de lekkage – stroomstoringen, schimmelvorming, stankoverlast en vallende plafondplaten – heeft [C] verklaard:

“Als u mij vraagt of er wel eens stroomstoring is geweest dan herinner ik mij alleen het uitvallen van het aircosysteem. In mijn herinnering is de heer [E] daarop gewezen en heeft die contact gezocht met de verhuurder. Volgens mij was het snel verholpen. Ik heb geen herinnering aan andere stroomstoringen.

Als u mij vraagt naar stankoverlast dan is dat er inderdaad geweest, vooral op de begane grond. Vooral als het heftig had geregend en water door die put stroomde, was er stankoverlast. Je moet weten dat die stank dan niet meteen weg is als het ophoudt met regenen. Als u mij vraagt naar schimmelvorming dan zeg ik u dat ik op de begane grond achter de trap bij die put en die vochtige muur schimmelvormige verkleuringen heb gezien. Als u mij vraagt of die schimmelvormige verkleuring er ook al was toen ik bezig was de begane grond voor de winkel klaar te maken dan zeg ik u dat ik dat toen niet heb gezien. Die schimmelvormige verkleuring is later gekomen.

Als u mij vraagt of er plafondplaten in het pand waren dan zaten die volgens mij op de begane grond en in het kantoorgedeelte. Ik heb geen herinnering hoe het in de rest van het pand zat. Toen wij het pand hebben ingericht, zijn een aantal van die platen vernieuwd. Later zijn een aantal platen in het plafond in het achtergedeelte van het pand op de begane grond wat bol getrokken. Ik heb het over het gedeelte waar die put zit en waar die muur vochtig was. Met een aantal platen bedoel ik zo’n 2 á 4 platen. Aan de grootte van die platen heb ik geen herinnering. Ik heb ook geen herinnering of er platen zijn gevallen.

Als u mij vraagt naar de situatie in augustus en september 2015 dan heb ik daaraan geen herinnering omdat ik toen niet meer voor M4P werkte.”

Voorts is als getuige gehoord [D] , een kandidaat franchisenemer van de winkel in Sneek.

Over zijn bekendheid met het pand heeft [D] verklaard:

“U vraagt mij of ik het pand aan het Grootzand 74 in Sneek ken. Ik ken dat pand omdat ik daar een aantal weken in heb gelopen. Dat is in 2014 of 2015 geweest. Het precieze jaar weet ik niet meer. Ik liep daar rond omdat het de bedoeling was dat ik de winkel op franchisebasis zou overnemen, zodat ik in de winkel meedraaide. Ik kwam daar geregeld en wat de tijden betreft kwam ik zoals het mij uitkwam.”

Op de vraag naar de lekkages in het pand heeft [D] verklaard:

“Als u mij vraagt naar een lekkage in het pand dan herinner ik mij een inpandige put op de begane grond halverwege de linkerzijde van het pand. Daar lag een regenpijp of zoiets en stroomde water doorheen. Ik heb één keer gezien dat de vloerbedekking nat was. Ik heb gehoord dat dit kwam doordat er een lekkage was. Ik heb aangenomen dat dit kwam door het overstromen van de put. Ik weet niet hoe het herstel van die natte vloerbedekking is geweest. Als u mij vraagt naar andere lekkages in het pand dan heb ik alleen nog wetenschap van een lekkage aan het dak. In mijn aanwezigheid is daarover gebeld en toen is iemand gekomen om de lekkage te herstellen. In mijn waarneming heeft hij er naar gekeken en was hij na 5 minuten weer weg met de opmerking dat het dak niet goed was. Ik weet niet of er daarna nog iets met het dak is gebeurd. Ik heb ook geen herinnering op welke dag dit heeft plaatsgevonden. Ook weet ik niet de naam van degene die voor het herstellen van het dak was gekomen.”

Over de mogelijke gevolgen van de lekkage – schimmelvorming, stankoverlast, stroomstoring en vallen van plafondplaten – heeft [D] verklaard:

“Als u mij vraagt naar schimmelvorming dan heb ik dat op de eerste verdieping gezien. Ik heb geen herinnering meer aan waar ik dat op die verdieping gezien heb en hoe het eruit zag. Ik weet wel dat het schimmelvorming op de muur was, maar hoe groot weet ik niet meer.

Voor wat betreft de stankoverlast kan ik verklaren dat er in de hele winkel een aantal keren een stanklucht heeft gehangen. Die stanklucht was er niet voortdurend maar als het er was, was het een indringende geur. Ik heb geen idee wat de oorzaak van die stankoverlast is, maar neem aan dat het door die lekkage komt, maar zeker weten doe ik dat niet.

Ik heb één keer een stroomstoring meegemaakt. Alle lampen gingen uit. Ik ben toen weggegaan. Ik weet niet hoe die stroomstoring is gekomen en ik weet ook niet hoe die stroomstoring is hersteld. Toen ik weer in het pand kwam, was het wel verholpen.

Ik herinner mij dat op de begane grond gipsplaten aan het plafond waren aangebracht. Ik heb daar verder geen bijzondere herinneringen aan. Zo herinner ik mij niet of er een plafondplaat is gevallen of dat plafondplaten zijn vervangen.”

2.5

Uit deze getuigenverklaringen blijkt dat [C] alleen op de eerste verdieping aan de achterzijde enkele (2 à 3) gaten in de muur heeft gezien. [C] heeft niet gezien dat die gaten, zoals M4P Sneek stelt, waren afgedekt met plastic. [C] heeft ook niet verklaard dat er door die gaten lekkage in het gehuurde was. Het was alleen wat klam en vochtig in dat deel van het gehuurde. [C] heeft voorts verklaard dat hij - enige maanden na zijn indiensttreding - die gaten in de muur aan zijn collega’s en leidinggevende heeft gemeld. Niet gesteld of gebleken is dat M4P Sneek zich over die gaten in de muur op de eerste verdieping bij [appellanten] c.s. heeft beklaagd.

Voorts blijkt uit de getuigenverklaringen dat [C] het kozijn aan de voorzijde op de eerste verdieping bij aanvang van de huurovereenkomst heeft hersteld. [C] heeft gezien dat het kozijn aan de achterzijde op de eerste verdieping niet al te best meer was en heeft daarvan intern bij M4P Sneek melding gemaakt. [C] heeft niet verklaard dat hij heeft gezien dat er door dat slechte kozijn (regen)water in het gehuurde kwam. Ook ten aanzien van het kozijn aan de achterzijde op de eerste verdieping is niet gesteld of gebleken dat M4P Sneek zich daarover bij [appellanten] c.s. heeft beklaagd.

[C] noemt de lekkage aan het dak en heeft daar verder geen bijzondere herinneringen aan. Ook [D] weet van een lekkage aan het dak, noemt dat iemand naar dat dak heeft gekeken, maar weet niet wie dat is geweest en heeft geen wetenschap over het herstel van het dak en (mogelijke) lekkage(schade).

De lekkage is volgens [C] geweest het water dat bij hevige regenval door de put op de begane grond stroomde. Ook [D] verklaart over de pijp (onder de vloer) op de begane grond.

[appellanten] c.s. heeft (steeds) aangevoerd dat die put/pijp het overstortputje onder de vloer op de begane grond is. Dat overstortputje werkt volgens [appellanten] c.s. naar behoren. Alleen bij grote hoeveelheden waterafvoer kunnen er problemen ontstaan. Zo is er volgens [appellanten] c.s. een hoosbui geweest die in de nacht van 26 op 27 augustus 2015 over Sneek trok. De afvoeren vanaf het dak konden het water goed verwerken, maar mogelijk is er een kleine overstroming ter plaatse van het overstortputje op de begane grond geweest, waarbij een klein deel van het tapijt rond het stortputje op de begane grond nat is geworden.

M4P Sneek heeft niet betwist dat de put/pijp, waar [C] en [D] over verklaren, het door [appellanten] c.s. genoemde overstortputje onder de vloer op de begane grond is. Als een extreme regenbui water op het dak geeft dat bij de afvoer via het overstortputje tot enige wateroverlast leidt, levert dat op zichzelf nog geen ondeugdelijk functionerende overstortput op. M4P Sneek heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en bewezen waaruit kan worden afgeleid dat ook bij niet extreem weer het overstortputje niet naar behoren functioneerde.

Uit de verklaringen van [C] en [D] volgt dat bij extreme regenbuien er een indringende geur op de begane grond hing. Die geur kwam, naar zij vermoeden, uit het overstortputje. Op die dagen was wellicht de geur op de begane grond zodanig indringend dat in redelijkheid publiek niet in de winkel kon worden toegelaten. M4P Sneek heeft niet gesteld en onderbouwd om hoeveel dagen per maand/jaar sprake was van extreme regenbuien. Van algemene bekendheid is evenmin dat dergelijke buien met grote regelmaat voorkomen. Het overstortputje levert dan ook niet een zodanig gebrek op dat de bedrijfsruimte niet kon worden gebruikt en dat een sluiting van de winkel in de rede lag.

Ook van de door M4P Sneek gestelde ernstige schimmelvorming en vallende plafondplaten is blijkens de getuigenverklaringen geen sprake geweest. De door M4P Sneek gestelde stroomstoringen zijn volgens de getuigenverklaringen beperkt geweest tot een storing van het aircosysteem en eenmaal een uitval van de elektriciteit, maar in beide gevallen zijn die storingen verholpen en blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat die storingen zijn veroorzaakt door lekkage of een ander gebrek van het gehuurde waarvoor [appellanten] c.s. aansprakelijk zijn.

2.6

De (in eerste aanleg overgelegde) schriftelijke verklaringen van onder meer [F] d.d. 22 december 2015, [G] d.d. 20 december 2012 en [H]
d.d. 17 december 2015 waren, gelet op de gemotiveerde betwisting, onvoldoende de vorderingen van M4P Sneek te dragen, waarna het hof aan M4P Sneek een bewijsopdracht heeft verstrekt. M4P Sneek heeft deze personen niet als getuigen doen horen en na de enquête evenmin ter ondersteuning van de bewijsopdracht op die schriftelijke verklaringen nog een beroep gedaan en toegelicht. Bovendien worden verschillende onderdelen van die schriftelijke verklaringen niet ondersteund door hetgeen de getuigen [C] en [D] onder ede hebben verklaard.

M4P Sneek heeft na de enquête nog een beroep gedaan op het al eerder in de procedure overlegde rapport van Wolthuis d.d. 10 augustus 2015 (prod. 3 bij akte na tussenarrest), de brief van mr. S.A.G. de Vries van “concept 27 augustus 2015” met foto’s (prod. 4 bij akte na tussenarrest) en een e-mail van medewerker “Frans”, kennelijk belast met automatisering, aan [E] van 27 augustus 2015 waarbij alleen enige foto’s in kleur zijn toegezonden (prod. 5 bij akte na tussenarrest). M4P Sneek heeft Wolthuis en/of mr. S.A.G. de Vries en/of medewerker “Frans” niet als getuigen opgeroepen om hen op hun bevindingen te (laten) bevragen. Ook heeft M4P Sneek die producties in het licht van de specifieke bewijsopdracht niet naar behoren toegelicht. Uit de overgelegde foto’s bij deze documenten lijkt zichtbaar de wateroverlast bij het overstortputje na een extreme regenbui, maar daaruit blijken voor het overige niet de gebreken, mede in het licht van de getuigenverklaringen van [C] en [D] en gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] c.s., waarvoor een bewijsopdracht is verstrekt.

2.7

Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat op de eerste verdieping aan de achterzijde enkele (2 à 3) gaten in de muur waren, het overstortputje op de begane grond bij extreme regenval voor enige stankoverlast en een beperkte waterschade van de vloerbedekking heeft gezorgd en bij het overstortputje op de begane grond van enige schimmelvormige verkleuring op de muur sprake is geweest.

Niet is gebleken dat de lekkage op het dak op of omstreeks 27 juli 2015 na de melding door M4P Sneek door [appellanten] c.s. niet naar behoren is hersteld. Ook is niet bewezen dat de enkele (2 à 3) gaten aan de achterzijde op de eerste verdieping en de slechte staat van het kozijn op die verdieping aan de achterzijde tot lekkage en ernstige schimmelvorming heeft geleid. Evenmin is gebleken dat de uitval van het aircosysteem en de eenmalige stroomstoring het gevolg van de lekkage zijn geweest. Ook is niet komen vast te staan dat plafondplaten zijn gevallen en voor zover daarvan sprake is geweest dat dit het gevolg was van de lekkage. Ook is niet bewezen dat [appellanten] c.s. de enkele gaten op de eerste verdieping met plastic heeft afgedekt om deze voor M4P Sneek verborgen te houden.

Hierdoor is M4P Sneek niet geslaagd in het bewijs dat de gebreken in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte overlast zodanig waren dat het gehuurde feitelijk niet (meer) kon worden gebruikt. De door M4P Sneek gestelde schade op basis van sluiting van de winkel komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt zowel voor de primaire als de subsidiaire grondslag van de vordering.

2.8

Ten overvloeide overweegt het hof ten aanzien van de door M4P Sneek gevorderde verloren gegane huurdersinvesteringen (€ 17.025,-) en gemaakte afvloeiingskosten ten behoeve van de werknemers (€ 20.411,84), waarover in het tussenarrest nadere inlichtingen zijn verzocht, zo mogelijk onderbouwd met bewijsstukken (r.ovv. 4.31 en 4.32) als volgt.

2.9

M4P Sneek heeft ten aanzien van verloren gegane huurdersinvesteringen toegelicht dat de gemaakte kosten van de huurdersinvestering in het overgelegde rapport van Hulst staan, dat een afschrijvingspercentage van 10% is toegepast en dat de huurkorting niet op de schade in mindering mag worden gebracht. Verder biedt M4P Sneek aan de heer [I] van Peelen en Mulder accountants als getuige te horen en alsdan arbeidsovereenkomsten en investeringsnota’s over te leggen.

M4P Sneek geeft echter geen nadere toelichting op die gestelde investeringsnota’s, zoals een specificatie van de investeringen en de daarmee gemoeide bedragen die kennelijk met nota’s kunnen worden bewezen en geeft ten aanzien van de inzet van personeelsleden bij de huurdersinvesteringen evenmin op, zoals was gevraagd, welke personeelsleden die werkzaamheden hebben verricht, het aantal gewerkte uren voor die huurdersinvesteringen, het gehanteerde uurtarief en een toelichting of die werkzaamheden tijdens de reguliere werktijden zijn verricht.

De vragen naar de gemaakte kosten van iedere huurdersinvestering bij aanvang van de huurovereenkomst, of huurdersinvesteringen na beëindiging van de huurovereenkomst konden worden meegenomen of zijn verkocht en welk bedrag van de huurdersinvesteringen betrekking heeft op werkzaamheden na aanvang van de huurovereenkomst en voor de melding van de lekkageschade op 27 juli 2015 zijn onbeantwoord gelaten.

Hoewel daartoe nog uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, heeft M4P Sneek hiermee de door haar gestelde verloren gegane huurdersinvesteringen onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Ook op deze grond komt deze schade niet voor vergoeding in aanmerking.

2.1

De vragen over de afvloeiingskosten zijn onbeantwoord gelaten, zodat M4P Sneek ook deze kosten onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Ook dit deel van de schade komt hierdoor niet voor toewijzing in aanmerking.

2.11

Voor zover M4P Sneek in de akte overlegging producties van 27 juni 2018 onder 3 t/m 6 het hof heeft verzocht – M4P Sneek vermeldt slechts dat het om “opmerkingen” gaat - terug te komen op hetgeen het hof heeft overwegen en beslist in de r.ovv 4.13-4.16 van het tussenarrest ziet het hof in hetgeen M4P Sneek heeft opgemerkt daartoe geen aanleiding.

2.12

[appellanten] c.s. zijn voorts opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter hen (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van de waarborgsom € 2.420,-. [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat de huur over de periode augustus tot 9 oktober 2015 onbetaald is gelaten, waarna de toenmalige advocaat van [appellanten] c.s. bij e-mail van 1 november 2015 de openstaande huurschuld heeft verrekend met de borg.

M4P Sneek heeft aangevoerd dat [appellanten] c.s. tekort zijn geschoten in hun verplichtingen uit de huurovereenkomst, waardoor het gehuurde niet meer overeenkomstig de bestemming kon worden gebruikt en zij de huurbetalingsverplichting bij brief van hun advocaat van 10 augustus 2015 hebben opgeschort.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat de gebreken, voor zover die zijn komen vast te staan, niet zodanig waren dat dat het gehuurde feitelijk niet meer door M4P Sneek kon worden gebruikt. Dit betekent dat M4P Sneek de huur tot het einde van de huurovereenkomst heeft te voldoen. Nu niet betwist is dat zij de huur over de periode augustus 2015 tot 9 oktober 2015 onbetaald heeft gelaten en de waarborgsom 2 maanden huur betrof, konden [appellanten] c.s. de waarborgsom verrekenen met deze huurschuld. Dit deel van de vordering is derhalve eveneens ten onrechte door de kantonrechter toegewezen.

3.Slotsom

3.1

De grieven in het principaal appel slagen. Van de door M4P Sneek gestelde gebreken is slechts bewezen dat in de muur op de eerste verdieping aan de achterzijde enkele (2 à 3) gaten waren. Niet aannemelijk is geworden dat (mede) daardoor de door M4P Sneek gestelde lekkage is veroorzaakt en tot schade heeft geleid. Voorts is bewezen dat bij een extreme regenbui het overstortputje op de begane grond voor enige stankoverlast zorgde en eenmaal is overstroomd waardoor water op het tapijt rondom het overstortputje is gekomen. Bovendien was nabij het overstortputje enige schimmelvormige verkleuring op de muur. Voor zover al sprake is van gebreken in de zin van artikel 2.1 van de algemene voorwaarden is M4P Sneek niet geslaagd in het bewijs dat de gebreken in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte overlast zodanig waren dat het gehuurde feitelijk niet (meer) kon worden gebruikt. De gevorderde schade die is gebaseerd op een sluiting van de winkel komt daardoor niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof komt daardoor niet toe aan de in r.ov. 4.27 van het tussenarrest behandelde vraag of de gevolgschade van het gebrek op grond van artikel 11.4 van de algemene voorwaarden voor rekening van [appellanten] c.s. komt.

3.2

In het tussenarrest en dit eindarrest is het merendeel van de schadeposten ook op zelfstandige gronden afgewezen.

3.3

Het incidenteel appel, waarbij de eis is vermeerderd, wordt daardoor ook afgewezen.

3.4

[appellanten] c.s. konden de huurschuld met de waarborgsom verrekenen.

3.5

Nu de vorderingen van M4P Sneek worden afgewezen hebben [appellanten] c.s. onverschuldigd betaald indien zij uitvoering hebben gegeven aan het door de kantonrechter gewezen vonnis. Hun vordering tot terugbetaling is daarom toewijsbaar.

3.6

Het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en de vorderingen van M4P Sneek worden alsnog afgewezen. M4P Sneek wordt veroordeeld in de proceskosten van [appellanten] c.s. in eerste aanleg. Nu [appellanten] c.s. bij de kantonrechter geen verweer hebben gevoerd, wordt het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg gesteld op nihil.

3.7

M4P Sneek wordt in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in het principaal en incidenteel appel, waarbij het salaris in het principaal appel wordt gesteld op 3 punten, tarief V en het salaris in het incidenteel appel wordt berekend op de helft van het tarief van het principaal appel.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal appel en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden van 5 april 2016,

wijst de vorderingen van M4P Sneek alsnog af,

veroordeelt M4P Sneek tot betaling aan [appellanten] c.s. van al hetgeen [appellanten] c.s. aan M4P Sneek ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling,

veroordeelt M4P Sneek in de kosten in eerste aanleg, waarbij het salaris van de gemachtigde wordt gesteld op nihil,

veroordeelt M4P Sneek in de kosten van het principaal appel in hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.708,75 voor verschotten en op € 9.438,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

veroordeelt M4P Sneek in de kosten van het incidenteel appel in hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.741,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. W.P.M. ter Berg en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 april 2019.