ECLI:NL:GHARL:2019:10872

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.243.629

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 636232)

arrest van 17 december 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. W.M. Janse,

tegen:

1.[firma] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde sub 2], vennoot van geïntimeerde sub 1, en

3.
[geïntimeerde sub 3], vennoot van geïntimeerde sub 1,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: de VOF,

advocaat: mr. F.W. Aartsen,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 4 september 2018, in het hoger beroep van het door de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2018 (zaak-/rolnummer C/05/326232 / HA ZA 17-485).

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Bij het arrest van 4 september 2018, waarvan de inhoud als hier overgenomen wordt beschouwd, heeft het hof een comparitie van partijen gelast.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 oktober 2018;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de akte van [appellant] , met een productie;

- de antwoordakte van de VOF c.s.

1.3.

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[appellant] heeft de VOF omstreeks april 2011 opdracht gegeven om werkzaamheden te verrichten in het kader van een renovatie van, en een aanbouw aan haar woning. [appellant] voerde de renovatie en aanbouw in eigen beheer uit. Zij heeft ook zelf en met inschakeling van andere aannemers werkzaamheden (laten) verricht(en).

Voor de door de VOF uit te voeren werkzaamheden heeft [appellant] aan de VOF een bouwtekening ter beschikking gesteld. De bouwtekening betreft een professionele tekening die [appellant] door een derde heeft laten maken. Bij de bouwtekening zaten geen constructieberekeningen.

2.2.

De opgedragen werkzaamheden betroffen onder meer het aanbrengen van dakplaten voor de aanbouw aan de achterzijde van de woning, het plaatsen van een schuifpui in die aanbouw en het vervangen van bestaande kozijnen en ramen op de eerste verdieping.

2.3.

Van de totale aanneemsom ten bedrage van € 65.082,87 heeft [appellant] een bedrag van € 7.550,00 (de laatste termijnfactuur van de VOF van 2 december 2014, productie 3 bij inleidende dagvaarding) onbetaald gelaten.

2.4.

Omdat [appellant] niet tevreden was met het resultaat, heeft zij Perfectkeur BV een bouwkundig onderzoek laten verrichten. De rapportage van Perfectkeur BV van 21 september 2015 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) vermeldt als samenvatting van haar bevindingen:

"Wat betreft het doorhangen van de schuifpui kan ik kort zijn, dit wordt veroorzaakt door de druk van de bovenliggende constructie welke op de schuifpui rust en dus verkeerd is aangebracht.

Dat de dakplaten tevens worden gebruikt als zijne de stabiliteit constructie, welke de ruim 8 meter muur vast houd, is naar mijn idee niet de bedoeling. Dakplaten zijn constructief dragen voor een pannendak met een maximale overspanning en belasting (…).

(…) de kozijnen op de verdieping zijn slecht geplaatst waardoor draaiende delen niet kunnen functioneren en zijn er geen latei constructies toegepast op plekken waar dit zeker wel noodzakelijk is waardoor het metselwerk is gaan zakken."

2.5.

Bij brief van 4 januari 2016 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) schrijft de advocaat van [appellant] aan de VOF:
"Het werk is tot op heden niet door u opgeleverd. Cliënten constateerden immers - na gedeeltelijk uitvoering van uw werkzaamheden - dat de schuifpui ondeugdelijk functioneerde: de schuifpui ging niet meer open, althans, deze was lastig te openen. Voorts kunnen de door u geplaatste ramen op de eerste verdieping slecht geopend worden. (…) Cliënten willen u in de gelegenheid stellen om een herstelplan aan te leveren waarin ten minste een deugdelijke hersteloplossing voor de hiervoor genoemde gebreken door u wordt aangedragen, waarbij dat herstel (vervolgens) volledig voor uw rekening en risico dient te komen."

2.6.

De VOF heeft op 3 februari 2016 een derde (Bouwbedrijf G&G Van de Zande VOF) een voorstel laten uitwerken voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, zoals vermeld in de brief van dat bouwbedrijf van die datum (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis). Ook heeft de VOF aangeboden de klemmende ramen na te lopen. [appellant] is daarop niet ingegaan.

2.7.

In opdracht van [appellant] heeft De Lange Adviesbureau (hierna: De Lange) in juli 2016 een constructieberekening gemaakt. Daarin (productie 5 bij conclusie van antwoord/eis) wordt geadviseerd nieuwe dakplaten en in de pui een latei (een 'HEA 140') aan te brengen.

Na telefonisch contact tussen de VOF en De Lange heeft De Lange bij e-mail van 2 december 2016 (productie 6 bij conclusie van antwoord/eis) aan de VOF laten weten dat in plaats van het aanbrengen van een HEA 140 er nog twee mogelijkheden zijn om het op de schuifpui drukkende gewicht van het dak van de aanbouw op te vangen.

De VOF heeft [appellant] laten weten dat zij conform het advies van De Lange herstelwerkzaamheden kan uitvoeren. [appellant] is daarop niet ingegaan.

2.8.

Bij brief van 22 december 2016 schrijft de advocaat van [appellant] aan de VOF:

"U heeft cliënten d.d. 5 december jl. een aangepast herstelplan toegestuurd. Dit herstelplan hebben cliënten aan De Lange Adviesbureau ("De Lange") voorgelegd. De Lange geeft hierover onder meer aan dat uw herstelplan op diverse onderdelen (wederom) tekortschiet, namelijk dat:


de dakplaat vervangen moet worden voor een geschikte plaat zoals aangegeven op pagina 6-8 in het constructierapport;


er een latei boven de kozijnopening aangebracht moet worden. Enkel een liggende muurplaat – zoals u aangeeft in het herstelplan – is onvoldoende om de belasting op de kap op te vangen. Een hoeklijn naast de muurplaat is door zijn profielvorm niet geschikt (hetgeen u voorstelt).

Op basis van het voorgaande moge duidelijk zijn dat cliënten gerechtigd zijn tot ontbinding. Door deze wordt de aanneemovereenkomst dan ook door cliënten (buitengerechtelijk) gedeeltelijk ontbonden. (…)"

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellant] vordert hoofdelijke veroordeling van de VOF c.s. tot betaling van € 66.150,71 aan schadevergoeding, te vermeerderen met € 825,87 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en met wettelijke rente. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de VOF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming en in verzuim is komen te verkeren, dat zij de overeenkomst op grond daarvan gedeeltelijk heeft kunnen ontbinden en dat de VOF schadeplichtig is geworden. Eerstgenoemd bedrag betreft de kosten die benodigd zijn om het werk deugdelijk te herstellen (€ 55.562,85) en de kosten van rapportages, deskundigen en onder meer tijdelijke huisvestingskosten, zoals gespecificeerd in punt 31 van de inleidende dagvaarding.

3.2.

De VOF c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] . De VOF heeft een tegenvordering ingesteld. De VOF vordert in reconventie veroordeling van [appellant] tot betaling van het door [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van aanneming nog verschuldigde, maar ondanks aanmaning onbetaald gelaten bedrag van € 7.550,00, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

[appellant] heeft zes grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, onder afwijzing van de vordering van de VOF in reconventie.

4.2.1.

Grief I heeft betrekking op de horizontale houten muurplaat boven de schuifpui die de VOF heeft aangebracht. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis met betrekking tot die muurplaat overwogen dat deze niet conform de bouwtekening (die [appellant] door een kennis van haar, [kennis] , heeft laten maken) is aangebracht. De muurplaat boven de schuifpui is namelijk halverwege onderbroken. Doordat zij uit twee delen bestaat, heeft de muurplaat geen voldoende dragende functie. Volgens de rechtbank is het aanbod van de VOF om dit te verhelpen door het aanbrengen van een stalen balk, uit te voeren op een wijze die met de constructeur van [appellant] (De Lange) is afgestemd, een deugdelijk aanbod tot nakoming. Door dit aanbod niet te accepteren, heeft [appellant] de VOF geen redelijke mogelijkheid geboden haar verbintenis op dit punt alsnog na te komen en is sprake van schuldeisersverzuim, aldus de rechtbank.

4.2.2.

Volgens [appellant] is het aanbod van de VOF niet deugdelijk, maar slechts een theoretische oplossing die niet getoetst is aan de praktische haalbaarheid ter plaatse. [appellant] verwijst naar productie 4 bij memorie van grieven, een e-mail van Bouwkundig Ontwerpbureau Van Wijncoop (hierna: Van Wijncoop) van 7 november 2018, die (aldus [appellant] in punt 20 van de memorie van grieven) hierop zijn licht heeft laten schijnen. Uit die reactie blijkt volgens [appellant] dat de geboden oplossing niet reëel en ongewenst is.

4.2.3.

Aanvankelijk heeft De Lange als oplossing aangedragen om onder de muurplaat een balk, specifiek: een HAE 140, aan te brengen (productie 5 bij conclusie van antwoord/eis).

Bij e-mail van 2 december 2016 (productie 6 bij die conclusie) heeft De Lange de VOF laten weten dat, in plaats van een HAE 140 onder de muurplaat, als alternatief een andere balk, namelijk een IPE 160, naast de muurplaat kan worden aangebracht. Dit in verband met de beperkte ruimte tussen de schuifpui en de dakplaten. Bij e-mail van 9 december 2016 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en in haar constructieberekening van december 2016 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft De Lange herhaald dat een HAE 140 onder de muurplaat dan wel, als alternatief, een IPE 160 naast de muurplaat kan worden aangebracht. Het aanbod van de VOF om op deze wijze, conform de aanbeveling van De Lange, herstel uit te voeren is door [appellant] geweigerd.

In hoger beroep, bij akte van 8 oktober 2018, heeft [appellant] een reactie van Van Wijncoop van 30 mei 2018 in het geding gebracht (productie 2). In punt 8 daarvan vermeldt Van Wijncoop dat de IPE 160 niet past: een IPE 160 is 160 millimeter hoog, maar er is in werkelijkheid slechts 100 millimeter ruimte.

Op verzoek van de VOF heeft De Lange vervolgens opnieuw een constructieberekening opgesteld (productie 3 bij memorie van grieven). In die berekening (d.d. 3 oktober 2018) is een balk van 100 millimeter hoog (een HEB 100) ingetekend.

In reactie hierop schrijft Van Wijncoop in een e-mail van 7 november 2018 aan [appellant] (productie 4 bij memorie van grieven):

"De ligger HEB100+hoeklijn lijkt te passen maar:

- de doorbuiging is beperkt, de hoeklijn zit heel dicht op het kozijn. Ik zou nog even kunnen

navragen bij de Lange wat de maximale doorbuiging vd ligger mag zijn.

- aan de binnenzijde krijg je een koofje wat jullie niet wilden. De ligger komt namelijk verder de woonkamer in dan het bestaande binnenspouwblad."

4.2.4.

Het hof overweegt dat vaststaat dat de muurplaat niet conform de bouwtekening is gebouwd. De muurplaat is niet ononderbroken uitgevoerd, waardoor de muurplaat onvoldoende draagvermogen heeft en het werk in zoverre gebrekkig is uitgevoerd. Het uitgangspunt dat de VOF daarvoor aansprakelijk is, wordt in artikel 7:759 BW enigszins genuanceerd. Op grond van dat artikel moet [appellant] de VOF in beginsel (tenzij dat naar omstandigheden niet van hem kan worden gevergd) gelegenheid bieden om het gebrek weg te nemen en daarmee het verzuim op te heffen, onverminderd de aansprakelijkheid van Van de Velde voor eventuele gevolgschade. In dit kader hebben partijen gezocht naar een oplossing.

4.2.5.

Naar het oordeel van het hof mocht de VOF ervan uitgaan dat de oplossing die in december 2016 is aangedragen door de door [appellant] ingeschakelde constructeur, De Lange, toereikend was. Het aanbod van de VOF om conform dat advies van De Lange herstel uit te voeren was naar de toenmalige stand van zaken, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dan ook toereikend.

Eerst in hoger beroep heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de door De Lange in december 2016 voorgestelde oplossing niet mogelijk was omdat de ruimte tussen de schuifpui en de dakplaten te klein is om daar een balk van 160 millimeter aan te brengen. Ook het aanbod van de VOF om conform de nieuwste berekening van De Lange van 3 oktober 2018 een HEB 100 aan te brengen, heeft [appellant] evenwel geweigerd. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd blijkt uit de reactie van Van Wijncoop van 7 november 2018 naar het oordeel van het hof niet dat het (nieuwste) aanbod van de VOF gebrekkig of anderszins ongewenst is. Volgens Van Wijncoop lijkt het te passen, is de doorbuiging beperkt en kan er nog navraag bij De Lange worden gedaan. Dat die navraag daadwerkelijk is gedaan is gesteld noch gebleken. Daarbij overweegt het hof dat [appellant] niet uiteen heeft gezet waarom het aanbod van de VOF praktisch niet haalbaar zou zijn en evenmin waarom een koofje in de woonkamer onacceptabel zou zijn.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat uit productie 10 bij inleidende dagvaarding (de constructieberekening van De Lange) blijkt dat het, gezien de lengte van de muurplaat van acht meter, niet te vermijden was om de muurplaat in twee delen uit te voeren. Daarbij speelt dat er in afwijking van de bouwtekening, kennelijk op verzoek althans met instemming van [appellant] , een schuifpui is aangebracht in plaats van een pui met openslaande deuren. Een pui met openslaande deuren, waarbij de verticale stijlen dichter op elkaar zitten, kan meer gewicht dragen dan een schuifpui, zo blijkt uit productie 2 bij de akte van [appellant] van 8 oktober 2018 (de aanvulling van Van Wijncoop van 30 mei 2018). Gelet daarop was strikte navolging van de bouwtekening (waarbij is uitgegaan van een pui met openslaande deuren en het aanbrengen van een ononderbroken houten muurplaat) niet meer aan de orde. In dit licht bezien was het aanbrengen van een stalen balk een goede oplossing voor het probleem.

Grief I faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het destijds door de VOF gedane herstelaanbod, conform de aanbevelingen van De Lange van december 2016, deugdelijk was. Indien er  vanwege voortschrijdend inzicht  van moet worden uitgegaan dat een IPE 160 niet past, is het aanbod van de VOF om herstel uit te voeren met toepassing van een HEB 100, conform de nieuwste constructieberekening van De Lange, passend.

4.2.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] in strijd met artikel 7:759 lid 1 BW de VOF ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om de overeenkomst alsnog na te komen door het gebrek ten aanzien van de muurplaat weg te nemen. Verzuim van de VOF is niet ingetreden.

4.3.1.

Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank met betrekking tot de doorzakkende dakplaten boven de aanbouw overwogen dat van een tekortkoming van de VOF geen sprake is omdat:

 de door [appellant] aan de VOF verstrekte bouwtekening niet voorzag in een dragende constructie onder de dakplaten;

 er op advies van de VOF (zelfs) zwaardere/sterkere dakplaten zijn aangebracht (als meerwerk) dan in de bouwtekening was voorzien;

 op de bouwtekening niet het (zware) plafond van gipsplaten stond ingetekend dat [appellant] nadien in eigen beheer heeft aangebracht.

4.3.2.

[appellant] heeft aangevoerd dat op de door haar aangeleverde bouwtekening stond vermeld:
"constructies volgens berekening constructeur".Op de bouwtekening zelf staan geen constructiegegevens, maar in het renvooi op de bouwtekening wordt verwezen naar een constructieberekening door een constructeur. [appellant] verwijt de VOF dat deze, zonder navraag te doen naar de beschikbaarheid van de constructieberekeningen en/of zonder [appellant] te hebben gewezen op het ontbreken ervan, is gaan bouwen. Nu de VOF het werk niet conform de berekening van de constructeur heeft verricht, is de VOF toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming, aldus [appellant] .

4.3.3.

Het hof verwerpt dit standpunt. Vaststaat dat [appellant] de bouwtekening heeft laten maken door een bevriende kennis ( [kennis] ) en dat de VOF bij de totstandkoming van die bouwtekening niet betrokken is geweest. Niet is bestreden, zoals de rechtbank als vaststaand feit heeft aangenomen, dat het een professionele bouwtekening betrof. Gesteld noch gebleken is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst mede inhield dat de VOF de uit de bouwtekeningen blijkende constructies nog moest laten berekenen. De enkele vermelding
"constructies volgens berekening constructeur"is daarvoor onvoldoende. Eerder blijkt uit die zinsnede naar het oordeel van het hof, zoals de VOF heeft aangevoerd, dat de constructie zoals die bleek uit de bouwtekening reeds was berekend. De VOF mocht daarop in de gegeven omstandigheden vertrouwen.

Overigens laat het in de vorige overweging verwoorde standpunt van [appellant] zich  zonder nadere toelichting, die ontbreekt  niet rijmen met punt 19 van de inleidende dagvaarding. Daarin heeft [appellant] aangevoerd dat er voor de aanbouw, inclusief de schuifpui, in het geheel geen constructieberekeningen aanwezig waren; de wel beschikbare constructieberekeningen zagen alleen op de gevel(s) met stalen constructiebalken.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [appellant] dat de VOF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door niet conform de berekening van de constructeur te bouwen. Uitgaande van punt 19 van de inleidende dagvaarding was die berekening er niet voor de aanbouw met schuifpui. [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen trekken dat het op de weg van de VOF lag om de bouwtekening nog te laten doorrekenen door een constructeur. Als die berekening, uitgaande van de memorie van grieven, er toch wel geweest is, lag het naar het oordeel van het hof niet op de weg van de VOF om daarnaar navraag te doen. De VOF mocht er dan op vertrouwen dat de aan haar ter beschikking gestelde, professionele bouwtekening was gebaseerd op een constructieberekening.

Het hof gaat er gezien het voorgaande van uit dat [appellant] aan de VOF de opdracht heeft gegeven om conform de bouwtekening te bouwen. Wat betreft de hier aan de orde zijnde dakconstructie van de aanbouw, is (behoudens door partijen gemaakte afwijkende afspraken, waarover hierna meer) onvoldoende gebleken dat in afwijking van de bouwtekening is gebouwd.

4.3.4.

Tussen partijen staat vast dat de op de bouwtekening vermelde dakplaten te licht waren en dat de VOF daarom heeft geadviseerd een sterkere variant te monteren. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat de VOF die sterkere dakplaten, waarvoor [appellant] een meerprijs heeft betaald van € 650,00, niet heeft aangebracht, maar de VOF heeft die stelling uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist en aangevoerd dat zij die sterkere dakplaten wel degelijk heeft aangebracht, namelijk de Unidek Kolibrie R. Nu [appellant] geen (specifiek) bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de VOF deze dakplaten niet heeft aangebracht, moet het ervoor worden gehouden dat de VOF op dit punt niet toerekenbaar tekort is geschoten en sterkere dakplaten heeft aangebracht dan waarin de bouwtekening voorzag.

Deze sterkere dakplaten zijn echter, zo staat vast, toch (enigszins) gaan doorzakken. Beoordeeld dient te worden of de VOF hiervan een verwijt kan worden gemaakt.

4.3.5.

De VOF zou de dakplaten aanbrengen en [appellant] zou in eigen beheer zorgdragen voor de (verdere) afwerking van het plafond. [appellant] heeft aangevoerd dat de VOF ervan op de hoogte was dat zij een plafond van gipsplaten aan de dakplaten zou bevestigen en dat zij er daarom op mocht vertrouwen dat de dakplaten daarop berekend zouden zijn.

Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen blijkt evenwel (op de bladzijden 7 en 10) dat de VOF [appellant] ervoor heeft gewaarschuwd dat er een of meer extra balken moesten worden aangebracht vanwege het gewicht van het gipsen plafond dat [appellant] wilde gaan aanbrengen. [appellant] heeft dat niet bestreden.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof van een toerekenbare tekortkoming van de VOF geen sprake. De VOF, die de opdracht had om conform de bouwtekening te bouwen, heeft zwaardere dakplaten aangebracht dan in de bouwtekening voorzien en heeft [appellant] gewaarschuwd dat er een extra voorziening nodig zou zijn indien [appellant] , die zelf de afwerking van het plafond voor haar rekening zou nemen, aan de dakplaten een zwaar plafond van gipsplaten zou bevestigen.

Grief II faalt.

4.4.1.

Onderdeel van de overeenkomst tussen partijen vormde ook het vervangen van de ramen en kozijnen op de verdieping. Volgens [appellant] kunnen de door de VOF geplaatste ramen moeilijk worden geopend, zijn deze scheef geplaatst en heeft de VOF ten onrechte geen draagconstructies (lateien) aangebracht. [appellant] wijst in dit verband op de rapportage van Perfectkeur BV (productie 5 bij inleidende dagvaarding).

In rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] aan de VOF geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om het gebrek te herstellen door middel van het af- en bijstellen van de ramen. De aanspraak van [appellant] om boven de ramen lateien aan te brengen, betreft volgens de rechtbank een niet-overeengekomen woningverbetering die niet (zonder vergoeding) ten laste van de VOF kan worden gebracht.

Hiertegen is grief IV gericht. Volgens [appellant] kan het gebrek, zoals blijkt uit de rapportage van Perfectkeur BV, niet worden verholpen met wat simpele afstelwerkzaamheden, maar is daarvoor nodig dat er lateien worden aangebracht.

4.4.2.

Het hof overweegt dat niet in geschil is dat de VOF op zichzelf heeft gedaan wat haar is opgedragen, namelijk het vervangen van de kozijnen en de ramen. Het aanbrengen van lateien was geen onderdeel van de overeenkomst. Ook in de oude situatie bevonden zich boven de kozijnen kennelijk geen lateien of rollagen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de kozijnen een dragende functie hadden, in die zin dat zonder verdere voorziening het zich daarboven bevindende metselwerk door de kozijnen werd gedragen.

[appellant] heeft niet bestreden, zoals de VOF heeft aangevoerd, dat de VOF de oude kozijnen heeft vervangen door kozijnen met (ten minste) een gelijke dikte, die, voor zover de oude kozijnen een dragende functie hadden, die dragende functie hebben kunnen overnemen.

Het voorstel van de VOF tot herstel hield volgens productie 4 bij conclusie van antwoord/eis in om de kozijnen opnieuw te stellen (waterpas en haaks) en te verankeren, de draai-/kiepramen opnieuw af te stellen en losgeraakt metselwerk te herstellen en opnieuw te voegen, inclusief het metselwerk onder de lekdorpels. Het voorstel hield dus méér in dan het verrichten van enkel afstelwerkzaamheden.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van de VOF niet kan worden gevergd om (zonder daartegenover staande vergoeding) ook lateien aan te brengen, nu er in de oude situatie ook geen lateien aanwezig waren en een dergelijke voorziening dus blijkbaar niet nodig was. Voor een aanpassing in die zin heeft [appellant] geen opdracht gegeven. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de rapportage van Perfectkeur BV niet blijkt, en het hof ook anderszins niet is gebleken, dat er bij het vervangen van kozijnen als de onderhavige te allen tijde lateien (of rollagen) moeten worden aangebracht en de VOF [appellant] hiervoor had moeten waarschuwen. Grief IV faalt.

4.5.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [appellant] de VOF ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om het gebrek met betrekking tot de muurplaat boven de schuifpui te herstellen en dat de VOF niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst wat betreft de dakplaten en de kozijnen. De VOF is daarom ten aanzien van die verbintenissen niet in verzuim komen te verkeren. [appellant] heeft de overeenkomst van aanneming dus niet gedeeltelijk kunnen ontbinden. Grief V, gericht tegen het gelijkluidende oordeel van de rechtbank, faalt. Hetzelfde geldt voor grief VI, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering in reconventie toewijsbaar is.

In grief III is tot slot aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren in verband met kort gezegd het niet toelaten van het herstel van het gebrek in de muurplaten boven de schuifpui door het aanbrengen van een balk. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat de VOF niet in (schuldenaars)verzuim is geraakt doordat haar geen mogelijkheid tot herstel is geboden. Schuldeisersverzuim is niet aan de orde. Deze enkele omstandigheid maakt echter niet dat het vonnis niet in stand kan blijven. In zoverre faalt ook grief III.

5.De slotsom

5.1.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van de VOF c.s. worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.978,00

- salaris advocaat € 2.938,00 (1,5 punten x tarief IV)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 14 maart 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VOF c.s. vastgesteld op € 1.978,00 voor griffierecht en op € 2.938,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en G. Creutzberg, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.

griffier rolraadsheer