ECLI:NL:GHARL:2019:1818 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Geschil over asbestbesmetting en boetevorderingen bij koo...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.185.644

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 359618)

arrest van 26 februari 2019

1.[Appellant 1],wonende te [Woonplaats],

2. [Appellant 2],
wonende te [Woonplaats],

3. [Appellant 3],
wonende te [Woonplaats],

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4. [Appellant 4],
gevestigd te [Woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

appellant sub 1 in eerste aanleg: eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie,

hierna samen: [Appellanten],

advocaat: mr. J. Witvoet,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente de Bilt,

zetelende te De Bilt,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. K. Meijering.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest in het incident van 15 november 2016 hier over.

1.1

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 10 en 15 januari 2019 door mr. Meijering namens de gemeente zijn ingebracht.

1.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

2.1

[Café] B.V. (hierna: [Café]) heeft jarenlang een café geëxploiteerd in een pand aan het [Adres]. In verband met de herontwikkeling van het stationsgebied te Bilthoven is ProRail in het voorjaar van 2010 in gesprek gegaan met [Café] om tot beëindiging van de huurovereenkomst van het pand aan het [Adres] te komen. Als [Café] zou instemmen met de beëindiging van deze huurovereen-komst, zou zij op grond van gemeentelijk beleid met voorrang aanspraak kunnen maken op één van de gemeentelijke panden.

2.2

[Café] had bij de gemeente eerder al interesse getoond in het voormalig postkantoor, gelegen aan de [Adres] te Bilthoven (hierna: het postkantoor). De gesprekken tussen ProRail, de gemeente en [Café] hebben uiteindelijk geleid tot een koopovereenkomst tussen de gemeente en [Café] met betrekking tot het postkantoor, exclusief de expeditieruimte. [Café] heeft zich daarbij jegens de gemeente gecommitteerd conform een bepaald schetsontwerp op de begane grond een grand-café te (laten) exploiteren en op de bovenverdiepingen acht zelfstandige appartementen te (doen) realiseren. Partijen spraken af dat de gemeente de (bij het postkantoor behorende) expeditieruimte na 1 december 2012 zou slopen. Tot die datum zou die expeditieruimte namelijk nog in gebruik zijn.

2.3

Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst zijn twee bouwkundige keuringen in het postkantoor uitgevoerd. In opdracht van [Appellant 1] (appellant onder 1), bestuurder van [Café] (hierna: [Appellant 1]), heeft ECBouw B.V. de technische kwaliteit van het postkantoor gekeurd, onder gelijktijdige opstelling van een verbouwplan. In maart 2011 is daarvan een rapport uitgebracht. In dat rapport is door ECBouw B.V. uitdrukkelijk aangegeven dat zij geen onderzoek had gedaan naar de eventuele aanwezigheid van asbest.

2.4

In maart 2012 heeft RoDijKa Bouwkundige keuringen en advies (hierna: RoDijKa) in opdracht van de gemeente een bouwkundige keuring in het postkantoor verricht. In het naar aanleiding daarvan door RoDijKa opgestelde rapport is te lezen:

“
Onderstaande vragen zijn beantwoord door verkoper en/of makelaar

(…)

Zijn er asbesthoudende materialen in of buiten de woning aanwezig? Vermoedelijk wel

Uit informatie is gebleken dat er in een eerdere fase al een asbestinventarisatie is gedaan.” (blz. 3)

“
Milieuaspecten

Onderzoek naar (…) asbest e.d. worden buiten beschouwing gelaten. Indien er bij de inspecteur de indruk bestaat dat deze zaken aanwezig zijn, zal dit in dit rapport vermeld worden en ook onderstaand samengevat. Nader specialistisch onderzoek kan de aanwezigheid definitief vaststellen. Verwijdering en/of werkzaamheden met milieubelastende onderdelen kunnen kosten verhogend werken.

Asbest:

Zijn er bijgebouwen/bergingen o.i.d. met asbesthoudende (golf)platen? Nee

Is de riolering (deels) asbesthoudend? Voor zover zichtbaar niet

Zijn er restanten van een asbesthoudende riolering in de kruipruimte aangetroffen? Nee

Is er asbesthoudend/asbestverdacht vloerzeil aangetroffen? Nee

- Ten behoeve van de inspectie worden geen vloerafwerkingen verwijderd.

Zijn er asbestverdachte materialen aanwezig in of op het schoorsteenkanaal? Voor zover zichtbaar niet

Is er asbestverdacht (plaat)materiaal aangetroffen nabij cv-ketel? Nee

Is er asbestverdachte leidingisolatie toegepast? Voor zover zichtbaar niet

Zijn er verder nog asbestverdachte of asbesthoudende materialen aangetroffen? Nee, plaatselijke aanwezigheid wordt niet uitgesloten.

- In bestellerszaal II is in de verd. vloerconstructie een asbestverdacht afvoerkanaal zichtbaar.” (blz. 8)

2.5

Bij e-mail van 25 mei 2012 heeft [Makelaar], [Makelaar] (hierna: [Makelaar]), de gemeente gevraagd:

“En is het niet zinvol (..) Gemeente De Bilt in haar verantwoordelijkheid als maatschappelijk speler een asbestinventarisatie-rapport op te laten stellen waarmee de aanwezigheid wordt vastgesteld dan wel wordt uitgesloten? Om verdere vertraging voor ondertekening dan te voorkomen dit op te nemen als clausule in de koopovereenkomst?”

2.6

Bij e-mail van 31 mei 2012 heeft de gemeente [Makelaar] als volgt geantwoord:

“Wat betreft het asbestonderzoek. In het bouwkundig onderzoek wordt verwezen naar de aanwezigheid van enige asbest. Deze inventarisatie is vergelijkbaar met een asbestinventarisatie, zodat een aanvullend onderzoek ons inziens niet nodig is. Dit heb ik als zodanig opgenomen in artikel 11 lid 1 sub c van Pro de overeenkomst.”

2.7

In de koopovereenkomst van 5 respectievelijk 25 juni 2012 zijn de gemeente als verkoper en [Café] als koper van het postkantoor onder meer het volgende overeengekomen (hierna: de koopovereenkomst):

“Artikel 1 Koop Pro/Verkoop [Café] - Gemeente

1. De gemeente verkoopt hierbij aan [Café], die verklaart te kopen, het voormalig postkantoor, inclusief de bovenwoning, gedeeltelijke kelder met strook tot ontsluiting van de bovenwoning, doch exclusief de expeditieruimte, gelegen aan de [Adres] te Bilthoven (…).

2. Bij verkoop geldt als uitgangspunt dat een deel van de bestaande kelder behouden blijft, waarbij de expeditieruimte tot aan het maaiveld wordt gesloopt. Tegen de grens van het Verkochte wordt op kosten van de Gemeente een muur van 1 meter hoogte gerealiseerd. (…)

3. De koopprijs bedraagt € 810.000,-- (…) kosten koper.

4. (…)

5. De koper is er uitdrukkelijk mee bekend dat het Verkochte vanwege haar voormalige gebruik als postkantoor nog niet geschikt is voor het toekomstige gebruik als grand-café. Verkoper heeft voorafgaand aan de verkoop een aantal onderzoeken laten verrichten, waarvoor verwezen wordt naar artikel 9 van Pro deze Overeenkomst.

6. Over de koopprijs zal door Koper een rentevergoeding moeten worden betaald, welke rente gebaseerd is op de interne rekenrente van 5,25% ingaande op de dag dat de koopprijs is verschuldigd als omschreven in artikel 10 van Pro deze Overeenkomst (21 december 2012) tot aan de datum van betaling van de totale koopprijs.

Artikel 2 ABC Pro-levering

1. Ter uitvoering van deze overeenkomst vindt levering op verzoek van Koper middels een zogenaamde ABC-levering plaats aan de heer [Appellant 1] (…).

Artikel 3 Notari Proële akte van levering

1. De notariële akte van levering zal worden verleden ten overstaan van een notaris van het kantoor [Notariskantoor], op het tijdstip zoals aangegeven in artikel 10 van Pro deze Overeenkomst.

Artikel 4 Kosten Pro en lastenverrekening

1. Alle kosten van de overdracht (…) zijn voor rekening van Koper. (…)

Artikel 6 Aanvraag Pro vergunningen, doen melding, toestemmingen, etc.

1. De door Koper in te dienen aanvragen, meldingen, ontheffingen, etc. dienen te voldoen aan het in deze Overeenkomst opgenomen gebruik zoals omschreven in artikel 8 van Pro deze Overeenkomst en het Schetsontwerp d.d. 28-3-2012 (hierna te noemen: “het Schetsontwerp”) dat voorafgaand aan het sluiten van deze Overeenkomst door Koper ter beoordeling en goedkeuring is voorgelegd aan de Gemeente (…). Indien en voor zover Koper bij de uitwerking van dit Schetsontwerp afwijkt van hetgeen in het Schetsontwerp is opgenomen, dan dienen deze afwijkingen opnieuw ter beoordeling en goedkeuring aan de Gemeente te worden voorgelegd.

2. Een globale beoordeling van voornoemd Schetsontwerp leidt vooralsnog tot een volgende niet-limitatieve beoordeling;

a. Waarschijnlijk is er geen omgevingsvergunning voor het gebruik/de verbouwing van de begane grond nodig;

b. Voor de verbouwing van de bovenwoning tot de verschillende appartementen is wel een omgevingsvergunning nodig;

c. Voor het gebruik van de begane grond moet een melding brandveilig gebruik op grond van het Bouwbesluit worden gedaan;

d. Voor het gebruik als grand-café is een melding op grond van de Wet Milieubeheer vereist;

e. Voor de splitsing van de bovenwoning in appartementen is een splitsingsvergunning op grond van de BRU Huisvestingsverordening 2012 benodigd.

3. Koper verplicht zich om de benodigde vergunningen, toestemmingen, ontheffingen en meldingen zelf en op eigen kosten aan te vragen.

4. De aanvragen, toestemmingen en meldingen als bedoeld in lid 2 van dit artikel, met uitzondering van lid 2 sub c, dienen binnen twee maanden na totstandkoming van deze Overeenkomst door Koper te zijn ingediend/gevraagd/gedaan. Voor de melding op grond van lid 2 sub c geldt dat [deze] minimaal 4 weken voorafgaand aan de daadwerkelijke ingebruikname van het gebouw moet zijn ingediend. (…)

Artikel 9 Feitelijke Pro levering, staat van het Verkochte, risico-overgang

1. De feitelijke levering geschiedt op het moment van de juridische levering, waarvoor verwezen wordt naar artikel 10 van Pro deze Overeenkomst. De feitelijke levering van het Verkochte zal geschieden in de staat waarin dit zich bij het aangaan van deze Overeenkomst bevindt.

2. Voorafgaand aan de juridische levering zal het Verkochte worden opgenomen in bijzijn van Partijen onder vastlegging van de opname in een proces verbaal.

3. Vanaf het moment van juridische levering gaat het risico van het Verkochte over op Koper (…).

4. Verkoper verplicht zich voor het Verkochte zorg te dragen als een zorgvuldig huisvader tot het tijdstip van juridische levering. Deze zorgplicht houdt in dat Verkoper die maatregelen zal treffen om verdere schade te voorkomen. Dit betekent onder meer dat de zwam in de kelder zal worden onderzocht en de nodige maatregelen zullen worden getroffen en dat de lekkage van de dakgoot zal worden opgelost, met dien verstande dat er door Verkoper geen verbeteringen zullen worden aangebracht. De zwam is inmiddels door bouwbedrijf [Bouwbedrijf] onderzocht en deze zal de zwam in opdracht van de gemeente verwijderen en de beschadiging van het stucwerk herstellen.

(…)

7. Verkoper heeft een bouwkundig inspectierapport door RoDijKa (…) laten opstellen, waarin de bouwkundige staat van het Verkochte wordt omschreven. De uitkomsten van dit onderzoek komen overeen met het eerder door Koper verrichte bouwkundige onderzoek van EC Bouw van maart 2011.

8. De onderzoeken (...) zijn (...) aan de Overeenkomst toegevoegd. (…)

Artikel 10 Juridische Pro levering

1. De overdracht van het Verkochte zal plaatsvinden op 21 december 2012 of zoveel eerder als Partijen onderling overeenkomen, waarbij als uitgangspunt geldt dat de juridische en feitelijke levering tegelijk plaatsvinden. Uitgangspunt voor de juridische levering is dat Koper aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit deze Overeenkomst heeft voldaan.

2. Koper aanvaardt de bodem en de aan- en toebehoren in de staat waarop deze zich bij de levering bevinden en zoals beschreven in artikel 9.

3. Het Verkochte zal aan Koper in eigendom worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…).

4. Koper verklaart onderzoek te hebben verricht naar de feitelijke en juridische staat van het Verkochte hetwelk van haar verlangd mag worden (…).

Artikel 11 Garanties Pro Verkoper

1. Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor bepaalde het navolgende:

(…)

c. Anders dan de vermelding in het bouwkundig onderzoek als bedoeld in artikel 9 lid 7 van Pro deze Overeenkomst is Verkoper niet bekend met asbest in het Verkochte;

(…).

2. Onverminderd het hiervoor in deze Overeenkomst bepaalde staat Verkoper er voor in, met betrekking tot het Verkochte die informatie aan de Gemeente te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door haar ter kennis van de Gemeente behoort te worden gebracht, terwijl de Gemeente ervoor instaat dat zij alle van Verkoper verkregen informatie ter kennis van Koper heeft gebracht. (…)

Artikel 13 Anti Pro-speculatiebeding

1. Het is Koper of diens rechtsopvolger zonder schriftelijke toestemming van de Gemeente niet toegestaan het Verkochte binnen 5 jaar na juridische levering te verkopen aan derden. Mocht het Verkochte met toestemming van de Gemeente verkocht worden dan heeft de Gemeente het recht de eventuele overwaarde op te eisen via de onderstaande afbouwregeling.(…)

Artikel 14 Ingebrekestelling Pro, verzuim, ontbinding en boete

1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen.

2. Wanneer een Partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan de wederpartij de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van de kosten van verhaal.

3. Een nalatige Partij verbeurt in geval van verzuim ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk opeisbare boete. De hoogte van de boete bedraagt € 2.500,- (…) per dag, voor elke dag dat het verzuim voortduurt. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.”

2.8

De gemeente heeft bij brief van 26 juni 2012 aan [Appellant 1] nog de volgende aanvulling op de koopovereenkomst gegeven:

“
Omvang verkochte:

Het huidige postkantoor is verbonden met de achtergelegen expeditieruimte. Deze expeditieruimte wordt momenteel verhuurd en behoort niet tot het Verkochte. Na einde van het lopende huurcontract, op 1 december 2012, zal de expeditieruimte worden gesloopt (…). In de overeenkomst is verder opgenomen dat een deel van de kelder behouden blijft en dat sloop tot aan het maaiveld plaatsvindt. (…) Rekening houdend met de termijn van de sloop, van circa 3 weken, zal de juridische levering op uiterlijk 21 december 2012 plaatsvinden of zoveel eerder als mogelijk, in overleg tussen partijen. (…)


Artikel 2 ABC Pro levering:(…) De gemeente is bereid medewerking te verlenen aan een ABC-levering, waarbij de juridische levering door de gemeente aan u als natuurlijk persoon plaatsvindt (…). In de gesprekken is uitdrukkelijk geen toestemming verleent voor enige vorm van doorlevering aan een ander dan u als natuurlijk persoon. (…)


Artikel 13 Anti Pro-speculatiebeding

Met deze bepaling wil de gemeente ongewenste speculatie voorkomen. Ook wil de gemeente hiermee grip op een doorverkoop van het Verkochte houden, waarbij als uitgangspunt geldt dat de toestemming niet mag worden geweigerd indien de opvolgend eigenaar zich jegens de gemeente verbindt aan hetgeen in de koopovereenkomst is opgenomen.”

2.9

In november 2012 heeft [Café] de exploitatie van het café aan het [Adres] gestaakt.

2.1

Kort nadat het bedrijf Avezaat in opdracht van de gemeente de sloop van de expeditieruimte was begonnen, heeft de heer [Y] van [Bouwmanagement] (hierna: [Y]) op 5 december 2012 tijdens een bezichtiging van het postkantoor ten behoeve van [Café + Appellant 1] boven het plafond van de bestaande keuken op asbest lijkend materiaal geconstateerd. Op 6 december 2012 heeft [Makelaar] de gemeente hiervan per e-mail op de hoogte gesteld:

“Blijkbaar is er meer asbest in het pand dan wij maandagmorgen bespraken, zie onderstaand mailtje en foto’s. De medewerkers van Avezaat spraken zelfs over het gevaarlijkste soort van asbest die er is. Namens mijn opdrachtgever geef ik aan dat wij van de verkoper een nader onderzoek verlangen en worden graag op de hoogte gehouden daarvan. Wij gaan ervan uit dat de gemeente zich van haar zorgplicht kwijt en indien er sprake is van asbest deze laat verwijderen voor de levering.”

2.11

Bij e-mail van 6 december 2012 heeft de gemeente [Makelaar] als volgt geantwoord:

“In de koopovereenkomst is opgenomen dat het Verkochte zal worden geleverd in de staat waarin het zich bij het aangaan van de overeenkomst bevindt. Tevens is bij de koopovereenkomst een bouwkundig onderzoek gevoegd. In dit onderzoek is slechts globaal naar asbest gekeken. In dit onderzoek wordt aangegeven dat de plaatselijke aanwezigheid van asbest niet kan worden uitgesloten.

In de koopovereenkomst is niet bepaald dat de gemeente een asbestinventarisatie zou verrichten en eventueel aan te treffen asbest voorafgaand aan de levering zou verwijderen. Wij zijn hiertoe, anders dan bij verwijdering zoals bij de expeditieruimte, ook niet wettelijk verplicht.

Zoals eerder toegezegd, zijn enkele losse onderdelen asbest met de asbest sanering van de expeditieruimte (verplicht ten behoeve van de sloop) wel verwijderd.

Onder verwijzing naar het voorgaande kunnen we een verdergaand verzoek niet honoreren, omdat dit de overeenkomst te buiten zou gaan.”

2.12

Hiervan is de gemeente (na intern beraad) bij brief van 11 december 2012 aan [Makelaar] teruggekomen:

“Asbest:

Per mail van 6 december 2012 heeft u gemeld dat er door of namens Koper asbest in het Verkochte is aangetroffen bij onderzoek van het Verkochte op basis van een sleutelverklaring. U verzoekt ons namens Koper om een asbestinventarisatie te laten verrichten en eventueel asbest te laten verwijderen voorafgaand aan de levering d.d. 21 december 2012.

Per mail van 6 december 2012 hebben wij u bericht het verzoek niet te kunnen honoreren. Na intern beraad van heden is besloten om alsnog ten spoedigste een asbestinventarisatie door een gecertificeerd bedrijf te laten verrichten. Wij benadrukken met klem dat hier ingevolge de koopovereenkomst geen verplichting voor de Verkoper toe bestaat. Reeds nu brengen wij onder uw aandacht dat de kosten van de sanering uitdrukkelijk niet door de gemeente zullen worden gedragen. Uitgangspunt in de koopovereenkomst is immers dat het Verkochte wordt geleverd in de staat, waarin het zich bij de totstandkoming van de overeenkomst, bevond.

Sleutelverklaring:

Gelet op de door of namens Koper geconstateerde asbest wordt de sleutelverklaring voor het verkochte met onmiddellijke ingang ingetrokken. De reden hiervoor is om, nu er asbest is geconstateerd, eventuele risico’s voor de volksgezondheid te voorkomen. Daarom het verzoek om alle sleutels van het Verkochte per ommegaande bij de gemeente te laten inleveren (…).

Oplevering verkochte:

In de koopovereenkomst is bepaald dat de levering van het verkochte plaatsvindt op 21 december 2012. In afwijking van eerdere berichten is de sloop op 21 december gereed, zodat de levering onverminderd doorgang kan vinden.

In verband met het kerstreces zal het Verkochte zoals toegezegd voor zover nodig wind- en waterdicht worden gemaakt en ter voorkoming van inbraak/brandstichting worden afgesloten, waarbij voor zover mogelijk rekening wordt gehouden met uw verzoek inzake het te plaatsen stelkozijn. (…) Na het kerstreces zal door en voor rekening van de gemeente worden gezorgd voor het opmetselen van de buitenmuren daar waar voorheen binnenmuren waren, de afsluiting van de kelder en het opmetselen van de scheidsmuur. (…)

Notariële overdracht:

Op uw verzoek zal de notariële overdracht plaatsvinden bij notaris [Notariskantoor]. Deze notaris heeft inmiddels een offerte uitgebracht, die voor het gemeentelijk deel is goedgekeurd. Aangezien Koper opdrachtgever is voor de notariële akte dient deze de offerte nog goed te keuren, zodat de akte kan worden voorbereid. Gelet op de korte termijn tot aan de datum van levering verzoek ik u om voor opdrachtverstrekking te laten zorgdragen, zodat de overeenkomst conform afspraak kan worden nagekomen.”

2.13

Op 13 december 2012 heeft Nomacon B.V. (hierna: Nomacon) in opdracht van de gemeente een asbestinventarisatie “type A” verricht. Op 19 december 2012 heeft zij daarvan twee asbestinventarisatierapporten uitgebracht (hierna: de eerste Nomacon-rapporten). In par. 2 (Algemeen) van deze rapporten is vermeld:

“De inventarisatie type A houdt het onderzoek met alleen handgereedschap in naar direct (of nagenoeg direct) waarneembaar asbest, asbesthoudende producten, asbestbesmet materiaal of asbestbesmette constructieonderdelen in een (ruimte van een) bouwwerk. Uitgesloten van asbestinventarisatie type A zijn standaard:

- Asbestverdacht materiaal dat niet zonder destructief onderzoek kan worden waargenomen;

(…)

Indien in het type A-rapport is aangegeven dat het vermoeden bestaat van de aanwezigheid van verborgen asbestverdacht materiaal, dient - direct voorafgaande aan de sloop van het (gedeelte van het) bouwwerk - asbestonderzoek type B uitgevoerd te worden. Dit onderzoek dient in samenwerking met een gecertificeerd sloop-/asbestverwijderingsbedrijf te worden uitgevoerd.”

Het rapport vermeldt dat asbestinventarisatie type B niet in de opdracht/prijs van dit onderzoek was begrepen.

2.14

Bij de asbestinventarisatie heeft Nomacon op verschillende locaties c.q. in verschillende ruimtes asbestverdachte en asbesthoudende materialen aangetroffen, zo blijkt uit de eerste Nomacon-rapporten. De rapporten vermelden voorts dat het vermoeden bestond dat zich asbestverdacht materiaal bevond onder de vaste vloerafwerking, achter de gesloten koven, in de gevel/spouwmuren, achter gesloten wanden en plafonds, in kruipruimtes en in de schouw, en dat de vergunningverlener voor de aanvang van de sloopwerkzaamheden diende te verplichten tot (het uitvoeren van) een asbestinventarisatie type B. Onder het kopje ‘risicobeoordeling’ werd geadviseerd uit oogpunt van gevaar voor de volksgezondheid het aangetroffen asbesthoudende materiaal in de beplating in de entree en de keuken en in het koord van de schouw in kamer 3 direct te verwijderen (hierna: de asbestbesmettingen), de woning niet zonder de hiervoor geldende veiligheidsmaatregelen te betreden en een zogenaamd NEN 2991 onderzoek te laten uitvoeren naar de aard en omvang van de besmetting. Volgens Nomacon was er geen aanleiding om de overige aangetroffen asbestverdachte en asbesthoudende materialen direct te laten verwijderen. Deze konden verwijderd worden in het kader van de sloop/renovatie van het postkantoor.

2.15

Vervolgens zijn de gemeente en [Café] met elkaar in gesprek getreden over de vraag wie gehouden zou zijn de asbestbesmetting te verwijderen en voor wiens rekening de daarmee gemoeide kosten kwamen. [Café] stelde zich op het standpunt dat de gemeente de asbestbesmetting voor de levering nog moest verwijderen en de kosten daarvan moest dragen. De gemeente stelde zich daarentegen op het standpunt dat [Café] het postkantoor had gekocht in de staat waarin het zich bevond, dat [Café] zelf zorg diende te dragen voor de asbestsanering en dat de kosten daarvan ook voor rekening van [Café] kwamen.

2.16

Op 20 december 2012 heeft [Makelaar] de gemeente de volgende e-mail gestuurd:

“In navolging op het onderhoud van hedenmorgen, inzake de levering en de huidige staat van [Adres], doe ik u namens koper onderstaand voorstel toekomen:

• Besmetting asbest en haard voor rekening en risico van/door gemeente laten verwijderen door gecertificeerd bedrijf met garantie, rest van asbest rekening en risico van koper. Een en ander conform rapportage van Avezaath;

• Zwam boven en in kelder volledig verwijderd door gemeente door gecertificeerd bedrijf met garantie, zie rapport Van Lierop. Koper neemt rest verwijdering voor zijn rekening;

• Oplevering achterzijde is niet conform afspraak en zal door gemeente zo spoedig mogelijk gereed en compleet worden opgeleverd voor opname, doch echter voor onderstaande nieuwe opleveringsdatum 15 januari 2013;

• Graag verzoeken wij het college toestemming te geven aan doorlevering conform artikel 13 van Pro de side-letter behorende bij de koopovereenkomst. Het betreft twee potentiële partijen: [Partij 1] of [Partij 2] (of een door hem bestuurde vennootschap), beiden zijn gerenommeerde partijen uit [Woonplaats];

• Nieuwe opleveringsdatum wordt dinsdag 15 januari 2013, de voorlopige koopovereenkomst blijft dan onverminderd van kracht.”

2.17

Bij e-mail van diezelfde dag (20 december 2012) heeft de gemeente daarop als volgt gereageerd:

“Vanochtend is (…) gesproken over de verkoop en levering van het [Adres]. In uw mail van 19 december geeft u de gespreksonderwerpen van vanochtend weer: bouwkundige oplevering achterzijde postkantoor, zwam, asbest en overdracht contractspositie. Geconstateerd is dat partijen duidelijk van standpunt verschillen over de staat van het verkochte in relatie tot de inhoud en daaruit voortvloeiende verplichtingen van de koopovereenkomst. Door partijen is het gesprek afgesloten met de conclusie dat jullie een voorstel zouden doen om tot een oplossing te komen.

Het voorstel gelezen hebbende kunnen wij niet anders dan concluderen dat dit voorstel eenzijdig is en enkel de belangen van de Koper dient. Wij zien in dit voorstel niets terug dat recht doet aan een gezamenlijke oplossing.

De eenzijdigheid van dit voorstel klemt te meer daar in de bespreking en in het voorstel voorbij wordt gegaan aan het volgende:

◦ Zoals in de koopovereenkomst is opgenomen, dient Koper binnen twee maanden na de totstandkoming van de koopovereenkomst aanvragen, meldingen, etc. in te dienen. Onder verwijzing naar onze mail van 13 december zijn deze aanvragen niet ingediend. Onduidelijk is waarom deze verplichting niet is nagekomen.

◦ Verder heeft u vanochtend medegedeeld dat Koper, ondanks het verlopen van de ontbindende voorwaarde financiering medio september 2012 (artikel 17 koopovereenkomst Pro), nog geen financiering voor de aankoop van het Verkochte heeft kunnen verkrijgen;

◦ Vanwege dit kennelijke financieringsprobleem wordt er vandaag, daags voor de overeengekomen juridische levering, melding gemaakt van een overdracht van de contractspositie. Onder verwijzing naar artikel 13 van Pro de koopovereenkomst is hiervoor goedkeuring van het College nodig, zodat besluitvorming voor 21 december onhaalbaar is. Daar komt bij dat uit de onderhavige melding niet duidelijk blijkt, welke partij nu voor overdracht wordt voorgedragen, noch is informatie aangeleverd om de gewenste overdracht en de betreffende partij te kunnen beoordelen.

Wij vinden verder dat het voorstel onvoldoende concreet en specifiek is, bijv. ten aanzien van de asbest. Ter voorkoming van misverstanden willen wij de door u gewenste maatregelen onder verwijzing naar het rapport van Nomacon BV duidelijker omschreven zien.

Onverminderd het overleg over de bouwkundige staat zien wij ons genoodzaakt om voornoemde verplichtingen van Koper en diens nalatigheid hierin via deze weg toch onder de aandacht te brengen om de discussie in het juiste perspectief te plaatsen. Wij herhalen dan ook onze handreiking zoals vanochtend besproken. Wij zijn bereid tot overleg op basis van een redelijk voorstel.”

2.18

Daarop heeft [Café] bij e-mail van 21 december 2012 aan de gemeente - samengevat - als volgt geantwoord. Uit de e-mail van de gemeente van 11 december 2012 heeft [Café] moeten afleiden dat de gemeente tekort zou gaan schieten in de levering, aangezien de achtergevel, scheidsmuur en kelderbak op de overeengekomen leveringsdatum (21 december 2012) nog niet af zullen zijn. De gemeente heeft tijdens de bespreking op 20 december 2012 aangegeven dat de levering gelet op de staat van de achtergevel inderdaad moet worden uitgesteld. De gemeente heeft daarnaast nog niet voldaan aan haar verplichting om vóór de leveringsdatum de zwam uit de kelder te verwijderen. Bovendien is de gemeente tekortgeschoten in haar mededelingsplicht wat betreft (de ernst van) de in het postkantoor aanwezige asbest. [Café] heeft groot financieel belang bij behoorlijke en tijdige nakoming van de verplichting. [Café] stelt de gemeente aansprakelijk voor de door haar te lijden schade en zegt de gemeente aan dat zij voor elke dag dat zij in verzuim is in de nakoming van de verplichting de achtergevel, scheidsmuur en kelderbak tijdig op dan wel aan te metselen en de verplichting tot levering niet nakomt een boete zal verbeuren van € 2.500,-- per dag.

2.19

De gemeente heeft bij brief van 9 januari 2013 de aansprakelijkstelling met klem afgewezen. Volgens de gemeente was juist [Café] nalatig geweest ten aanzien van de juridische levering, door
(1) geen zorg te dragen voor de leveringsakte;
(2) op 20 december 2012 pas duidelijk te maken (ver na het verstrijken van de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud) niet over de benodigde financiering te beschikken;

(3) de dag vóór de levering het college van B&W te verzoeken contractsoverdracht aan derden toe te staan, waardoor de levering op 21 december 2012 was uitgesloten;

(4) het postkantoor niet af te nemen op de overeengekomen leveringsdatum, waardoor (het verzuim trad volgens de gemeente van rechtswege in, omdat het een fatale termijn betrof) de gemeente per 21 december 2012 renteschade ondervond (art. 1 lid 6 van Pro de koopovereenkomst);

(5) onvolledige aanvragen voor vergunningen e.d. in te dienen, zodat de aanvragen niet konden worden beoordeeld. Voorts heeft de gemeente in deze brief nog opgemerkt:

“In uw mail stelt u dat in de bespreking van 3 december door de gemeente zou zijn aangegeven dat het opmetselen van de achtermuur en het dichtmaken van de kelderbak vóór 21 december 2012 gereed zouden zijn. In deze bespreking is aangegeven dat deze werkzaamheden pas goed geïnventariseerd konden worden, indien de sloop van de expeditieruimte gereed zou zijn. Per brief van 11 december 2012 hebben wij toegezegd, dat deze werkzaamheden zo spoedig mogelijk na afloop van het kerstreces zouden worden uitgevoerd en dat het Verkochte na de juridische levering voor de tussengelegen periode wind- en waterdicht zou worden gemaakt en ter voorkoming van inbraak/brandstichting zou worden afgesloten. Gelet op deze schriftelijke toezegging en onze eerdere constructieve samenwerking vormde dit geen enkel bezwaar voor een tijdige juridische levering.

Er wordt een planning met de sloper en aannemer opgesteld om de toegezegde werkzaamheden zo spoedig mogelijk te laten verrichten.

(…)

Asbest:

(…) Wij wijzen er nogmaals op dat de gemeente op grond van de koopovereenkomst geen enkele verplichting heeft tot het laten verrichten van een asbestinventarisatie. Onder verwijzing naar onze brief van 11 december 2012 is deze uit coulance verricht. Het Verkochte wordt immers geleverd in de staat waarin het zich bij de totstandkoming van de overeenkomst bevond. In de koopovereenkomst is expliciet opgenomen dat Verkoper behoudens de vermelding in het bouwkundig onderzoek niet bekend is met de aanwezigheid van asbest in het Verkochte. Al vanaf maart 2011 is Koper door de gemeente in de gelegenheid gesteld om het pand te betreden en te onderzoeken. Dat er vlak voor de juridische levering in opdracht van Koper bij onderzoeken asbest wordt aangetroffen, wijst er op dat Koper tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht.

Uw redenering inzake de mededelingsplicht van de gemeente kunnen wij dan ook niet volgen. Wij houden dan ook vast aan ons eerdere standpunt dat de kosten van sanering niet voor onze rekening zijn. Niet duidelijk is echter wat u met deze alinea voor ogen staat, zodat overleg op dit punt wenselijk lijkt.

(…)

Duidelijk moet zijn dat wij de juridische levering zo spoedig mogelijk willen laten plaatsvinden en dat er ons inziens geen reden was om de levering uit te stellen en om deze verder te doen uitstellen. Om verdere ongewenste vertraging te voorkomen, willen wij de datum van de juridische levering daarom stellen op uiterlijk 1 februari 2012 of zoveel eerder als mogelijk is.

Om deze termijn van 1 februari 2013 te kunnen realiseren, dienen wij uiterlijk 18 januari 2013 over de aanvullende informatie voor de contractsoverdracht en de concept-akte te beschikken. Wij verzoeken u dan ook om deze nog ontbrekende informatie zo spoedig mogelijk te laten aanleveren. Bij gebreke hiervan wordt ervan uitgegaan dat Koper niet in staat c.q. bereid is tot nakoming van de juridische levering en beraden wij ons over nadere stappen.”

2.2

Bij brief van 11 februari 2013 heeft [Café] haar verwijten aan het adres van de gemeente alsmede de aansprakelijkstelling van de gemeente en de aanzegging van de contractuele boete in haar e-mail van 21 december 2012 (zie hiervoor in 2.18) herhaald. In aanvulling daarop heeft [Café], samengevat, nog het volgende geschreven. De gemeente kan zich niet te goeder trouw op art. 11 lid 1 onder Pro c van de koopovereenkomst beroepen, omdat (a) de gemeente geen inzicht heeft gegeven in de asbestinventarisatie die blijkens het RoDijKa-rapport in een eerder stadium al is gedaan, (b) [Café] voor de totstandkoming van de koopovereenkomst op basis van mededelingen van de gemeente van 31 mei 2012 heeft afgezien van een nadere asbestinventarisatie en (c) art. 11 lid 1 onder Pro c van de koopovereenkomst betrekking heeft op de aanwezigheid van asbest en niet op asbestbesmetting (waarbij [Café] overigens betwist dat tijdens het sluiten van de koopovereenkomst al sprake was van besmetting), waardoor de sloop moet worden stilgelegd, het pand moet worden gesloten en alle sleutels moeten worden ingeleverd. Dat op 21 december 2012 niet geleverd kon worden, is het gevolg van omstandigheden die zijn toe te rekenen aan de gemeente, althans in de risicosfeer van de gemeente liggen. Tot slot heeft [Café] de gemeente gesommeerd binnen 24 uur (a) over te gaan tot verstrekking van een opdracht aan een gecertificeerd bedrijf voor de verwijdering van de asbestbesmetting en de bijbehorende bronnen, (b) het pand wind- en waterdicht te maken in afwachting van het aanhelen van de kelder en de dakbalken en de te bouwen buitenmuur, en het herstel van alle bij de sloop beschadigde leidingen en installaties, een en ander op straffe van een boete van € 2.500,-- per (gedeelte van een) dag dat de gemeente in gebreke blijft, onverlet de schadevergoeding die [Café] nog te vorderen heeft en onder de aanzegging van het instellen van een vordering in kort geding als de gemeente niet aan deze sommaties voldoet.

2.21

[Café] en [Appellant 1] (hierna [Café + Appellant 1]) hebben op 12 maart 2013 de gemeente in kort geding gedagvaard. Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld. [Café + Appellant 1] heeft onder meer gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis een gecertificeerd bedrijf opdracht te geven om de in het pand aanwezige asbestbesmettingen volledig te verwijderen. Bij vonnis van 10 april 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (C/16/339558/KG ZA 13-169), bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, in conventie de gemeente veroordeeld (i) de kosten van de sanering van (uitsluitend) asbestbesmetting in het postkantoor aan [Café + Appellant 1] te voldoen en (ii) het pand binnen zeven dagen na betaling van deze kosten conform de door partijen gesloten overeenkomst aan [Café + Appellant 1] te leveren, en in reconventie [Café + Appellant 1] veroordeeld (iii) om binnen zeven dagen na het voornoemde hun medewerking te verlenen aan de levering van het postkantoor (het passeren van de notariële leveringsakte), (iv) uiterlijk op het moment van de levering de overeengekomen koopprijs aan de gemeente te betalen en (5) binnen twee weken na betekening van het vonnis de kosten voor het laten opstellen van de (concept-)leveringsakte aan de gemeente te betalen. Daaraan heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende ten grondslag gelegd:

“
De asbestbesmetting

5.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat het hen, gelet op het rapport van RoDijKa van maart 2012, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in juni 2012 bekend was dat er mogelijk asbest in het pand aanwezig was. De aanwezigheid van asbest in het pand was derhalve voor [Café + Appellant 1] een omstandigheid die hij had kunnen verwachten. Voorts staat vast, dat geen van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van een asbestbesmetting in het pand. Dit is pas op of rond 19 december 2012, naar aanleiding van een asbestinventarisatie van Nomacon, aan het licht gekomen.

5.11.

De voorzieningenrechter deelt het standpunt van [Café + Appellant 1] dat de asbestbesmetting aan een normaal gebruik van het pand in de weg staat. Hieraan doet niet af, dat het pand pas na verbouwing geschikt zal zijn voor gebruik als grand-café, nu als gevolg van de asbestbesmetting thans geen enkel gebruik van het pand meer mogelijk is. Het pand mag immers niet worden betreden tot het moment waarop de asbestbesmetting is gesaneerd.

5.12.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:17 lid 2 BW Pro dient de Gemeente als verkoper van het pand ervoor in te staan dat het pand de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [Café + Appellant 1] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Aangezien het partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst alleen bekend was dat er mogelijk asbest in het pand aanwezig was en niet dat er sprake was van een asbestbesmetting, mocht [Café + Appellant 1] er redelijkerwijze van uitgaan dat er geen asbestbesmetting in het pand aanwezig zou zijn.

5.13.

Gezien het voorgaande komt de asbestbesmetting in beginsel voor rekening en risico van de Gemeente, tenzij de Gemeente aannemelijk maakt dat [Café + Appellant 1] de asbestbesmetting zelf heeft veroorzaakt. (…)

5.15. (…)

Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de asbestbesmetting voor rekening en risico van de Gemeente komt en dat de Gemeente de kosten voor de sanering van de asbestbesmetting dient te dragen.

5.16.

[Café + Appellant 1] heeft sub Ia gevorderd de Gemeente te veroordelen een daartoe gecertificeerd bedrijf opdracht te geven om de in het pand aanwezige asbestbesmetting volledig te verwijderen. Nu de aanwezigheid van asbest in het pand een eigenschap van het pand is die [Café + Appellant 1] op grond van de overeenkomst kon verwachten en [Café + Appellant 1] daarom zelf op eigen kosten zal moeten zorgdragen voor eventuele verwijdering van die asbest, zal de voorzieningenrechter deze vordering conform van het verzoek van de Gemeente in die zin toewijzen, dat de Gemeente wordt veroordeeld om aan [Café + Appellant 1] de kosten te voldoen die gemoeid zijn met (uitsluitend) het saneren van de asbestbesmetting in het pand. (…)

Levering van het pand

5.17.

Partijen zijn het erover eens dat het pand zo spoedig mogelijk aan [Café + Appellant 1] dient te worden geleverd. Gelet hierop komt de hiertoe strekkende vordering sub Id eveneens voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat de Gemeente wordt veroordeeld om het pand binnen 7 dagen na betaling door de Gemeente aan [Café + Appellant 1] van de kosten van (uitsluitend) de sanering van de asbestbesmetting, conform de door partijen gesloten overeenkomst aan [Café + Appellant 1] te leveren. (…)”.

2.22

Nadat de voorzieningenrechter dit vonnis had gewezen, is tussen partijen onenigheid ontstaan over de (precieze) uitvoering ervan, met name over de volgorde van uitvoering van het vonnis. [Café + Appellant 1] stelde zich op het standpunt dat het postkantoor vrij van asbestbesmetting aan haar geleverd moest worden en dat derhalve de asbest(besmetting)saneringswerkzaamheden moesten plaatsvinden voor de levering. Volgens de gemeente was het de bedoeling dat partijen eerst overeenstemming zouden bereiken over het bedrijf dat de asbestsaneringswerkzaamheden zou verrichten en de kosten die daarmee gepaard zouden gaan, waarna de gemeente de kosten voor het saneren van de asbestbesmetting aan [Café + Appellant 1] zou vergoeden en het postkantoor aan [Café + Appellant 1] zou leveren, zodat [Café + Appellant 1] vervolgens de asbest(besmetting) in het (dan inmiddels aan haar geleverde) postkantoor zou kunnen laten verwijderen. Bovendien wilde de gemeente de kosten alleen aan [Café + Appellant 1] betalen onder finale kwijting.

2.23

Op 24 mei 2013 heeft de gemeente een saneringsbedrijf schriftelijk opdracht gegeven om asbestsaneringswerkzaamheden te verrichten in het postkantoor. Bij brief van 27 mei 2013 heeft [Café + Appellant 1] de gemeente gesommeerd om binnen vijf dagen de sleutels af te geven en haar voor het overige toegang te verlenen tot het postkantoor, zodat zij de asbest(besmettingen) kon laten verwijderen. Omdat de gemeente daaraan geen gehoor gaf, heeft [Café + Appellant 1] op 29 mei 2013 de grosse van het vonnis van 10 april 2013 van de voorzieningenrechter aan de gemeente laten betekenen. Diezelfde dag heeft de gemeente [Café + Appellant 1] per e-mail laten weten dat zij naar aanleiding van het betekende vonnis een bedrag van € 30.000,-- betaalbaar stelde op de derdenrekening van de notaris ten behoeve van de saneringskosten, dat zij zeven dagen later medewerking zou verlenen aan de levering van het pand aan [Café + Appellant 1] en dat bij die levering een bedrag van € 25.000,--in mindering zou worden gebracht op de door [Café + Appellant 1] te betalen koopsom van
€ 810.000,--. Het restant van het betaalbaar te stellen bedrag (€ 5.000,--) zou in depot bij de notaris blijven voor eventuele (aan de hand van een factuur te onderbouwen) meerkosten met betrekking tot de verwijdering van de asbestbesmetting. Daarbij merkte de gemeente op dat zij in de notariële akte van levering zou vastleggen dat voormelde betaling zou geschieden tegen volledige en finale kwijting ter zake van alle mogelijke vorderingen en aanspraken die zouden zien op de aanwezigheid van asbest(bestemmingen) in het postkantoor.

2.24

In reactie daarop heeft [Café + Appellant 1] bij faxbericht van 30 mei 2013 laten weten dat de kosten van de sanering pas vergoed konden worden nadat de hoogte ervan zou vaststaan en dat zodra die kosten bekend zouden zijn, die aan [Café + Appellant 1] zouden kunnen worden overgemaakt. De sommatie tot afgifte van de sleutel en het verlenen van toegang tot het postkantoor bleven (wel) staan. Als zij niet binnen de gestelde termijn van de gemeente zou vernemen, zou zij een datum voor een mondelinge behandeling in een volgend kort geding aanvragen, waarvoor [Café + Appellant 1] de dagvaarding reeds aan de gemeente had laten betekenen. In een e-mail van diezelfde dag liet [Café + Appellant 1] ook nog weten niet mee te zullen werken aan de door de gemeente gewenste finale kwijting en werd gevraagd naar de reactie van de gemeente op de door [Café + Appellant 1] beoogde doorlevering aan de heer [Partij 2].

2.25

Bij e-mail van 30 mei 2013 heeft de gemeente [Café + Appellant 1] laten weten dat zij geen gehoor zou geven aan de sommatie van [Café + Appellant 1], omdat zij - nog steeds eigenaar van het pand - reeds opdracht tot verwijdering van de asbestbesmetting had verstrekt aan een asbestsaneringsbedrijf en dat de werkzaamheden op korte termijn zouden starten.

2.26

In opdracht van de gemeente is [Milieutechniek] (hierna: [Milieutechniek]) op 4 juni 2013 begonnen met de voorbereidende werkzaamheden en op 17 juni 2013 met de feitelijke werkzaamheden tot sanering van de asbestbesmettingen in het postkantoor.

2.27

Op 18 juni 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland in een tweede kort geding tussen partijen. Wederom hebben partijen over en weer (in conventie en reconventie) vorderingen ingesteld. [Café + Appellant 1] vorderde daarin onder meer afgifte van alle sleutels van het postkantoor en toegang tot het postkantoor zodat zij daar de asbest kon laten verwijderen. De gemeente vorderde in reconventie [Café + Appellant 1] te veroordelen om binnen twee weken na ontvangst van het NEN 2990-certificaat mee te werken aan de levering van het postkantoor en hen te bevelen uiterlijk op dat moment de koopprijs en de overeengekomen kosten te betalen. Bij vonnis van 2 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter alle vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 april 2013 geen steun bood voor de stelling van [Café + Appellant 1] dat het postkantoor pas geleverd kon worden nadat de asbestbesmetting uit het pand was verwijderd. De veroordeling hield volgens de voorzieningenrechter slechts in dat het postkantoor geleverd moest worden binnen zeven dagen na de betaling van de kosten voor de sanering van de besmetting. De voorzieningenrechter overwoog voorts dat [Café + Appellant 1] geen belang meer had bij haar vorderingen, aangezien op 17 juni 2013 de saneringswerkzaamheden reeds waren begonnen en de saneringswerkzaamheden op korte termijn afgerond zouden zijn, waarna het NEN-certificaat kon worden aangevraagd. De voorzieningenrechter overwoog verder:

“5.14. [Café + Appellant 1] heeft voorts aangevoerd dat hij geen vertrouwen heeft in de wijze waarop de asbestbesmetting uit het pand wordt verwijderd. (…)

5.15.

Ter terechtzitting heeft de Gemeente aangevoerd dat er geen enkele reden [is] tot wantrouwen ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd en het te bereiken resultaat. (…)

5.16.

Dat [Café + Appellant 1] enig wantrouwen heeft ten aanzien van de asbestsaneringswerkzaamheden is, gelet op de lange duur van de verdeeldheid van partijen, enigszins begrijpelijk. Overigens zijn beide partijen hier debet aan. [Café + Appellant 1] is er echter niet in geslaagd aannemelijk te maken dat dit wantrouwen gebaseerd is op feiten en omstandigheden die aan de Gemeente toegerekend kunnen worden en dat de vordering op basis daarvan dient te worden toegewezen. (…) Op grond hiervan heeft [Café + Appellant 1] geen belang bij zijn vordering (…).”

2.28

Op 21 juni 2013 heeft RPS Analyse B.V. (hierna: RPS) na afloop van de asbestsaneringswerkzaamheden van [Milieutechniek] een zogenaamd NEN 2990-certificaat afgegeven. In de Rapportage eindcontrole na asbestverwijdering conform NEN 2990 van 3 juli 2013 van RPS is vermeld dat op het moment van de eindcontrole geconcludeerd kon worden “dat het omschreven inspectiegebied alsmede de achterblijvende toepassing(en) voldoen aan de eisen zoals gesteld in NEN 2990.”

2.29

Bij e-mail van 3 juli 2013 heeft de gemeente [Café + Appellant 1] bericht:

“Naar aanleiding van een verzoek uwerzijds daartoe heb ik [Milieutechniek] nog de vraag voorgelegd of het nu wel of niet zo is dat de asbestbesmetting(en) in het Postkantoor alle zijn verwijderd. Naar aanleiding van deze vraag kreeg ik zojuist een e-mail van [Milieutechniek] (zie bijlage) met daarin de navolgende tekst:

“Naar aanleiding van alle vrijgaven is het pand asbestvrij.”

Nu er sprake is van een bevestiging dat het pand vrij is van besmettingen, wenst de gemeente dat wordt overgegaan tot levering van het Postkantoor.”

2.3

Op 25 juli 2013 is het postkantoor door de gemeente aan [Café + Appellant 1] geleverd. In de akte van levering van die datum is (hierna: de leveringsakte) onder meer bepaald:

“
F. OVERIGE KOOP- EN LEVERINGSBEPALINGEN

(…)

1.
Feitelijke staat van het gekochte

Koper heeft het gekochte vóór de levering mogen bezichtigen en verklaart voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld het gekochte te inspecteren. Ter zake van de feitelijke levering is door partijen een opname vastgelegd in een proces-verbaal. Een kopie van dit proces-verbaal is aan deze akte gehecht.

Koper aanvaardt het gekochte in de huidige staat, welke staat overeenkomt met de staat van het gekochte zoals overeengekomen in de koopovereenkomst. Koper verleent verkoper algehele en finale kwijting voor wat betreft de staat van het gekochte, van welke (algehele en finale) kwijting uitsluitend is uitgesloten (mogelijke) vorstschade aan de in het gekochte aanwezige verwarmingsinstallatie (inclusief leidingen) voor zover - het ontstaan van - deze schade aan de schuld van verkoper te wijten is.

In ruil voor voornoemde algehele en finale kwijting met betrekking tot de staat van het gekochte, verleent verkoper aan koper algehele en finale kwijting voor wat betreft de kosten van de sanering van de (asbest-)besmetting in het gekochte voor zover deze voor rekening van koper zouden komen.

(…)

4.
Verontreiniging en bodemkwaliteit

(…)

Asbest(besmetting)

In tegenstelling tot hetgeen is vermeld in de koopovereenkomst is het partijen bekend dat zich in het gekochte asbest bevindt.

In december tweeduizend twaalf is er asbestbesmetting in het gekochte geconstateerd. Deze asbestbesmetting is in juni tweeduizend dertien in opdracht van verkoper door [Milieutechniek] te Zaltbommel volledig verwijderd, zoals blijkt uit de als bijlage aan deze akte gehechte rapporten en de correspondentie tussen (de advocaat van) verkoper en [Milieutechniek].”

2.31

Op 5 augustus 2013 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat op het perceel [Adres] werd gesloopt zonder de vereiste sloopvergunning. De toezichthouder heeft de aannemer een sloopstop opgelegd en [Appellant 1] daarvan telefonisch op de hoogte gesteld. Bij brief van 7 augustus 2013 heeft de gemeente [Appellant 1] bericht dat als de sloopwerkzaamheden zonder sloopmelding zouden worden voortgezet, een boete ineens ten bedrage van € 15.000,-- zou worden verbeurd. In die brief heeft de gemeente er voorts op gewezen:

“In een gesprek op 6 augustus heeft de toezichthouder aan u kenbaar gemaakt dat u zo snel mogelijk een aanvraag sloopmelding moet indienen om de sloop te kunnen hervatten. Inmiddels is uit de asbestinventarisatie van 13 december 2012 komen vast te staan dat er mogelijk nog asbest in het perceel aanwezig is. Voor aanvang van de sloop moet u daartoe een Asbestinventarisatie
type Blaten uitvoeren door een gecertificeerd bedrijf. Mogelijk is het perceel door de inmiddels al uitgevoerde sloopwerkzaamheden opnieuw besmet geraakt met asbestvezels.”

2.32

In opdracht van [Appellant 1] heeft Nomacon op 9 augustus 2013 een asbestinventarisatie type B uitgevoerd. Daarbij heeft Nomacon op verschillende plaatsen en in verschillende ruimtes asbestverdachte en asbesthoudende materialen aangetroffen. Het rapport vermeldt onder het kopje “Risicobeoordeling” dat in de entree en in de keuken asbestbesmettingen zijn geconstateerd en dat wordt geadviseerd het gehele pand niet zonder de veiligheidsvoorschriften te betreden en een NEN 2991 onderzoek uit te laten voeren naar de aard en omvang van de besmettingen.

2.33

Bij e-mail van 13 augustus 2013 heeft Nomacon aan [Appellant 1] geschreven:

“Op locatie is geconstateerd dat de aanwezige asbest besmetting reeds aanwezig was ten tijde van de type A opname. Het betreft de besmetting bij de entree en keuken van het voormalig postkantoor. Het betreft dus een oude besmetting die opnieuw geconstateerd is.”

2.34

Bij e-mail van 16 augustus 2013 heeft [Milieutechniek] aan [Appellant 1] geschreven:

“Bij onze saneringswerkzaamheden in het voormalig postkantoor is na de eindcontrole van het laboratorium gebleken dat er op de afscheiding hal en keuken een asbesthoudende toepassing is blijven zitten. E.e.a. is waarschijnlijk ontstaan doordat wij een wand bestaande uit isolatiemateriaal middels folie buiten het containment hebben gebracht i.v.m. mogelijke vezelconcentratie. Tijdens de eindcontrole had het labotorium hier attent op moeten zijn en vooraf moeten controleren tijdens de visuele voorbeschouwing, maar dit helaas niet gedaan.

Wij nemen hierover contact op met het laboratorium om dit intern te laten uitzoeken. Via Nomacon hebben wij reeds enkele foto’s toegestuurd gekregen om de situatie te bekijken. Uiteraard gaan wij het probleem oplossen en zullen wij de beide ruimten opnieuw saneren en schoonmaken. Zoals besproken krijgen wij van u de rapportage type B en kunnen wij een plan opstellen. Ook zullen wij de gemeente verwittigen over onze fout en toestemming vragen de sanering opnieuw te kunnen uitvoeren! Andere e.v.t. asbestbronnen welke staan vermeld in het type B rapport blijven voor sanering uiteraard uitgesloten van de bovengenoemde ruimten.”

2.35

In opdracht van [Café] heeft [Sloopwerken B.V.]. de geconstateerde asbestbesmettingen gesaneerd tegen een vergoeding van € 16.808,35 (inclusief BTW). Op 1 oktober 2013 heeft Veerkracht Herstel de eindcontrole asbestverwijdering conform NEN 2990 uitgevoerd, waarvan op 9 oktober 2013 een rapportage is uitgebracht.

2.36

Op 14 oktober 2013 heeft de gemeente met betrekking tot het postkantoor de sloopstop beëindigd.

2.37

Bij brieven van 18 en 21 oktober 2013 heeft [Café + Appellant 1], onder aanzegging van de wettelijke rente, de gemeente gesommeerd een bedrag van € 722.500,-- aan verbeurde boetes te betalen respectievelijk de kosten te vergoeden van de door [Sloopwerken B.V.]. uitgevoerde asbestsanering.

2.38

Bij vonnis van 17 september 2015 is [Café] in staat van faillissement verklaard. De vorderingen van [Café] zijn gecedeerd aan [Appellanten]

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

In eerste aanleg heeft [Appellanten] in conventie de veroordeling van de gemeente tot betaling van een bedrag van € 722.500,-- ten titel van verbeurde boetes gevorderd. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat het postkantoor op het moment van de in de koopovereenkomst overeengekomen leveringsdatum (21 december 2012) en op het moment van levering (25 juli 2013) niet voldeed aan de koopovereenkomst. Subsidiair heeft hij schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. [Appellanten] heeft daartoe aangevoerd dat als gevolg van het nalaten van de gemeente pas medio oktober 2013 begonnen kon worden met de verbouwing van het postkantoor. Daardoor heeft hij aanzienlijke schade geleden. Verder heeft hij gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.808,35 ter vergoeding van de kosten van de door [Sloopwerken B.V.] verrichte asbestsaneringswerkzaamheden. Aan deze vordering is ten grondslag gelegd dat het postkantoor bij de levering op 25 juli 2013 nog steeds niet aan de koopovereenkomst voldeed, aangezien zich nog een ‘oude’ asbestbesmetting in het postkantoor bevond. De kosten voor de sanering van die ‘oude’ besmetting komen nog voor rekening van de gemeente.

3.2

De gemeente heeft in eerste aanleg in reconventie de betaling van contractuele boetes wegens het niet tijdig afnemen van het postkantoor gevorderd en hoofdelijke veroordeling tot betaling van een bedrag van € 25.278,48 als rentevergoeding voor de vertraging in de betaling van de koopsom tussen 21 december 2012 en 25 juli 2013. Daarnaast heeft de gemeente de hoofdelijke veroordeling tot betaling van een bedrag van € 50.000 gevorderd voor het niet tijdig op laten stellen van de concept-leveringsakte. De gemeente baseerde die vordering op art. 14 lid 3 van Pro de koopovereenkomst alsmede op het gebruik dat de koper de opdracht geeft tot de opstelling van de leveringsakte indien de kosten ervan voor hem zijn. De gemeente vorderde verder hoofdelijke veroordeling tot betaling van een bedrag van € 677.500,-- ten titel van verbeurde boetes voor het niet voldoen aan de verplichting tot het indienen en doen van de vereiste aanvragen respectievelijk meldingen. Daarnaast vorderde de gemeente voor recht te verklaren dat de waarborgsom van € 81.000,-- op grond van art. 12 lid 4 van Pro de koopovereenkomst aan de gemeente is vervallen en de hoofdelijke veroordeling tot terugbetaling van de helft daarvan vanwege het tekortschieten van [Café]. Voorwaardelijk heeft de gemeente gevorderd haar vorderingen te verrekenen met de vorderingen in conventie en tot slot de hoofdelijke veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 oktober 2015 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

4.De beoordeling van het hoger beroep

4.1

Partijen willen in het hoger beroep allebei dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij vorderen over en weer vooral boetes omdat ze elkaar verwijten maken over de gang van zaken bij de koop en levering van het postkantoor. Het hof oordeelt dat de vorderingen van partijen terecht zijn afgewezen door de rechtbank en zal het vonnis bekrachtigen. Het hof legt hieronder uit hoe hij tot dat oordeel komt.

in het principaal hoger beroep

4.2

Ter zitting heeft [Appellanten] zijn eerste grief ingetrokken. De tweede grief gaat over de ondergrond van de expeditieruimte en de vraag of die in de koopovereenkomst is begrepen. Uit de feitenvaststelling blijkt dat de koopovereenkomst het postkantoor behelsde exclusief de expeditieruimte. De grief slaagt daarom niet. Voor de vorderingen van [Appellanten] en de afloop van de zaak is niet relevant of de ondergrond ervan al dan niet tot de koopovereenkomst heeft behoord omdat dat niet tot de te beslechten geschilpunten hoort.

4.3

De grieven drie tot en met zeven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een exclusieve verzuimregeling zijn overeengekomen in artikel 14 van Pro de koopovereenkomst en dat [Appellant 1] aan de vereisten daarvan niet heeft voldaan zodat de gemeente niet in verzuim is gekomen.

4.4

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een dergelijk geschrift zijn telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan.

4.5

Artikel 14 lid 1 van Pro de koopovereenkomst bepaalt dat een partij in verzuim is jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen en dat de ingebrekestelling schriftelijk en met inachtneming van een termijn van acht dagen moet geschieden. Partijen zijn daarmee in de koopovereenkomst een specifieke regeling overeengekomen voor het intreden van verzuim, die afwijkt van art. 6:83 BW Pro. De contractuele boete die partijen op het verzuim hebben gesteld is hoog, € 2.500 per dag. Verder hadden, naar onbetwist vaststaat, beide partijen belang bij een vlotte doorgang van de over en weer in de koopoverkomst opgenomen verplichtingen met betrekking tot het postkantoor. Dit alles brengt mee dat partijen kennelijk hebben beoogd om het moment waarop contractuele boetes zouden worden verbeurd nauwkeurig te bepalen vanwege de potentiële grote gevolgen daarvan. Dat die gevolgen veelomvattend kunnen zijn, bewijzen de boetevorderingen over en weer in deze zaak.

4.6

Het moment van het intreden van verzuim is in de koopovereenkomst bepaald door de schriftelijke ingebrekestelling met inachtneming van een termijn van acht dagen. Dat partijen het risico zouden willen lopen hoge boetes te verbeuren doordat zij op een andere wijze dan de in de overeenkomst voorziene dan wel na een andere termijn in verzuim zouden komen, ligt niet voor de hand en hebben partijen over en weer ook niet hoeven te verwachten. Dat dat anders is, heeft [Appellanten] niet (voldoende concreet) aangevoerd. Het hof komt dus tot het oordeel dat partijen in artikel 14 van Pro hun koopovereenkomst een exclusieve regeling zijn overeengekomen.

4.7

In dit kader heeft [Appellanten] subsidiair aangevoerd dat de gemeente misbruik maakt van recht, althans dat toepassing van de contractuele verzuimregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [Appellanten] voert daarvoor aan dat de gemeente zelf heeft verklaard niet na te zullen komen op 21 december 2012, nadien weigerde de asbestbesmetting te verwijderen en ervan op de hoogte was dat [Appellanten] aan haar de boetes had aangezegd. Mede gelet op de omstandigheid dat de aanvankelijke weigering van de gemeente om enige verantwoordelijkheid te nemen voor de asbestbesmetting snel is omgeslagen in een bereidheid tot overleg of (gedeeltelijke) tegemoetkomingen, zijn de door [Appellanten] aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende klemmend om deze contractuele bepaling buiten werking te stellen. Daarbij speelt een rol dat [Appellanten] in de gegeven omstandigheden eenvoudig aan de verzuimregeling had kunnen voldoen. Dat hij heeft nagelaten in zijn ingebrekestellingen de contractuele verzuimregeling te volgen door geen termijn van acht dagen te stellen, dient dan ook voor zijn rekening te blijven. De grieven drie tot en met zeven stranden hierop.

4.8

In zijn achtste grief voert [Appellanten] aan dat de rechtbank de vordering tot betaling van saneringskosten ten onrechte heeft afgewezen onder verwijzing naar de uitleg van artikel 14 van Pro de koopovereenkomst. Deze grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De afwijzing door de rechtbank is gestoeld op de overweging dat [Appellanten] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het ging om een oude besmetting, dat wil zeggen dat die besmetting reeds bestond op het moment van overdracht van het postkantoor. Ten aanzien van díe overweging geldt dat [Appellanten] daartegen geen grief heeft gericht.

4.9

Voor zover de achtste grief aldus zou moeten worden begrepen, dat [Appellanten] zich ook tegen dat oordeel keert, oordeelt het hof als volgt. De gemeente heeft aangevoerd dat partijen bij de levering van het postkantoor op 25 juli 2013 in de akte van levering onder F.1. kwijting zijn overeengekomen voor alle gebreken die zich na de levering zouden openbaren en dat daarover is onderhandeld tussen partijen en hun adviseurs. Zij voert aan dat de kwijting (dus) ook geldt voor toekomstige kosten van een eventuele asbestbesmetting die aan de eerste besmetting gerelateerd zou kunnen worden. De gemeente heeft de kwijting in het derde onderdeel van F.1. aldus uitgelegd dat de gemeente [Appellanten] heeft gekweten voor de betaling van de door de gemeente betaalde kosten voor sanering van asbest, niet vallend onder de asbestbesmetting. Tegenover dit in de conclusie van antwoord en conclusie van dupliek uiteengezette betoog, waarnaar is verwezen in de memorie van antwoord, heeft [Appellanten] geen andere uitleg voorgedragen. Als onweersproken neemt het hof de uitleg van de gemeente aan. Dan geldt dat [Appellanten] de gemeente heeft gekweten voor de na de levering ontdekte asbestbesmetting en is de vordering daarom niet toewijsbaar. De grief faalt.

in het incidenteel hoger beroep

4.1

In grief A betoogt de gemeente dat de asbestbesmetting op grond van de koopovereenkomst voor rekening van [Appellanten] komt. Zij wijst op artikel 10 lid Pro 3, waarin staat dat het verkochte aan koper in eigendom wordt overgedragen met alle bijbehorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken. Zij stelt dat hieruit volgt dat de gemeente zich heeft geëxonereerd voor alle gebreken, waaronder ook de asbestbesmetting valt. Zij wijst erop dat in de overeenkomst geen conformiteitgarantie is gegeven.

4.11

Voor de uitleg van een exoneratiebeding geldt eveneens de Haviltexmaatstaf als hiervoor onder 4.4 vermeld. [Appellanten] wist dat hij een 100 jaar oud gebouw kocht. De risico’s die aan een dergelijk object kleven betreffen gebreken door ouderdom, in het verleden gebruikte materialen en achterstallig onderhoud. Wat asbest betreft, hebben partijen voorafgaand aan de koopovereenkomst gecorrespondeerd. In het pand was, zoals bij een dergelijk pand ook te verwachten is, enige asbest aangetroffen en nog andere te vermoeden. Desgevraagd heeft de gemeente bij e-mail van 31 mei 2012 laten weten dat een nadere inventarisatie van asbest niet nodig was en dat dat is opgenomen in artikel 11 lid 1 sub c van Pro de overeenkomst. Daarin staat een zogenoemde onbekendheidsclausule dat de gemeente niet bekend is met asbest in het verkochte. Gelet op één en ander en de tot dan toe opgemaakte rapporten heeft [Appellanten] naar het oordeel van het hof het risico op zich genomen voor de mogelijke aanwezigheid van asbest in plaatmateriaal, riolering, vloerzeil, bescherming rond afvoerkanalen en dergelijke meer.

4.12

Dat [Appellanten] daarmee ook een asbestbesmetting vanwege bijzonder gevaar scheppend asbesthoudend materiaal in de beplating in de entree en de keuken en in het koord van de schouw in kamer 3 heeft geaccepteerd, volgt hieruit niet. Een asbestbesmetting brengt immers mee dat uit het oogpunt van gevaar voor de volksgezondheid hoge risico’s bestaan en het pand waarin de besmetting is aangetroffen afgesloten moet worden totdat de asbestbesmetting is verwijderd. Dat is hier ook gebeurd. De sleutels die al aan [Appellanten] waren gegeven, zijn ingenomen en het pand is niet meer toegankelijk geweest. De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat [Appellanten] ook niet heeft verzocht om het pand te mogen binnentreden, maar gelet op de nog niet verwijderde asbestbesmetting en de protocollen die daarvoor gelden, heeft de gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijke toestemming zou of kon worden verleend.

4.13

[Appellanten] heeft de betekenis van de exoneratie zo opgevat dat die niet ook de asbestbesmetting voor zijn risico bracht en naar het oordeel van het hof mocht hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepaling die zin toekennen en redelijkerwijs verwachten. De vrijtekening in de koopovereenkomst strekte dus niet zover dat ook een geconstateerde asbestbesmetting voor het risico van [Appellanten] kwam. Grief A faalt in zoverre. Bij de verdere bespreking van de onderscheiden subonderdelen van grief A.i tot en met iv heeft de gemeente geen belang.

4.14

Onder grief A.v. voert de gemeente nog aan dat [Appellanten] in het kader van de aan te vragen sloopvergunning veel eerder een asbestinventarisatie had moeten maken en dat de asbestbesmetting maar een beperkt onderdeel zou uitmaken van de algehele asbestsanering die in ieder geval voor rekening van [Appellanten] was. Daarom was de algehele weigering om het postkantoor af te nemen niet gerechtvaardigd, aldus de gemeente.

4.15

Het hof verwerpt dat betoog. De asbestbesmetting verhinderde dat de gemeente het postkantoor op 21 december 2012 feitelijk in de macht van [Appellanten] kon brengen, waardoor de notariële levering van het postkantoor zinledig zou zijn. [Appellanten] voert in dit verband terecht aan dat hij niet gehouden kon worden het pand af te nemen terwijl hij er niet in mocht vanwege de besmetting. Dat er met de sanering van de asbestbesmetting relatief beperkte kosten gemoeid zouden zijn, maakt dit niet anders. Bovendien was op het moment van levering ook bij de gemeente onbekend welke kosten met de bestrijding van de asbestbesmetting gepaard zouden gaan. Grief A treft dus geen doel. Dit brengt mee dat ook grief B faalt. Zolang de asbestbesmetting aanwezig was in het postkantoor en daarvoor geen afdoende oplossing was getroffen, was er voor [Appellanten] geen verplichting het postkantoor af te nemen. Eind juni 2013 is de asbestbesmetting pas verwijderd, hetgeen bij e-mail van 3 juli 2013 aan [Appellanten] is medegedeeld.

4.16

De gemeente voert onder grief B subsidiair aan dat [Appellanten] de rentevergoeding is verschuldigd vanaf 21 juni 2013 maar zij heeft niet (voldoende) toegelicht dat het op die dag aan [Appellanten] bekend was (gemaakt) dat de asbestbesmetting was gesaneerd. Verder heeft de gemeente niet toegelicht dat [Appellanten] gehouden was om de koopsom op dat moment, en dus eerder dan dat de levering plaatsvond, aan haar te voldoen. In het algemeen is de koopprijs bij de levering verschuldigd (gelijk oversteken) en kennelijk hebben partijen de levering nader bepaald op 25 juli 2013. Een redelijke uitleg van artikel 1 lid 6 en Pro artikel 10 van Pro de koopovereenkomst brengt ook al mee dat de vordering op de koopprijs pas rentedragend wordt vanaf het moment van de (uitgestelde levering), dat wil zeggen vanaf 25 juli 2013. De gemeente geeft dus een onvoldoende grondslag aan haar subsidiaire vordering.

4.17

Grief C faalt. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank onder 4.30 en 4.31. Ook naar het oordeel van het hof dient uit de koopovereenkomst voort te vloeien dat [Appellanten] verplicht was tijdig opdracht aan de notaris te verstrekken tot het opmaken van een conceptleveringsakte, maar vloeit de verplichting om die akte op te stellen daaruit niet voort. Daarbij herinnert het hof eraan dat partijen een exclusieve verzuimregeling zijn overeengekomen met hoge boetes in het geval van schending van verplichtingen. Daarom zal niet licht een niet in het contract geregelde verplichting kunnen worden aangenomen die tot het verbeuren van boetes kan leiden.

4.18

Grief D gaat over de verplichting van [Appellanten] op grond van het publiekrecht vergunningen bij de gemeente aan te vragen en meldingen te doen. Die verplichting vloeit voort uit de koopovereenkomst. Vast staat dat [Appellanten] op 21 december 2012 aanvragen heeft ingediend. Op dat moment verkeerde [Appellanten] niet in verzuim overeenkomstig de verzuimregeling. Volgens de gemeente waren de aanvragen echter niet genoegzaam. Het hof kan uit de koopovereenkomst echter niet afleiden dat een bepaalde kwaliteit van de aanvragen is overeengekomen en dat, indien aan die kwaliteit niet zou zijn voldaan, [Appellanten] boetes zou verbeuren. Dat is wel waar de gemeente [Appellanten] voor aansprakelijk acht. Bij brief van 9 januari heeft zij hem immers verweten “onvolledige” aanvragen in te dienen en op die grond in gebreke gesteld. Net als hiervoor oordeelt het hof door uitleg van de koopovereenkomst dat de verplichtingen van partijen voldoende duidelijk moeten zijn vanwege de strenge verzuimregeling en de hoge boetes. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de onvolledigheid van de aanvragen geen tekortkoming uit de overeenkomst die recht geeft op boetebetalingen.

4.19

Nu het hof net als de rechtbank concludeert dat [Appellanten] contractueel niet is tekortgeschoten in het doen van de vereiste aanvragen en meldingen en het opstellen van de leveringsakte, is ook de vordering tot terugbetaling van de waarborgsom terecht afgewezen. Daarop strandt grief E. De grieven F en G behoeven bij deze stand van zaken geen beoordeling meer. Dat geldt ook voor de voorwaardelijk ingestelde vordering tot verrekening.

Slotsom

4.2

Beide hoger beroepen falen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof partijen over en weer in de kosten van hun hoger beroep veroordelen.

4.21

De kosten voor het principaal hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 711 aan griffierecht en op € 9.356 aan salaris advocaat (2 punten x tarief VII). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.22

De kosten voor het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [Appellanten] zullen worden vastgesteld op € 4.678 aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 x tarief VII). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende

in beide hoger beroepen:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 7 oktober 2015;

in het principaal hoger beroep:

veroordeelt [Appellanten] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en op
€ 9.356,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [Appellanten] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

in het incidenteel hoger beroep:

veroordeelt de gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellanten] vastgesteld op € 4.678,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in beide hoger beroepen:

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, E.J. van der Poel en J.L. Smeehuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.