Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.098
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 428832)
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
1.[appellante1] ,
wonende te [woonplaats1] ,
2.
[appellant2],
[appellant2],
wonende te [woonplaats1] ,
3.
[appellant3],
[appellant3],
wonende te [woonplaats1] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s.,
advocaat: mr. I.E. Zwart,
tegen
Stichting Tergooi,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Tergooiziekenhuis of ziekenhuis,
advocaat: mr. M.J.J. de Ridder.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Bij tussenarrest van 21 augustus 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die op 8 november 2018 heeft plaatsgevonden. Ter zitting zijn ook twee medisch deskundigen gehoord te weten dr. J.J. Duvekot en prof. dr. J.G. Nijhuis (beiden gynaecoloog/perinatoloog). Van het verhandelde ter zitting heeft het hof proces-verbaal opgemaakt dat naar partijen is verzonden met de mogelijkheid tot aanvulling en/of verbetering. Per brief van 17 januari 2019 heeft mr. Zwart haar commentaar gegeven, waarop het hof het proces-verbaal heeft aangepast en aan partijen heeft gezonden. Daarna heeft mr. De Ridder per brief van 15 februari 2019 zijn commentaar gegeven; ook dit commentaar heeft het hof verwerkt en de griffie heeft op 20 februari 2019 de eindversie van het proces-verbaal verzonden aan (de advocaten van) partijen.
2.Samenvatting van de feiten en de rechtbankprocedure
2.1
In 2006 is [appellante1] (appellante sub 1) na een IVF-behandeling zwanger geraakt van een tweeling. Zij is onder begeleiding geweest van de gynaecologen van het Tergooiziekenhuis. Op 5 februari 2007 is [appellante1] opgenomen in het ziekenhuis en op 7 februari 2007 is zij – onder begeleiding van de klinisch verloskundige [de klinisch verloskundige] en onder begeleiding/supervisie van de gynaecoloog [de gynaecoloog] – bevallen van een (meisjes)tweeling [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . [de minderjarige2] heeft een slechte start gehad en is op 10 februari 2007 ter verdere behandeling overgedragen aan het Wilhelmina Kinderziekenhuis te Utrecht. Kort gezegd is bij [de minderjarige2] hersenletsel geconstateerd dat omschreven wordt als infantiele encephalopathie op basis van perinatale asfyxie met als gevolg psychomotore retardatie, epilepsie en bilaterale spastische diskinetische parese.
2.2
Na aansprakelijkstelling van het Tergooiziekenhuis hebben partijen op gezamenlijk verzoek Duvekot (hiervoor genoemd onder 1) verzocht om onderzoek te doen naar, kort gezegd, de behandeling van mevrouw [appellante1] voor, tijdens en na de geboorte van [de minderjarige2] . Duvekot heeft op 5 april 2015 zijn (definitieve) rapport uitgebracht. De rechtbank heeft dit rapport tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling van de vordering (stelling) van [appellanten] c.s. dat het ziekenhuis is tekortgeschoten in de uitvoering van de behandelingsovereenkomst en de conclusie van Duvekot gevolgd dat gynaecoloog [de gynaecoloog] en de klinisch verloskundige bij hun werkzaamheden de zorg van goede hulpverleners in acht hebben genomen en de zorg hebben betracht die redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoten in dezelfde omstandigheden zouden hebben betracht. Van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst of onrechtmatig handelen is dus geen sprake, aldus de rechtbank (vonnis 16 augustus 2017, rov. 4.29).
3.De verdere beoordeling van de zaak in hoger beroep
3.1
Met de grieven 2 en 3A tot en met 3E zijn [appellanten] c.s. opgekomen tegen de conclusie en het (eind)oordeel van de rechtbank. Deze grieven zal het hof gezamenlijk bespreken en beoordelen. Grief 1 is gericht tegen onderdelen van de feitenvaststelling. Nu het hof de relevante (en niet betwiste) feiten hierboven heeft weergegeven, behoeft deze grief geen verdere bespreking meer.
3.2
Ter gelegenheid van het hoger beroep hebben [appellanten] c.s. een eigen deskundige ingeschakeld, te weten prof. dr. J.G. Nijhuis (verbonden aan het Maastricht UMC) teneinde enige vragen te beantwoorden en het deskundigenrapport van Duvekot te beoordelen. Nijhuis heeft in zijn (eind)rapportage van 6 februari 2018 over de begeleiding van de bevalling van [appellante1] zijn visie gegeven en, anders dan Duvekot, geoordeeld – kort gezegd – dat het medisch handelen als geheel onder de maat is geweest, in het bijzonder dat de beoordeling van de CTG’s onvoldoende is geweest en dat [de gynaecoloog] onvoldoende aanwezig was bij de bevalling. Er zou dan mogelijk eerder zijn geïntervenieerd bij de geboorte van [de minderjarige2] die 45 minuten na [de minderjarige1] ter wereld kwam.
3.3
Ter zitting hebben zowel Duvekot als Nijhuis hun visie toegelicht mede aan de hand van de originele uitdraaien van de CTG’s. Met name wat betreft de beoordeling van de CTG’s bleek verschil van inzicht en/of weging tussen beide deskundigen; kortheidshalve verwijst het hof naar de uitvoerige verklaringen in het proces-verbaal van de zitting van 8 november 2017 (met aanvullingen/verbeteringen van de zijde van beide advocaten). Ook over het tijdsinterval tussen de geboorte van het eerste kind en het tweede kind lijken de deskundigen van mening te verschillen: Duvekot meent dat [de minderjarige2] , die 45 minuten na [de minderjarige1] is geboren, tijdig is geboren (“vlot en acceptabel”; ter zitting voegde hij hier aan toe “mits er een acceptabel CTG is”) en Nijhuis schrijft in zijn rapport over een tijdsinterval van 30 minuten (“bij een interval langer dan 30 minuten [treedt] er veel meer asfyxie op…” ), dat hij het niet eens is met Duvekot (pag. 15 rapport) en dat een interval van 45 minuten te lang is (pag. 16 rapport). Uit de opinies van beide deskundigen leidt het hof af dat over het gewenste interval tussen de twee geboortes geen consensus bestaat binnen de beroepsgroep maar wel dat hoe eerder het tweede kind wordt geboren hoe beter het is.
3.4
In verband met de vraag hoe langdurig [de gynaecoloog] niet aanwezig is geweest in de verloskamer, hebben partijen gediscussieerd over de vraag of [de gynaecoloog] aanwezig was bij de geboorte van het eerste meisje [de minderjarige1] . [appellant2] , de partner van [appellante1] , is daarover zeer stellig in zijn verklaring ter zitting: [de gynaecoloog] was er niet bij. [de minderjarige1] kwam ter wereld onder begeleiding van de klinisch verloskundige [de klinisch verloskundige] en na de geboorte werd [de minderjarige1] overgedragen aan één van de kinderartsen. In zijn schriftelijke verklaring die hij ter zitting heeft voorgelezen verklaart [appellant2] dat [de gynaecoloog] werd geïnformeerd over het feit dat [de minderjarige1] met een navelstreng rond haar nekje was geboren toen hij de verloskamer binnenkwam nadat hij gebeld was door [de klinisch verloskundige] omdat zij twijfelde bij de uitdrijving van [de minderjarige2] . [appellante1] zelf verklaart dat bij de geboorte van [de minderjarige1] aanwezig waren [naam1] , [naam2] , [de klinisch verloskundige] en haar partner. [de gynaecoloog] verklaarde zelf ter zitting dat hij wel bij de geboorte van [de minderjarige1] op de achtergrond aanwezig was, maar dat hij geen feitelijke handelingen heeft verricht. (In zoverre is onjuist hetgeen in de memorie van antwoord sub 2.1.12 en 2.1.13 staat vermeld dat [de gynaecoloog] begeleid heeft bij het persen en dat [de gynaecoloog] [de minderjarige1] heeft opgevangen.) De verklaring van [de gynaecoloog] dat hij wel in de verloskamer aanwezig was wordt echter niet ondersteund door enige andere verklaring of enig ander stuk, zodat het hof er voorshands vanuit gaat dat [de gynaecoloog] niet in de verloskamer aanwezig was ten tijde van de geboorte van [de minderjarige1] . Indien deze omstandigheid relevant mocht blijken te zijn voor het beantwoorden van de vraag of al dan niet van een tekortkoming sprake is waar het de begeleiding van de bevalling van [appellante1] betreft, zal het ziekenhuis te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld om tegen dit voorshands als vaststaand aangenomen feit tegenbewijs te leveren.
[appellante1] heeft ter zitting verklaard (ondersteund door haar partner [appellant2] ) dat de verloskundige, na de geboorte van [de minderjarige1] , op enig moment twijfelde, omdat zij voetjes voelde (volgens de deskundigen ter zitting heeft zij hoogstwaarschijnlijk de handjes gevoeld, maar dit terzijde); toen is [de gynaecoloog] gebeld die (dus) toen niet in de verloskamer van [appellante1] aanwezig was. [appellant2] verklaart hierover nog ter zitting dat [de gynaecoloog] toen (pas) werd geïnformeerd over de slechte start van [de minderjarige1] (ze is met de navelstreng rond haar nekje geboren, was wat blauw aangelopen en is beademend met een pipetje.
3.5
In het partusverslag (dat vanaf 09.47 tot 16.49 steeds is ingevuld door verpleegkundige [naam2] (KHA)) staat bij 15.15 uur dat de vliezen breken (ter zitting is verklaard dat dit spontaan gebeurde). Om 15.30 uur heeft [de klinisch verloskundige] getoucheerd en een infuus ingebracht; om 15.43 uur is [appellante1] gestart met persen en om 16.03 uur is dochter [de minderjarige1] geboren. Om 16.05 uur is de uitdrijving/bevalling van [de minderjarige2] gestart door middel van een infuus met 15 ml syntocinon (voor het opwekken van de weeën) en om 16.10 uur is de syntocinon verhoogd naar 30 ml en is [appellante1] gestart met persen. Om 16.20 uur zijn de vliezen gebroken door [de gynaecoloog] en heeft [de gynaecoloog] [de minderjarige2] een beetje gedraaid c.q. bijgestuurd. Om 16.23 uur is het infuus verhoogd naar 45 ml en om 16.34 is het infuus weer verhoogd naar 60 ml en perst [appellante1] volgens het verslag “uitstekend”. Om 16.38 uur is [appellante1] moe geworden, zo staat vermeld en om 16.45 uur is [de gynaecoloog] gebeld, die om 16.47 arriveerde. Dat [de gynaecoloog] betrokken is geweest bij de ophoging van de syntocinon om 16.23 uur blijkt niet uit het partusverslag. Zijn naam komt pas weer terug om 16.45 uur als hij gebeld wordt. In het handgeschreven medisch dossier staan verder geen aanknopingspunten voor de aanwezigheid van [de gynaecoloog] in de verloskamer tussen het moment waarop hij [de minderjarige2] heeft gedraaid en 16.47 uur. Volgens de eigen verklaring van [appellante1] ter zitting in hoger beroep is [de gynaecoloog] na het draaien/bijsturen van [de minderjarige2] van de afdeling (verloskamer) weggegaan. Hetzelfde verklaart [appellant2] : na het draaien is [de gynaecoloog] weggegaan. Uit deze eigen verklaringen van partijen, bezien in samenhang met de hiervoor genoemde stukken en bij gebreke van enig andere, onderbouwde verklaring hiertegenover van [de gynaecoloog] of enige stelling van het ziekenhuis die, indien bewezen, een ander oordeel kan rechtvaardigen oordeelt het hof dat [de gynaecoloog] in ieder geval niet op de verloskamer van [appellante1] aanwezig was tussen 16.20/16.21 uur (na het bijsturen) tot aan zijn komst om 16.47 uur. Als vaststaand wordt dus aangenomen dat [de gynaecoloog] tijdens de bevalling van [de minderjarige2] gedurende een tijdspanne van ongeveer 26 minuten niet op de verloskamer aanwezig is geweest.
3.6
Ter zitting is besproken of [de gynaecoloog] [de minderjarige2] heeft gedraaid zodat zij met het hoofdje naar beneden kwam te liggen (versie). Zowel [de gynaecoloog] als beide deskundigen waren het erover eens dat geen (echte) versie heeft plaatsgevonden , maar dat [de gynaecoloog] wel de ligging van [de minderjarige2] heeft gecontroleerd en heeft “bijgestuurd”. Niet ter discussie staat dat [de gynaecoloog] daarna is weggegaan en dat de klinisch verloskundige bij [appellante1] is gebleven. Daarna is [de gynaecoloog] weer gebeld op verzoek van de klinisch verloskundige, zo begrijpt het hof en heeft [de gynaecoloog] met gebruikmaking van de vacuümcup (kiwi) [de minderjarige2] ter wereld gebracht (blauw en slap en zonder ademhaling). [de gynaecoloog] heeft niet in het medisch dossier opgenomen dat gebruik is gemaakt van de vacuümcup.
3.7
Na de geboorte van [de minderjarige2] is bloed afgenomen (waarschijnlijk uit de navelstreng) ter bepaling van de bloedgaswaarden maar een labuitslag is er niet gekomen, omdat het niet mogelijk (meer) was de bloedgaswaarden te bepalen. Volgens de beide deskundigen ter zitting kan dit niet verweten worden aan het ziekenhuis; in zoverre faalt (sub)grief 3 E.
3.8
Tot slot hebben de beide deskundigen zich nog uitgelaten over het ontstaan van de asfyxie. Duvekot merkt op in zijn rapport (pag. 11) dat hersenschade niet altijd peripartaal hoeft op te treden maar ook al tevoren kan zijn ontstaan of door handelen/nalaten na de bevalling.
“In deze casus is echter peripartale schade wel waarschijnlijk gezien de criteria die hiervoor zijn opgesteld door de American College of Obstetricians and Gynecologists (ACOG)… De meest belangrijke en cruciale factor die in onderhavige casus mogelijk oorzakelijk is geweest, is het niet optimaal registeren van het CTG tijdens de baring. Er is onvoldoende aandacht geweest om de registratie te verbeteren of te verifiëren. Het CTG was deels van zo een matige kwaliteit dat dit wel had moeten plaatsvinden.”Het hof constateert dat deze opvatting eigenlijk niet zo afwijkt van die van Nijhuis, die schrijft (pag. 10 van zijn rapport) dat op grond van een aantal criteria van de ACOG perinatale asfyxie “bewezen” kan zijn: een pH kleiner dan 7 in de navelstrengarterie (dat is bij [de minderjarige2] niet vastgesteld kunnen worden), een persisterend lage (3 of lager) Apgarscore (bij [de minderjarige2] 2/3/5) en bij de opvang moet sprake zijn van neurologische problematiek (insulten, hypotonie, multi-orgaanfalen enz.; bij [de minderjarige2] waren tekenen aanwezig).
“In deze casus is echter peripartale schade wel waarschijnlijk gezien de criteria die hiervoor zijn opgesteld door de American College of Obstetricians and Gynecologists (ACOG)… De meest belangrijke en cruciale factor die in onderhavige casus mogelijk oorzakelijk is geweest, is het niet optimaal registeren van het CTG tijdens de baring. Er is onvoldoende aandacht geweest om de registratie te verbeteren of te verifiëren. Het CTG was deels van zo een matige kwaliteit dat dit wel had moeten plaatsvinden.”Het hof constateert dat deze opvatting eigenlijk niet zo afwijkt van die van Nijhuis, die schrijft (pag. 10 van zijn rapport) dat op grond van een aantal criteria van de ACOG perinatale asfyxie “bewezen” kan zijn: een pH kleiner dan 7 in de navelstrengarterie (dat is bij [de minderjarige2] niet vastgesteld kunnen worden), een persisterend lage (3 of lager) Apgarscore (bij [de minderjarige2] 2/3/5) en bij de opvang moet sprake zijn van neurologische problematiek (insulten, hypotonie, multi-orgaanfalen enz.; bij [de minderjarige2] waren tekenen aanwezig).
3.9
Ter zitting is met de deskundigen en partijen gesproken over een te benoemen deskundige die een oordeel kan geven over de vraag of [de gynaecoloog] (en mogelijk ook de klinisch verloskundige) heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in 2007, waarbij in het bijzonder de aandacht zal moeten gaan naar de registratie van de CTG’s en de beoordeling hiervan door [de gynaecoloog] (en mogelijk ook de klinisch verloskundige) en de vraag of [de gynaecoloog] aanwezig had moeten zijn bij de gehele uitdrijving van de beide meisjes [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en zo ja, of diens aanwezigheid een verschil had uitgemaakt bij de geboorte van [de minderjarige2] (gezien het interval tussen de geboorten van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ). Tot slot zal ook de vraag moeten worden voorgelegd of het letsel dat bij [de minderjarige2] is geconstateerd geheel of gedeeltelijk is veroorzaakt door het handelen/nalaten van [de gynaecoloog] (en/of de klinisch verloskundige). De deskundigen hebben voor de te benoemen persoon/personen suggesties gedaan. Een neonatoloog lijkt hiervoor aangewezen.
3.1
Het hof wenst over te gaan tot het benoemen van één deskundige (een neonatoloog zoals ter zitting met partijen is besproken) die antwoord kan geven op de hiervoor onder 3.9 neergelegde vragen, nu de beide deskundigen Duvekot en Nijhuis met name wat betreft de beoordeling van de CTG’s en de begeleiding (regie) van [de gynaecoloog] van mening verschillen, althans een andere weging maken en of het handelen/nalaten van [de gynaecoloog] heeft geleid tot het letsel bij [de minderjarige2] . Het hof zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Het hof geeft tevens het navolgende mee ter bevordering van het verloop van het deskundigenonderzoek: na het conceptrapport van de deskundige kunnen partijen hun eigen deskundige inschakelen om vragen te stellen en/of commentaar te leveren (met bijvoorbeeld een termijn van twee maanden) waarop de benoemde deskundige dan kan responderen in zijn/haar eindrapport. Daarna is het niet meer gewenst dat er nog contra-expertises komen van de zijde van partijen, omdat ze het niet eens zijn met de bevindingen in het deskundigenrapport. Dit ter vermijding van de onwenselijke situatie van “the battle of experts” (die er al is met de rapporten van Duvekot en Nijhuis) en de “kennisparadox” (vgl. R. Giard en H. Merckelbach, ‘De ene deskundige is de andere niet’, NJB 2018/140). Uiteraard kunnen partijen wel in een memorie na deskundigenbericht hun commentaar geven.
3.11
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen – en tegelijkertijd (met vooraf toezending van elkaars akten) voor het voorstellen van namen van de deskundigen (bij voorkeur dus een neonatoloog) en de aan deze te stellen vragen. In beginsel komt het voorschot ten laste van de eisende partij, hier [appellanten] c.s.
3.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 23 april 2019 voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen, zoals vermeld in rechtsoverwegingen 3.10 en 3.11;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.