ECLI:NL:GHARL:2019:1542

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.140.301/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, C/18/125886/ HA ZA 11-352)

arrest van 19 februari 2019

in de zaak van

de maatschap Chirurgen Maatschap Groningen(voorheen: maatschap Groninger Chirurgen Combinatie),

gevestigd te Groningen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
GCC (ook wel: de maatschap),

advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudend te Assen,

tegen

[geintimeerde] ,

wonende te: [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geintimeerde],

advocaat: mr. F.C.M. van der Velden, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het Hof heeft op 21 januari 2016 een tussenarrest gewezen, de inhoud daarvan wordt gehandhaafd en als hier herhaald beschouwd. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen;

1.2

op 2 november 2016 heeft de comparitie plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer commissaris;

1.3

[geintimeerde] heeft een akte na comparitie tevens wijziging van eis genomen;

1.4

GCC heeft een akte bezwaar wijziging van eis tevens akte na comparitie genomen;

1.5

ten slotte hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en hebben arrest gevraagd;

1.6

Nadat partijen het hof desgevraagd hebben doen weten dat zij geen behoefte hebben aan een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer, heeft het hof een dag voor arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de procedure in hoger beroep

2.1

In het tussenarrest van 21 januari 2016 zijn alle grieven in het principale appel verworpen. Aan de orde is uitsluitend de enige grief in het incidentele appel waarin door [geintimeerde] de verschuldigdheid van het onderhandenwerk aan de orde is gesteld.

Wijzing van (de grondslag van) eis

2.2

[geintimeerde] heeft zijn vordering gedurende de gehele procedure gebaseerd op nakoming van de maatschapsovereenkomst. Bij akte na comparitie in hoger beroep heeft hij de grondslag voor zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij deze subsidiair tevens baseert op schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 BW. GCC heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag in deze fase van de procedure. Het hof overweegt het volgende. In het civiele procesrecht geldt, voor zover hier van belang, de regel dat een partij in het eerste processtuk dat zij in hoger beroep mag nemen in beginsel al haar (incidentele) grieven respectievelijk verweren dient aan te voeren, alsmede alle grondslagen voor haar eis of verweer. Aan later aangevoerde vorderingen, grondslagen of verweren dient het Hof voorbij te gaan. Volgens vaste rechtspraak kan op deze regel een uitzondering worden gemaakt als sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, op grond van de aard van de procedure dan wel op grond van feiten of omstandigheden die zich later hebben voorgedaan of waarvan later is gebleken. Dat van een dergelijke uitzondering sprake is, is gesteld noch gebleken. Nu [geintimeerde] zijn vordering eerst bij akte na comparitie baseert op schadevergoeding, gaat het hof aan deze (subsidiaire) grondslag voorbij. Ter beoordeling ligt slechts voor de vordering gebaseerd op nakoming.

De omvang van de vordering onderhanden werk

2.3

In zijn tussenarrest van 21 juni 2016 heeft het hof geoordeeld dat [geintimeerde] recht heeft op het hem toekomende aandeel in het onderhanden werk. Het is echter aan [geintimeerde] om de omvang van die vordering te onderbouwen. Met betrekking tot die omvang staat in hoger beroep het volgende vast.
a. Een Diagnose Behandelcombinatie (DBC) geeft na opening daarvan recht op een te voren vastgestelde vergoeding voor een totaal aan activiteiten. Betaling vindt plaats na het sluiten van het DBC.

b. Het op enig moment bestaande totaal van de geopende en nog niet gesloten DBC’s geeft de omvang van totale onderhanden werk van de maatschap.
c. Door het sluiten van een DBC behoort het daar tegenover staande recht op betaling niet langer tot het onderhanden werk maar wordt zij aangemerkt als omzet van de maatschap.

d. De maximale looptijd van een DBC is 365 dagen.

e. DBC’s worden geregistreerd in de administratie van de maatschap.
f. Op 31 december 2008 was de totale omvang van het onderhanden werk € 1.285.268,26.
g. De datum waarop [geintimeerde] de maatschap heeft verlaten (hierna: peildatum) is

1 december 2008.

h. De totale waarde van het onderhandenwerk genoemd onder f. betreft werkzaamheden verricht vóór 1 december 2008 en werkzaamheden na die datum.

j. [geintimeerde] kan slechts aanspraak maken op het aandeel in het onderhanden werk betreffende de periode voorafgaand aan 1 december 2008.

k. [geintimeerde] vordert € 64.263,40 (10% van 50% van € 1.285.268,26).

2.4

De maatschapsovereenkomst bevat geen uitdrukkelijke regeling aangaande de wijze waarop de omvang van het onderhanden werk zal worden vastgesteld. Zoals reeds overwogen in het tussenarrest van 21 januari 2016 is de voorheen bestaande gang van zaken onvoldoende om daaruit contractuele verplichtingen tussen partijen af te leiden. In artikel 6:248 lid 1 BW is echter bepaald dat uit een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

2.5

[geintimeerde] mag van GCC nakoming van de overeenkomst verlangen, in het bijzonder betaling van zijn aandeel in het onderhanden werk. GCC op haar beurt mag van [geintimeerde] verlangen dat hij de omvang van die vordering zo nauwkeurig mogelijk onderbouwt. Dat vereiste gaat echter niet zover dat GCC meer nauwkeurigheid van [geintimeerde] mag verlangen dan deze redelijkerwijs kan geven. De van [geintimeerde] te verlangen nauwkeurigheid is niet noodzakelijk de theoretisch grootst mogelijke nauwkeurigheid. Als deze grootst denkbare nauwkeurigheid slechts kan worden verkregen tegen kosten of inspanningen die onredelijk en onbillijk zijn, mag deze niet van [geintimeerde] worden verlangd.

2.6

De vaststelling van de omvang van het aandeel van [geintimeerde] in het onderhanden werk wordt in deze zaak op twee wijzen gecompliceerd.

Urenverdeling over de periode vóór en na peildatum

2.7

In de eerste plaats is voor de omvang van het onderhanden werk per peildatum bepalend hoeveel en welke DBC’s op die datum waren geopend maar nog niet gesloten. Vervolgens dient per DBC te worden vastgesteld wat de daaraan toe te kennen waarde is bij sluiting. Daarna moet worden bepaald hoeveel uren er per DBC in het totaal zijn gewerkt. Ten slotte dient te worden vastgesteld hoeveel van die uren vóór en na peildatum zijn gewerkt. Naar evenredigheid van het aantal gewerkte uren kan dan de waarde per DBC per peildatum worden vastgesteld. Het totaal van de waarden geeft de waarde van het onderhanden werk per peildatum. Daar gesteld noch gebleken is dat GCC per DBC een urenadministratie heeft gevoerd, zo dit al mogelijk is, gaat het Hof er vanuit dat een dergelijke urenadministratie niet beschikbaar is.

2.8

Bij gebreke van een urenadministratie zou per DBC aan de hand van de medische dossiers een schatting moeten worden gemaakt van het totaal aantal uren en de uren voor en na peildatum. Onweersproken is gesteld dat het daarbij om duizenden dossiers gaat. In het kader van deze procedure zouden voor een dergelijk onderzoek deskundigen moeten worden benoemd met expertise op het gebied van het chirurgische specialisme en dat van de accountancy. De voor een dergelijk onderzoek te maken kosten zullen naar verwachting de maximale waarde van de vordering van [geintimeerde] te weten € 64.263,40 evenaren en waarschijnlijk overtreffen. Het vereisen van deze mate van nauwkeurigheid zou ieder (economisch) belang aan de vordering van [geintimeerde] ontnemen.. Dit alles nog afgezien van de omstandigheid dat een dergelijk onderzoek een inbreuk op de privacyrechten van de patiënten zou meebrengen wier diagnose respectievelijk behandeling in het onderzoek aan de orde komt.

2.9

GCC heeft geen rechtens te respecteren belang om van [geintimeerde] deze mate van nauwkeurigheid te verlangen. Voor de waardebepaling van het onderhanden werk kunnen partijen hooguit een redelijke benadering van elkaar verlangen. Daaronder dient te worden verstaan een in redelijkheid beredeneerde waarde. Daartoe overweegt het hof het volgende.

2.1

De DBC’s hebben een maximale looptijd van 365 dagen. Dat wil zeggen dat op de peildatum (1 december 2008) de DBC’s maximaal 365 dagen oud zijn, danwel een maximale resterende looptijd hebben van 365 dagen. Dat betreft DBC’s die op zijn vroegst

1 december 2007 zijn geopend dan wel op zijn laatst op 30 november 2008 (de relevante periode). Theoretisch is mogelijk dat in de relevante periode sprake was van een significant ongelijke spreiding van het aantal DBC’s met als resultaat dat er op 31 december 2008 meer of minder DBC’s met een lange resterende looptijd waren dan gebruikelijk. Dienaangaande is echter niets gesteld en een dergelijke veronderstelling is evenmin voor de hand liggend gezien de onweersproken stelling dat het gaat om grote aantallen.

2.11

Welke peildatum men ook kiest, als gevolg van de gemaximeerde looptijd van

365 dagen zal de periode dat de DBC’s hebben gelopen en nog zullen lopen voorafgaand en na de peildatum (gemiddeld) gelijk zijn. Denkbaar is dat in de periode gelegen na het verstrijken van de peildatum meer of minder werkzaamheden zijn verricht dan in de periode daaraan voorafgaand, zodat er geen volledig gelijkmatige verdeling van de werkzaamheden over die periodes is. Gesteld noch gebleken is dat er goede reden is te veronderstellen dat dit het geval is.

2.12

Nu door het ontbreken van een urenadministratie niet kan worden aangesloten bij de daadwerkelijk gewerkte uren en de verdeling daarvan over de hiervoor bedoelde perioden, is het redelijk aan te sluiten bij de gelijke omvang van de periodes vóór en na peildatum, mede omdat deze periodes gezamenlijk een heel kalenderjaar omvatten. Op grond van het vorenstaande zal bij de bepaling van de uren die inzake de relevante DBC’s zijn gewerkt, worden aangesloten bij de perioden van gelijke duur voor en na peildatum. De waarde van het totale onderhandenwerk per peildatum zal daarom voor 50% worden betrokken bij de vaststelling van de waarde van het aandeel van [geintimeerde] daarin .

De waarde per peildatum is onbekend

2.13

Het tweede probleem is dat de waarde van het totale onderhanden werk weliswaar bekend is per 31 december 2008, maar niet per peildatum, te weten 1 december 2008. Nu gesteld is dat de DBC’s worden geregistreerd in de financiële administratie van de maatschap zal door een deskundige zonder onredelijke kosten of inspanningen kunnen worden vastgesteld hoeveel en welke relevante DBC’s er op 1 december 2008 waren en wat de aan die DBC’s toegekende waarde was. Daartoe is kennisneming van de medische dossiers niet vereist, zodat van schending van de privacy van patiënten geen sprake zal zijn. Deze mate van nauwkeurigheid mag GCC van [geintimeerde] verlangen. Zij hoeft geen genoegen te nemen met een verdeling op basis van de waarde van het onderhanden werk per 31 december 2008.

2.14

GCC zal aan deze wijze van vaststelling door een deskundige haar volledige medewerking moeten verlenen, waarbij naar het voorlopig oordeel van het hof kan worden volstaan met een deskundige op het gebied van de accountancy. Partijen dienen zich te realiseren dat tussen de reeds bekende waarde van het onderhanden werk per

31 december 2008 en de nog vast te stellen waarde per 1 december 2008 (een tijdsverschil van slechts enkele weken, met daarin de feestdagen) geen groot verschil te verwachten is, terwijl op niet kan worden ingeschat of de waarde per peildatum hoger of lager zal zijn dan die per 31 december 2008. Het hof zal zich erop beraden of de nog vast te stellen waarde per peildatum dient te worden aangemerkt als een nieuw feit dat een aanpassing door [geintimeerde] van zijn eis rechtvaardigt, daar anders alleen GCC voordeel zou kunnen hebben van de vast te stellen waarde per peildatum.

2.15

Voor geval GCC haar medewerking aan een vaststelling van het onderhanden werk per 1 december 2008 niet kan of wil verlenen, overweegt het hof reeds thans het volgende. Gezien het korte tijdsverloop tussen 1 december 2008 en 31 december 2008 in welke periode feestdagen vallen en mede omdat t een hogere waarde per peildatum niet waarschijnlijker is dan een lagere en omgekeerd, zal het hof in dat geval aansluiting zoeken bij de waarde van het onderhanden werk per 31 december 2008, te weten € 1.285.268,26.

2.16

In het vorenstaande ligt reeds besloten dat het Hof voorbij gaat aan het verweer van GCC dat mogelijk sprake is van dubbeltelling. Het Hof overweegt dienaangaande het volgende. Een eventueel te benoemen deskundige kan bij de vaststelling van de waarde van het onderhanden werk per peildatum dubbeltellingen vermijden. Mocht aansluiting moeten worden gezocht bij de waarde van het onderhanden werk per 31 december 2008 dan ligt dubbeltelling evenmin voor de hand. Het verweer ter zake dubbeltelling is door GCC uitgewerkt onder punt 11 van haar conclusie van dupliek in eerste aanleg en komt, zoals het hof dit begrijpt, erop neer dat bedragen toegerekend aan onderhanden werk ook al waren verwerkt in de omzet. Naar het oordeel van het hof kan zulks alleen het geval zijn bij een onvoldoende nauwkeurige financiële administratie. Het is immers van twee dingen één: (a) een DBC is al wel geopend maar nog niet gesloten; in dat geval behoort zij terug te keren in de post onderhanden werk en kan zij (nog) niet tot gerealiseerde omzet worden gerekend, of (b) een DBC is geopend en vervolgens ook gesloten. In dat geval is het bijbehorend bedrag deel van de gerealiseerde omzet en kan zij niet (langer) tot het onderhanden werk worden gerekend. Een dergelijke onnauwkeurigheid dient voor rekening van GCC te worden gelaten.

2.17

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door partijen aangaande de vraag of zij een onderzoek door (een) deskundige(n) wensen en zo ja het aantal en de persoon van die deskundige(n). Partijen dienen zich ook uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen, waarbij het hof partijen erop wijst dat het in deze fase van de procedure uitsluitend nog gaat om het vaststellen van de waarde van het onderhanden werk per 1 december 2008. Daar het op het pad van [geintimeerde] ligt om de omvang van zijn vordering te onderbouwen zal [geintimeerde] worden belast met voorschot voor kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek. Uiteraard zal afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenbericht worden beslist over het antwoord op de vraag wie van partijen die die kosten uiteindelijk dient te dragen.

3.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2019 voor uitlating overeenkomstig rechtsoverweging 2.17 door beide partijen. Aan partijen zal slechts op eenparig en gemotiveerd verzoek aanhouding van deze termijn worden verleend.

Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. A.E.B. ter Heide en mr. O.E. Mulder en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 19 februari 2019.