Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.254.394
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/19/54 F)
arrest van 11 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TZN Logistics B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
appellante,
hierna: TZN,
advocaat: mr. S.J.B. Drijber,
tegen:
de stichting
de stichting
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna: Pensioenfonds Vervoer,
advocaat: mr. J.A. Trimbach.
1.Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 februari 2019 is TZN op verzoek van Pensioenfonds Vervoer in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 12 februari 2019 ingekomen verzoekschrift is TZN in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 februari 2019 en heeft zij verzocht dat vonnis te vernietigen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van de brieven met bijlage van 22 februari 2019, 27 februari 2019 en 28 februari 2019 van mr. Drijber, van de brief met bijlagen van 27 februari 2019 van de curator, [Curator] , en van de brief met bijlagen van 26 februari 2019 en het faxbericht met bijlage van 2 maart 2019 van mr. Trimbach.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2019, waarbij namens TZN [Bestuurder TZN] , bestuurder van TZN, is verschenen, bijgestaan door mr. Drijber. Namens Pensioenfonds Vervoer is mr. Trimbach verschenen. Verder was [Kantoorgenoot van de curator] , kantoorgenoot van de curator, aanwezig. Ter zitting heeft mr. Drijber aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen het verzoek nader toegelicht en heeft mr. Trimbach aan de hand van het overgelegde verweerschrift verweer gevoerd.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Nu in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van TZN zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2
De rechtbank heeft TZN op verzoek van Pensioenfonds Vervoer in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Pensioenfonds Vervoer, alsmede dat TZN in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Verder maakt Pensioenfonds Vervoer naar het oordeel van de rechtbank geen misbruik van haar bevoegdheid om het faillissement van TZN aan te vragen.
3.3
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het bestaan van meerdere schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.4
TZN heeft niet betwist dat Pensioenfonds Vervoer een vordering op haar heeft in verband met niet betaalde pensioenpremies. Verder is niet in geschil dat TZN ook een schuld aan de belastingdienst onbetaald laat. Aan de pluraliteitseis is dus voldaan. Ook de vraag of TZN verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. TZN en de curator hebben immers verklaard dat zich in de faillissementsboedel geen activa bevinden waarmee de schulden betaald zouden kunnen worden. De vorderingen die TZN had op JCL Logistics Benelux B.V. (hierna: JCL) zijn volgens de niet betwiste verklaring van TZN door verrekening van vorderingen van JCL op TZN teniet gegaan. Daarmee is in beginsel voldaan aan de wettelijke vereisten voor faillietverklaring als hiervoor onder 3.3 verwoord.
3.5
Een faillissementsverzoek kan evenwel worden afgewezen als bij dat verzoek een redelijk belang of een voldoende belang ontbreekt. Daarnaast geldt dat de uitoefening van de bevoegdheid om het faillissement van een debiteur te verzoeken misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW Pro kan opleveren. In het onderhavige geval is summierlijk vast komen te staan dat sprake is van een vorderingsrecht van Pensioenfonds Vervoer. Voorts is niet gebleken dat Pensioenfonds Vervoer op het moment van de faillissementsaanvraag wist of behoorde te weten dat sprake zou zijn van een lege boedel. Er waren geen jaarstukken of andere documenten beschikbaar waaruit Pensioenfonds Vervoer dat had kunnen afleiden. Uit de brief van 26 juli 2018 van mr. Drijber aan Syncasso Gerechtsdeurwaarders blijkt ook niet dat TZN in het geheel geen verhaal meer bood. In deze brief heeft mr. Drijber namens TZN medegedeeld dat TZN in zwaar weer verkeert en op dat moment niet over voldoende middelen beschikt om de vordering van Pensioenfonds Vervoer te voldoen. TZN wil graag tot betalingsafspraken komen en heeft aangeboden om op de vorderingen die TZN op dat moment op JCL had een pandrecht ten gunste van Pensioenfonds Vervoer te vestigen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat Pensioenfonds Vervoer bij haar faillissementsverzoek geen redelijk of voldoende belang heeft of met haar faillissementsverzoek misbruik van bevoegdheid maakt. Dat thans, na onderzoek van de curator, is gebleken dat sprake is van een lege boedel maakt dat oordeel niet anders.
3.6
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 februari 2019.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2019.