ECLI:NL:GHARL:2019:1776

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.236.012/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/152050 / HA ZA 16-310)

arrest van 26 februari 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudend te Drachten.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

22 februari 2017 en 10 januari 2018 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 15 maart 2018 ( [geïntimeerde1] ) en 19 maart 2018 ( [geïntimeerde2] ),

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep, samengevat, het vonnis van 10 januari 2018 te vernietigen en alsnog [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van € 90.591,-, vermeerderd met rente. Ook verzoekt hij [geïntimeerden] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 10 januari 2018 nu tegen die vaststelling geen bezwaren zijn ingebracht.

3.2

Partijen vormden met hun vader, de heer [C] (hierna: vader), en hun broers, de heren [D] en [E] (hierna: de twee broers), drie vennootschappen onder firma, te weten [geïntimeerden] Makelaars in Assurantiën en Pensioenadviseurs vof, [geïntimeerden] Advies & Bemiddeling vof en [geïntimeerden] Exploitatie vof. Door middel van deze bedrijven verleenden betrokkenen diensten op het gebied van assurantiën, pensioenen, hypotheken en financiële dienstverlening.

3.3

Met ingang van 30 juni 2006 is de samenwerking beëindigd vanwege het uittreden uit de vennootschappen door vader en de twee broers.

3.4

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt ter zake van de financiële afwikkeling van de beëindigde samenwerking. Zij hebben op 31 mei 2007 een verklaring/ opdrachtbevestiging ondertekend, waarin staat vermeld dat Lansigt Accountants en Belastingadviseurs B.V. te Alphen aan de Rijn (hierna: Lansigt), daaromtrent een bindend advies zal uitbrengen. In de verklaring/opdrachtbevestiging is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"in aanmerking nemende dat:

- (…)

de heren [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] gezamenlijk enerzijds en de heer [appellant] anderzijds ook na bemiddeling tot nu toe niet tot onderlinge overeenstemming zijn gekomen en daarom op basis van een te verstrekken bindend advies tot definitieve afwikkeling wensen te komen,

verklaart:

1. Lansigt Accountants en Belastingadviseurs in de personen van de heren [F] RA en drs. [G] FB hierbij de opdracht te verstrekken een bindend advies op te stellen inzake de verdeling van [geïntimeerden] Bedrijven en de verdere afwikkeling daarvan op basis van eerder opgestelde stukken en verstrekte gegevens en eventueel nog nader te verstrekken toelichtingen.

2. (...) In het bindend advies zal er rekening mee gehouden dienen te worden dat uiteindelijk 2/3 van de factuur voor rekening dient te komen van de heren [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] en 1/3 voor rekening van de heer [appellant] ."

3.5

Op 12 juni 2009 heeft Lansigt een bindend advies uitgebracht. In haar advies heeft Lansigt het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Hoofdstuk 5 Bevindingen en conclusies

(...)

Blijkens onder andere de opdrachtbevestiging zullen partijen zich aan het bindend advies conformeren en zullen zij zo spoedig mogelijk overgaan tot uitvoering van de uit het bindend advies voortvloeiende resterende actiepunten.

Uit het bindend advies vloeien de hierna te noemen actiepunten voort voor partijen.

Actiepunten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] m.b.t. uittreders uit te voeren binnen 30 dagen na dagtekening van het definitieve bindend advies

(…)

4.
[appellant]

Te betalen aan de heer [appellant] 90.591

Bij: Rente vanaf 1 juli 2006 5% p.m.

Bij de juridische toedeling van het bedrijfspand het eerste recht van koop verlenen aan de heer [appellant] gedurende 10 jaar na die juridische toedeling tenzij een andere afspraak tussen partijen overeengekomen wordt."

3.6

Bij e-mailbericht van 18 mei 2011 heeft [appellant] aan onder meer [geïntimeerde1] het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Laten we eens kijken naar rentevergoeding en andere afwikkelingen die door jullie niet zijn c.q. worden gedaan.

(...)

Verder bestaan er heel wat vorderingen mijnerzijds.

Ik doel op het bindend advies en vervolgens de second opinion door de heer [H] .

Vordering rente; vordering portefeuille en niet betaalde provisies.

Volgens een voorzichtige berekening gaat de teller inmiddels in de richting van € 300.000

Ik stel voor dat jullie aan mij maandelijks een bedrag gaan betalen.

Ik heb tot dusver niet zo moeilijk gedaan, maar ik wijs erop dat er sedert 1 juli 2006 bijna 5 jaar

verstreken zijn.

Mijn geduld raakt dus op."

3.7

Bij brief van 6 juli 2016 zijn [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] namens [appellant] aangemaand tot betaling van een bedrag van € 90.591,- op grond van het advies van Lansigt. In de brief is een verwijzing opgenomen naar een brief van 30 juni 2013.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] worden veroordeeld aan hem te betalen het in het rapport van Lansigt als hem toekomend vermelde bedrag van € 90.591,-, vermeerderd met rente, kosten rechtens.

4.2.

De rechtbank heeft bij vonnis van 10 januari 2018, naar aanleiding van door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gevoerd verweer, onderzocht of de vordering verjaard is. Vastgesteld is dat de vordering op 12 juli 2009 opeisbaar is geworden en dat een verjaringstermijn van vijf jaar geldt. Het

e-mailbericht van 18 mei 2011 (zie hiervoor onder 3.6) is aangemerkt als een stuitingshandeling. Als gevolg daarvan begon de verjaringstermijn opnieuw te lopen, nu eindigend op 18 mei 2016. De brief van 30 juni 2013 (zie hiervoor onder 3.7) is vervolgens

niet als stuitingshandeling aangemerkt, omdat [appellant] gesteld noch onderbouwd heeft dat die

brief is verzonden aan en ontvangen door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Van tijdige stuiting van de vordering - dat wil zeggen stuiting voorafgaand aan 18 mei 2016 - is naar het oordeel van de Rechtbank dan ook niet gebleken. De vordering is daarom verjaard en op die grond afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Grief

5.1

[appellant] heeft één grief ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. Zijn grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] gesteld noch onderbouwd heeft dat de brief van 30 juni 2013 is verzonden aan en ontvangen door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .

Toelichting grief

5.2

[appellant] heeft deze grief als volgt toegelicht. De brief van 30 juni 2013 is niet slechts per post verzonden, maar ook per e-mail. Dat is gebeurd door middel van een e-mailbericht van die datum, tijdstip 23:07 uur. Geadresseerden waren " [geïntimeerde1] .nl", " [geïntimeerde2] " en "info@ [geïntimeerden] .nl". Als onderwerp was vermeld "financiële afwikkeling bedrijfssplitsing" en als Bijlagen "Stuiting 30-06-2013 aan [geïntimeerde2] & [geïntimeerde1] .doc". Een printscreen van dat e-mailbericht bevestigt de verzending ervan. De in dat e-mailbericht gebruikte e-mailadressen waren bij [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in gebruik. Aan de heer [I] van ICT-Diensten.com is de vraag voorgelegd of vastgesteld kan worden dat de verzonden e-mailberichten zijn aangekomen. De conclusie van [I] in diens uitgebrachte advies van 16 januari 2018 is dat de e-mailberichten van 30 juni 2013 op die datum zijn verzonden en aangekomen op de drie in dat bericht vermelde e-mailadressen. Dat betekent dat de verjaring van de vordering tijdig is gestuit en de vordering van [appellant] alsnog, op in eerste aanleg ontwikkelde gronden, moet worden toegewezen.

Verweer [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]

5.3

Het verweer van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is als volgt. De brief van 30 juni 2013 is noch per post noch per e-mail ontvangen. Uit het e-mailbericht van 30 juni 2013 blijkt niet dat de brief van 30 juni 2013 is meegezonden. Het noemen van een bijlage is in dat verband onvoldoende. Lay-out en lettertype van de printscreen zijn anders dan van het e-mailbericht zelf, zodat de vraag rijst of de printscreen dat e-mailbericht wel weergeeft. Als bijlage is in het e-mailbericht vermeld "Stuiting 30-06-2013", maar de brief van 30 juni 2013 bevat geen enkele opmerking over stuiting of enige verwijzing daarnaar. Het e-mailbericht bewijst ook niet de daadwerkelijke verzending ervan en de aankomst op de genoemde e-mailadressen. [I] voornoemd zegt ook dat niet met 100% zekerheid is te zeggen of verzonden e-mails zijn ontvangen. Er kunnen meerdere redenen zijn waarom een e-mail niet wordt ontvangen: verkeerd geconfigureerde SMTP-server van de ontvanger, volle postbus, schijfruimtegebrek, DNS-problemen bij de ontvanger, verbindingsproblemen met internet of een te strak geconfigureerd spamfilter. Daarbij komt dat [I] de situatie van de mailserver van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in 2018 heeft onderzocht, niet die in 2013. Dat laatste kan ook niet meer omdat zowel de mailserver als de fysieke server van 2013 niet meer bestaan. Bovendien heeft de domeinnaam " [geïntimeerden] .nl" na het uiteengaan van partijen in 2012/2013 te boek gestaan als spam met als gevolg dat de gebruiker ervan merkt dat geen e-mails meer worden ontvangen. Als gevolg daarvan zijn [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en hun kantoor een tijd onbereikbaar geweest per e-mail. Subsidiair handhaven [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hun verweer dat de brief van 30 juni 2013 niet als stuiting gezien kan worden.

Oordeel hof

5.4

Het debat in dit hoger beroep richt zich uitsluitend op de vraag of kan worden aangenomen dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de brief van 30 juni 2013 hebben ontvangen. De in hoger beroep ontwikkelde stellingen van [appellant] zien daarbij uitsluitend op de gestelde verzending en ontvangst van het e-mailbericht van 30 juni 2013. Voor zover [appellant] bedoeld heeft in hoger beroep ook nog vast te houden aan zijn in eerste aanleg ontwikkelde stelling dat hij de brief van 30 juni 2013 per post heeft verzonden en dat die brief door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is ontvangen, geldt dat die stelling ook in hoger beroep gemotiveerd is weersproken.

5.5

In de brief van 30 juni 2013 aan [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] heeft [appellant] onder meer geschreven dat geen uitvoering is gegeven aan de uitkomsten van het bindend advies/arbitrage en de later uitgevoerde second opinion. Daardoor is volgens [appellant] het aan hem verschuldigde bedrag (behoudens wettelijke rente) inmiddels opgelopen tot € 309.471. Hij vervolgt dat afdoening voor hem aan de orde is. Deze brief is - net als de e-mail van 18 mei 2011 - een voldoende duidelijke waarschuwing dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ermee rekening moeten houden dat [appellant] zich het recht voorbehoudt tot nakoming van de vordering tot betaling van € 90.591,- uit hoofde van het advies. Hij heeft immers verwezen naar het bindend advies en aangedrongen op afdoening. Ook deze brief moet daarom als een stuitingshandeling worden aangemerkt, hetgeen betekent dat de verjaringstermijn opnieuw is gaan lopen vanaf 30 juni 2013 als vast komt te staan dat de brief de geadresseerden heeft bereikt.

5.6

De rechtbank heeft (in overweging 4.6. van het bestreden vonnis) het volgende overwogen:

"Artikel 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als deze door hem is ontvangen. Indien de geadresseerde betwist de verklaring te hebben ontvangen, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen."

5.7

Deze overweging is door [appellant] niet bestreden. Zij is ook juist. Dat betekent dat de bewijslast van verzending per post en ontvangst van de brief van 30 juni 2013, gegeven de gemotiveerde betwisting van die stelling door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , bij [appellant] ligt. Een specifiek bewijsaanbod op dit onderdeel ontbreekt in hoger beroep. Dat betekent dat verzending per post en/of ontvangst van de per post verzonden brief van 30 juni 2013 niet is komen vast te staan.

5.8

Voor de verzending en ontvangst van het e-mailbericht met bijlage van 30 juni 2013 geldt dat ook de daarop betrekking hebbende stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist zijn door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Dat brengt, op dezelfde grond als in overweging 5.7 hiervoor opgenomen, mee dat ook van die verzending en ontvangst het bewijs door [appellant] geleverd zal moeten worden.

5.9

Dat de in het e-mailbericht van 30 juni 2013 genoemde drie e-mailadressen destijds bij [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in gebruik waren, hebben zij niet betwist. Dat kan dus verder tot feitelijk uitgangspunt worden genomen. [appellant] heeft stukken in het geding gebracht die specifiek zien op de door hem gestelde verzending en ontvangst van het e-mailbericht van 30 juni 2013. Het gaat dan om het bericht zelf, een printscreen daarvan en het advies van [I] . Met die bewijsmiddelen is het gevergde bewijs echter niet geleverd. Zij geven evenmin aanleiding tot het bewijsvermoeden dat de stellingen van [appellant] juist zijn. De reden daarvoor is dat de juistheid van de door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aangedragen verklaringen voor het niet ontvangen van het e-mailbericht daarin niet of onvoldoende wordt uitgesloten, ook indien zou moeten worden aangenomen dat een of meerdere door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] genoemde ontvangstbelemmeringen (zoals een volle postbus) voor hun risico komen.

5.1

[appellant] heeft op dit onderdeel bewijs aangeboden. Hij heeft dat als volgt verwoord:

" [appellant] biedt, onder protest van gehoudenheid daartoe, bewijs aan van alle in eerste aanleg en thans ingenomen stellingen door alle middelen rechtens. Onder meer biedt [appellant] aan nader bewijs te leveren door een forensisch onderzoek naar de verzending en ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013."

5.11

De vraag is vervolgens echter wel welk onderzoek [appellant] daarbij op het oog heeft, daarbij lettend op het door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gevoerde verweer, in het bijzonder ook hun stelling dat de in 2013 gebruikte servers niet meer beschikbaar zijn. Op dit moment is het hof dan ook niet in staat over te gaan tot benoeming van een deskundige en formulering van de aan deze te stellen vragen. De zaak zal om die reden worden verwezen naar de rol. [appellant] kan dan bij akte laten weten:

- of hij, kennis genomen hebbend van het verweer in hoger beroep, zijn wens een onderzoek te doen plaats vinden handhaaft en

zo ja

- of volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige;

- welke inhoud de onderzoeksopdracht aan een deskundige zou moeten hebben;

- welke vragen aan de deskundige zouden moeten worden gesteld;

- welk voorstel hij heeft over de persoon, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

5.12

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] kunnen vervolgens bij antwoord-akte reageren.

5.13

Voor het geval het tot benoeming van een deskundige zou komen, is het, ter vermijding van een tweede tussenarrest, wenselijk dat partijen tijdig met elkaar in overleg treden over in ieder geval de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een persoon of meerdere personen voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.

5.14

In afwachting van de nadere aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum van 26 maart 2019 voor het nemen van een akte door [appellant] als in rechtsoverwegingen 5.11 bedoeld;

bepaalt dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] daarop bij antwoordakte kunnen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.