ECLI:NL:GHARL:2019:1025

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.200.546/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/149350 / HA ZA 14-175)

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

de vennootschap naar Zwitsers recht Seilfabrik Ullmann A.G.,

gevestigd te St. Gallen (Zwitserland),

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Ullmann,

advocaat: mr. M.A.R.C. Padberg, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

Lift-Tex Industrie B.V.,

gevestigd te Tolbert,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Lift-Tex,

advocaat: mr. K.R.I. van der Zwan, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 april 2018 hier over.

1.2

Naar aanleiding van dit tussenarrest heeft op 22 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

1.4

Ullmann vordert in hoger beroep het tussen partijen gewezen vonnis van 15 juni 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Ullmann alsnog toe te wijzen en Lift-Tex te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van CHF 130.997,42 (€ 107.330, 95) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de in productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg genoemde data tot aan de dag van algehele voldoening, en met veroordeling van Lift-Tex tot terugbetaling aan Ullmann van al hetgeen Ullmann uit hoofde van het bestreden vonnis aan Lift-Tex heeft voldaan, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door Ullman tot de dag van terugbetaling door Lift-Tex met haar veroordeling in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten.

2.De vaststaande feiten

2.1

De grieven I, III en IVzijn gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2 van het vonnis van 15 juni 2016. Aangezien het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer gesteld is, heeft Ullmann geen belang bij de afzonderlijke behandeling van deze grieven.

2.2

Ullman houdt zich bezig met de handel in, en import van hijs- en sjormaterialen, onder meer voor toepassing in klimtoestellen voor speeltuinen, hangbruggen en dergelijke.

2.3

Lift-Tex, tot 2007 "PMS Industrie B.V." geheten (hierna PMS te noemen), is groothandelaar in, en producent en reparateur van hijsmaterialen en accessoires.

2.4

Bij fax van 1 juni 2004 heeft Ullmann aan (toen nog) PMS verzocht om de volgende tekst op de facturen te plaatsen:
“The exporter of the products covered by this document (customs authorization no. 63079099) declares that, except where otherwise clearly indicated, these products are of EG-EUR preferential origin.“

2.5

Bij fax van 8 juni 2004 heeft PMS bevestigd die tekst op de facturen te zullen gaan gebruiken.

2.6

In de periode 2006 - 2008 heeft Ullmann bij Lift-Tex 52 bestellingen geplaatst. Op de facturen die door Lift-Tex daarvoor zijn verzonden is de volgende tekst geplaatst:

‘The exporter of the products covered by this document (customs authorization no. 63079099) declares that, except where otherwise clearly indicated, these products are of EG-EUR preferential origin”,

respectievelijk

"The exporter of the products covered by this document (customs authorization ar. 63079099) declares that, except where otherwise clearly indicated, these products are of a EEC preferential origin".

(hierna: de factuurverklaring of oorsprongsverklaring
).

2.7

De Zwitserse douane heeft bij de invoer van de goederen waarop de facturen zagen telkens het preferentiële douanetarief van 0% toegepast.

2.8

Op de facturen van de laatste twee bestellingen van Ullmann in 2008 staat de factuurverklaring niet meer vermeld.

2.9

Op verzoek van de Zwitserse douaneautoriteiten heeft de Nederlandse Belastingdienst/Douane Noord een onderzoek ingesteld naar factuurverklaringen vermeld op zes verkoopfacturen van Lift-Tex inzake leveranties aan Ullmann. Op 7 juli 2008 heeft hiertoe onderzoek plaatsgevonden bij het bedrijf van Lift-Tex. In het hiervan opgemaakte rapport d.d. 19 augustus 2008 luidt de conclusie:

"Tijdens onderzoek werd vastgesteld dat de polyester rondstroppen, hijsbanden en spanbanden die door Lift-Tex Industrie B.V. geproduceerd en geëxporteerd worden, niet van preferentiële EU

oorsprong zijn.[...]De factuurverklaringen opgemaakt door of namens PMS Industrie B.V., per

14 mei 2007 statutair gewijzigd in Lift-Tex Industrie B.V., op de facturen genummerd 240425, 240599, 240731, 240829, 240897 en 241962 zijn onterecht opgemaakt en gebruikt bij de export van rondstroppen, hijsbanden en spanbanden naar de Zwitserse afnemer Seilfabrik Ullmann AG.[...]

Exportmanager [A] en directeur [B] werden door mij uitdrukkelijk gewezen op de wettelijke verplichtingen en op de eventuele consequenties bij het niet naleven van genoemde verplichtingen.”

2.1

Bij brief van 3 september 2008 heeft Lift-Tex het volgende aan Ullman geschreven:

“Wir haben den letzten Monat ein Besuch und Nachprüfung von der Hollandische Zollverwaltung auf unsere Niederlassung in Groningen gehabt. In der Anlage treffen Sie die Anfrage über Nachprüfiing von die Schweizerische Eidgenossenschaft.

Die Rohstoffe die wir brauchen für Produkte die wir an Ihre Firma liefern werden von uns in Europa eingekauft. Deswegen bekamen Sie immer ein Ursprungserklarung auf unsere Rechnungen. Laut Nachprüfung bei unsere Rohstoff Lieferanten in Deutschland und England hat der Douane festgestellt das die Rohstoffe für unsere einkaufsprodukte sowie Rundschlingenschlauch, polyester Garn und Gewebe alle aus Asiatisches Material hergestellt wird. Deswegen sind wir ab heute verpflichtet um unsere Lieferenten/Ursprungs Erklarung zu andem. Der Douane hat uns auch bestatigt das alle Lieferanten an der Schweiss in unserem Bereich und Aktivitat dasselbe Schicksal haben.”

2.11

Op 26 maart 2009 heeft Ullmann een brief ontvangen van de Zwitserse belastingdienst dat zij voornemens was om ten aanzien van vijf leveringen door Lift-Tex aan Ullmann in de periode van 26 april 2007 - 7 augustus 2008 invoerrechten te heffen (een bedrag van CHF 12.247,40), omdat de goederen geen EU-oorsprong zouden hebben.

2.12

Op 9 juni 2009 volgde de definitieve navordering van de Zwitserse douane voor de vijf voormelde leveringen een bedrag van CHF 12.524,10.

2.13

Op 2 juli 2009 is bij Lift-Tex een (nadere) controle ingesteld door de Nederlandse belastingdienst/Douane Noord inzake de door Lift-Tex opgemaakte factuurverklaringen.

2.14

Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft de Belastingdienst/Douane Noord aan Lift-Tex het volgende meegedeeld.:

“Op 02-07-2009 is bij u een controle ingesteld inzake door u opgemaakte factuurverklaringen. Tijdens deze controle is vastgesteld dat de factuurverklaringen ten onrechte zijn opgemaakt. De bevindingen zijn met u besproken en u heeft uw visie kunnen weergeven. Een kopie van het controlerapport (…) voeg ik hierbij.

De door u opgemaakte factuurverklaringen kunnen niet dienen om preferentie te verkrijgen.

Wij zullen dit meedelen aan de bevoegde autoriteiten in Zwitserland.”

2.15

Vervolgens is door Ullman een advocaat ingeschakeld, die Lift-Tex op

24 september 2009 heeft aangemaand tot betaling van de voormelde (eerste) naheffing met betrekking tot de genoemde vijf leveringen.

2.16

Bij brieven van 6 november 2009 zijn twee nieuwe aankondigingen van naheffingen van de Zwitserse douane aan Ullmann gezonden, ditmaal voor 48 leveringen c.q. factuurverklaringen in de periode mei 2006 - augustus 2008 voor bedragen ad

CHF 35.007,95 (incl. btw en rente ad CHF 42.119,20) resp. CHF 37.668,55 (incl. btw en rente ad CHF 43.417,58.

2.17

Ullmann heeft Lift-Tex bij brief van haar advocate van 26 november 2009 voor deze bedragen en voor het nog onbetaalde bedrag van de eerste naheffing aansprakelijk gehouden.

2.18

Op 1 februari 2010 heeft Lift-Tex bezwaar gemaakt tegen de beschikking van

29 juli 2009.

2.19

Bij uitspraak op bezwaar van 8 april 2010 is het bezwaar van Lift-Tex niet-ontvankelijk verklaard wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding.

2.2

De bezwaren van Ullmann tegen de aangekondigde naheffingen zijn verworpen. Zij is bij definitieve beschikkingen van 24 november 2010 veroordeeld tot betaling van de op 6 november 2009 aangekondigde naheffingen plus rente en proceskosten.

2.21

Op 2 maart 2012 is tijdens de mondelinge behandeling bij de bestuursrechter tussen Lift-Tex en de douane afgesproken dat een ambtshalve beoordeling zou plaatsvinden, waarna het beroep ter zitting door Lift-Tex is ingetrokken.

2.22

Bij brief van 11 juni 2012 heeft de douane het verzoek tot herziening afgewezen.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Ullman heeft in eerste aanleg gevorderd om Lift-Tex te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 107.330,95 (CHF 130.997,42), te vermeerderen met rente en proceskosten. Ullmann heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Ullmann met Lift-Tex is overeengekomen dat de door haar te leveren materialen van EU-oorsprong zouden zijn in verband met het preferentiële douanetarief dat in dat geval bij invoer in Zwitserland zou gelden. Lift-Tex is in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst te kort geschoten, dan wel heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld door goederen van niet EU-oorsprong te leveren, maar daarvoor wel een factuurverklaring af te geven, waardoor Ullmann schade heeft geleden bestaande uit naheffingen van de Zwitserse douane (CHF 99.585,64), de kosten van de bezwaarprocedure in Zwitserland (CHF 3.900), juridische en fiscale kosten (CHF 21.298,20) en buitengerechtelijke incassokosten (CHF 6.213,58).

3.2

Lift-Tex heeft op verschillende gronden geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.

3.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van Ullmann op grond van schending van de klachtplicht ex artikel 39 Weens Koopverdrag (hierna verder het CISG te noemen) dienden te worden afgewezen en dat artikel 40 CISG niet aan het beroep van Lift-Tex op schending van klachtplicht in de weg stond. De rechtbank heeft Ullmann in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Door Ullmann zijn 15 grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. De grieven hebben tot doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Dit vormt voor het hof aanleiding de grieven per onderwerp te behandelen.

Toepasselijk recht

4.2

De koopovereenkomsten tussen partijen betreffen de koop van roerende zaken. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was Lift-Tex in Nederland gevestigd en Ullmann in Zwitserland. Daarmee vallen de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten binnen het materiële en formele toepassingsgebied van het CISG. Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a CISG zijn de bepalingen van het CISG daardoor rechtstreeks van toepassing. Niet gesteld of gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van het CISG hebben uitgesloten. Vragen met betrekking tot de door het CISG geregelde onderwerpen die in dit verdrag niet uitdrukkelijk zijn geregeld, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop dit verdrag berust, en bij gebreke van zodanige beginselen in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht (artikel 7 lid 2 CISG). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan heeft uit te gaan.

Non-conformiteit

4.3

Ullmann heeft gesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat de door Lift-Tex aan haar te leveren materialen van EU-oorsprong moesten zijn. De oorsprongsverklaring was voor haar van essentieel belang. De achtergrond daarvan was dat dit type materiaal met EU-oorsprong bij invoer in Zwitserland onderworpen is aan het zogenoemde preferentiële douanetarief (een invoertarief van 0%). Zonder EU-oorsprong worden invoerrechten geheven die kunnen oplopen tot 50%. Het was voor Ullman dan ook essentieel dat Lift-Tex ervoor instond dat de door haar geleverde materialen van EU-oorsprong waren. Ullmann stemde de door haar gehanteerde prijzen hierop af. Bij fax van 1 juni 2004 heeft Ullmann aan Lift-Tex laten weten dat de oorsprongsverklaring, zoals onder de vaststaande feiten in overweging 2.5 weergegeven, op de inkoopfacturen moest worden vermeld. Ullmann kocht altijd al uitsluitend goederen van preferentiële EU-oorsprong van Lift-Tex, maar omdat de inkoopfacturen bij de invoer van de goederen tot bewijs strekken, wilde Ullmann dat Lift-Tex dat op haar facturen bevestigde c.q. garandeerde, zodat dit voor de Zwitserse douane direct uit de factuur herleidbaar zou zijn. Conform die afspraak heeft Lift-Tex op al haar facturen inzake de 52 bestellingen van Ullman deze verklaring vermeld. Door de Zwitserse douane werd vervolgens het preferentiële tarief toegepast. De facturen van Lift-Tex bevatten overigens ook vóór het verzoek van 1 juni 2004 al oorsprongsverklaringen, maar de tekst daarvan is naar aanleiding van voormeld verzoek van Ullmann aangepast.

De door Lift-Tex afgegeven oorsprongsverklaringen waren echter onjuist en ten onrechte, omdat er geen sprake was van goederen van EU-oorsprong. Daarmee beantwoordden de door Lift-Tex geleverde goederen niet aan hetgeen was overeengekomen, namelijk dat goederen van EU-oorsprong geleverd zouden worden. Lift-Tex is daardoor in de essentie van haar verplichtingen tekortgeschoten. Zij heeft immers niet geleverd wat overeengekomen is en door haar op de facturen uitdrukkelijk is bevestigd dan wel gegarandeerd. In strijd met die afspraak werd op de laatste twee facturen geen oorsprongsverklaring vermeld. Ullmann heeft die facturen slechts ten dele betaald, namelijk onder aftrek van de invoerrechten. Daarna heeft zij geen goederen meer van Lift-Tex betrokken.

Subsidiair stelt Ullmann zich op het standpunt dat Lift-Tex door het afgeven van de onjuiste factuurverklaringen onrechtmatig jegens Ullman heeft gehandeld.

4.4

Lift-Tex heeft het volgende aangevoerd.

In het onderhavige geval gaat het alleen om een tekst op een document. Artikel 39 CISG ziet alleen op materiële gebreken. Er is dan ook geen sprake van een gebrek in de zin van artikel 39 CISG, omdat de producten geschikt waren voor het doel waarvoor zij werden gebruikt. Tussen partijen is nooit overeengekomen, dat Lift-Tex alleen goederen van EU-oorsprong zou leveren. Sinds 2000 werden door Ullmann goederen afgenomen van Lift-Tex en er heeft nooit een wijziging plaatsgehad in het soort goederen, dat door Ullmann werd afgenomen. Lift-Tex had op haar facturen een verwijzing naar de CE-Machinerichtlijn staan. Op verzoek van Ullmann heeft Lift-Tex op enig moment de tekst op haar facturen aangepast. Ullmann heeft daarbij gemeld dat zij die aanpassing vroeg omdat de Zwitserse douane deze tekst voorschreef in verband met een CE-markering. Ullmann heeft niet gemeld dat de Zwitserse douane de tekst voorschreef in verband met invoerrechten en dat aan het afgeven van een oorsprongsverklaring allerlei administratieve verplichtingen zijn verbonden. Ullmann was daarvan op de hoogte, maar zij heeft dat niet aan Lift-Tex gemeld. Lift-Tex heeft zich niet gerealiseerd en had daar ook geen enkele aanwijzing voor, dat zij met de wijziging een geheel andere verklaring afgaf.

Bovendien waren de door haar geleverde goederen wel van EU-oorsprong voldeden daarmee aan de overeenkomst. De Nederlandse douane heeft een overduidelijk onjuist oordeel ter zake gegeven, aldus Lift-Tex.

4.5

Het hof overweegt als volgt. De verkoper moet zaken afleveren die aan de overeenkomst beantwoorden. Dit betekent dat de hoeveelheid, de kwaliteit en de verpakking van de zaken moeten voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen (art. 35 lid 1 CISG). Wat de contractuele vereisten zijn, wordt bepaald aan de hand van de overeenkomst zelf. Anders dan Lift-Tex heeft aangevoerd, hoeven die vereisten niet materieel te zijn. De afgesproken herkomst van de zaken vormt ook onderdeel van de vereisten (BGH 3 april 1996, NJW 1996, 2364).

4.6

De overeenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van artikel 8 CISG. Eén van de maatstaven van artikel 8 CISG houdt in dat bij de uitleg acht moet worden geslagen op alle feiten en omstandigheden van het geval. Vaststaat dat Ullmann op 1 juni 2004 aan Lift-Tex heeft verzocht de oorsprongsverklaring op de facturen te vermelden. De letterlijke tekst van de verklaring is in die zin ondubbelzinnig dat wordt verklaard dat de goederen van EU-oorsprong zijn. Het verzoek van Ullmann aan Lift-Tex kan niet anders worden uitgelegd dan dat Ullmann in ieder geval vanaf dat moment een verklaring van Lift-Tex wenste dat de geleverde goederen van EU-oorsprong waren en dat de bestellingen die daarna plaatsvonden onder die conditie werden gedaan. Door te bevestigen dat zij die tekst op haar rekeningen zou plaatsen (bij fax van 8 juni 2004), die opdracht uit te voeren en door die verklaring vervolgens op haar facturen te plaatsen en aan Ullmann af te geven, heeft Lift-Tex te kennen gegeven dat zij daarmee instemde en tevens dat de door haar geleverde goederen van EU-oorsprong waren.

Ullmann op haar beurt mocht er op vertrouwen dat de goederen die zij vanaf dat moment geleverd kreeg van EU-oorsprong waren. Zij was voor de afgifte van de oorsprongsverklaring en de juistheid daarvan immers volkomen afhankelijk van Lift-Tex. Alleen Lift-Tex kon verklaren omtrent de oorsprong van de door haar geleverde goederen, zowel van de grondstoffen als ook de overige producten die Lift-Tex in de door haar verhandelde goederen verwerkte en dientengevolge of de geproduceerde goederen voldoen aan de voorwaarden voor het verkrijgen van EU-oorsprong die voor dat type goed worden gesteld (rov. 4.7). De administratieve vereisten die aan het afgeven van een dergelijke verklaring worden gesteld lagen eveneens volledig in het domein van Lift-Tex. Indien Lift-Tex niet op de hoogte was van het doel en de strekking van de oorsprongsverklaring, zoals zij heeft gesteld, had het op haar weg gelegen om zich hierover nader te informeren. Indien zij dat heeft nagelaten, komt dat voor haar rekening. Dat zij niet wist wat de oorsprongsverklaring inhield, acht het hof niet geloofwaardig. Lift-Tex is een internationaal opererende firma en dus een ervaren en professionele marktdeelnemer. Haar directeur [B] was tot 1999 bij een vrijwel identieke firma werkzaam, PMS Frankrijk, welk bedrijf in het kader van leveranties aan Ullmann ook EU-oorsprongsverklaringen afgaf. Hij was destijds ook de contactpersoon van Ullmann en is dat altijd gebleven. Dat [B] het belang van de verklaring onderkende volgt ook uit zijn verklaring ter comparitie: “
We hebben aan de vraag van Ullmann gehoor gegeven, ook simpelweg omdat we anders geen zakelijke relatie meer met hem zouden hebben.” Dat Lift-Tex wist waarop de verklaring zag, blijkt uit de brief van Lift-Tex van 3 september 2008 “
Die Rohstoffe die wir brauchen für Produkte die wir an Ihre Firma liefern werden von uns in Europa eingekauft. Deswegen bekamen Sie immer ein Ursprungserklarung auf unsere Rechnungen.”Het voorgaande brengt met zich dat tussen partijen is overeengekomen dat Lift-Tex uitsluitend goederen van EU-oorsprong aan Ullmann zou leveren. Het door Lift-Tex bij memorie van antwoord in nr. 97 ten aanzien hiervan gedane bewijsaanbod wordt door het hof gepasseerd, nu de daarbij te bewijzen aangeboden stellingen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.7

Uit de afspraken die Zwitserland en de EU hebben gemaakt (neergelegd in Protocol nr. 3) volgt dat voor goederen die Lift-Tex heeft vervaardigd, sprake is van EU-oorsprong indien de waarde van uit derde landen ingevoerde materialen niet hoger is dan 40% van de waarde van vervaardigde goederen af fabriek. Er kan worden volstaan met een factuurverklaring met een voorgeschreven tekst als bewijs van EU-oorsprong tot een bedrag van € 6.000,- per factuur. Verklaringen voor een hoger bedrag, zogenoemde EUR-1 verklaringen, kunnen alleen worden afgegeven door een toegelaten exporteur. Vaststaat dat Lift-Tex geen toegelaten exporteur is.

4.8

Met betrekking tot de stelling van Lift-Tex dat de geleverde producten wel van EU-oorsprong waren, maar dat de douane daarnaar onzorgvuldig onderzoek zou hebben gedaan, overweegt het hof het volgende. Tegen de beschikking van 29 juli 2009 van de Nederlandse douane dat de oorsprongsverklaringen ten onrechte waren opgemaakt en afgegeven heeft de bestuursrechtelijke rechtsgang opengestaan. Zoals hiervoor weergegeven in rov. 2.17, heeft Lift-Tex bezwaar gemaakt tegen de beschikking, maar is dat bezwaar door de Nederlandse douane niet-ontvankelijk verklaard vanwege het (niet verschoonbaar) overschrijden van de termijn voor bezwaar. Lift-Tex is vervolgens in beroep gegaan bij de rechtbank; ter zitting heeft de douane zich bereid verklaard nogmaals naar de zaak te kijken. Lift-Tex heeft gebruik gemaakt van dat aanbod en haar beroep ingetrokken. Volgens de douane werd alsnog op geen enkele wijze onderbouwd dat de oorsprongsverklaringen wel juist zouden zijn. Inmiddels heeft de beschikking van 29 juli 2009 formele rechtskracht gekregen en is deze onherroepelijk geworden. Volgens vaste jurisprudentie geldt dat, wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de burgerlijke rechter, indien de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit dient te gaan dat die beschikking zowel wat de wijze van totstandkoming als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit leidt ertoe dat het hof ervan uit dient te gaan dat de door Lift-Tex geleverde goederen niet van EU-oorsprong zijn en dat bewijslevering op dit punt niet aan de orde is.
Grief IIwaarin wordt gesteld dat de rechtbank aan Lift-Tex ten aanzien van de conformiteit bewijs had moeten opdragen treft dus geen doel. Het betoog van Lift-Tex dat de geleverde producten wel van EU-oorsprong zijn, faalt en de oorsprongsverklaringen zijn dan ook ten onrechte afgegeven. Nu tussen partijen is overeengekomen dat goederen van EU-oorsprong dienden te worden geleverd, volgt hieruit dat Lift-Tex toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Klachtplicht

4.9

Lift-Tex heeft ter afwering van het beroep op wanprestatie door Ullmann een beroep gedaan op artikel 39 CISG. Artikel 39 lid 1 CISG bepaalt dat de koper het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden verliest, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de koper dit recht verliest indien hij niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaak feitelijk aan hem is afgegeven dit beroep doet, tenzij er een langere garantietermijn is afgesproken. De klachtplicht dient mede het belang van de verkoper. Deze moet zo spoedig mogelijk geïnformeerd worden over de tekortkoming en de aard daarvan zodat hij zijn rechtspositie kan veiligstellen.

4.1

Lift-Tex heeft gesteld dat zij bij brief van 3 september 2008 aan Ullmann heeft laten weten dat zij de tekst op de facturen niet langer kon hanteren. Lift-Tex heeft de facturen vanaf dat moment ook aangepast; de verklaring werd niet langer op de facturen vermeld. Op dat moment wist of had Ullmann redelijkerwijs kunnen weten dat de in de periode van mei 2006 tot en met augustus 2008 door Lift-Tex geleverde goederen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Het eerste beroep van Ullmann op de non-conformiteit dateert echter pas van 26 november 2009. Deze brief kwalificeert niet als kennisgeving in de zin van de wettelijke klachtplicht, maar indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat dit wel het geval was, is de klachttermijn ruim overschreden. Hoewel de duur van de klachttermijn afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, is het redelijk om uit te gaan van een termijn van twee weken of een maand. Daarmee heeft Ullmann de klachtplicht geschonden en komt haar geen beroep op de non-conformiteit toe, aldus Lift-Tex.

4.11

Ullmann heeft gesteld dat de ratio van artikel 39 CISG onder meer is, dat de verkoper tijdig op de hoogte is van gebreken en onregelmatigheden van het geleverde, teneinde zich tegen de desbetreffende aanspraak te kunnen verweren, het bewijs te kunnen vergaren en bewaren en zijn schade te beperken. Dat geldt echter niet voor gebreken waarmee de verkoper bekend was. Lift-Tex komt geen beroep toe op artikel 39 CISG (en artikel 38 CISG, de keuringsplicht), omdat artikel 40 CISG bepaalt dat de verkoper zich niet kan beroepen op het bepaalde in de artikelen 38 en 39 CISG, indien het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst betrekking heeft op feiten die hij kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft bekend gemaakt. Uit de door Lift-Tex gezonden brief van 3 september 2008 volgt immers dat zij met het gebrek bekend was. Overigens was zij dat al eerder, nu tijdens het onderzoek van de Nederlandse douane haar ook al was meegedeeld dat de goederen niet aan de voorwaarden voldeden en zij ten onrechte oorsprongsverklaringen had afgegeven.

Volgens Ullmann is Lift-Tex ook overigens niet in haar belangen geschaad en heeft zij geen nadeel ondervonden doordat Ullmann – beweerdelijk – niet binnen een redelijke termijn zou hebben geklaagd. Na ontvangst door Lift-Tex van de beschikking van 29 juli 2009 heeft zij immers verzuimd tijdig bezwaar in te dienen. Zou zij wel tijdig bezwaar hebben ingediend, dan had dit overigens niet tot een andere uitkomst geleid, omdat zij tot op heden er niet in is geslaagd te bewijzen dat de door haar geleverde goederen van EU-oorsprong waren.

4.12

Het hof overweegt hieromtrent dat de verkoper zich niet kan beroepen op het bepaalde in de artikelen 38 en 39 CISG, indien het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst betrekking heeft op feiten die hij kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft bekend gemaakt. In dergelijke gevallen komt immers de zin van deze verplichtingen te vervallen. Hiervoor is vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat Lift-Tex goederen aan Ullmann diende te leveren van EU-oorsprong en dat zij ter zake een oorsprongsverklaring op haar facturen af diende te geven. Op 3 september 2008 heeft Lift-Tex een brief aan Ullmann gezonden waarin staat vermeld dat naar aanleiding van een onderzoek van de Nederlandse douane op verzoek van de Zwitserse douane, zij niet langer de door Ullmann verzochte oorsprongsverklaring op haar facturen mag vermelden. Uit de brief volgt dat Lift-Tex als verkoper in ieder geval op dat moment wist dat zij ten onrechte een oorsprongsverklaring had afgegeven op de facturen voor de door haar geleverde producten aan Ullmann in de periode 2006 -2008 waarop de vordering van Ullmann ziet. Overigens was Lift-Tex daarvan al eerder op de hoogte. Op 7 juli 2008 heeft, zoals onder de vaststaande feiten in rov. 2.8 wordt vermeld, een onderzoek plaatsgevonden bij Lift-Tex door de Nederlandse Belastingdienst/Douane Noord. In het hiervan opgemaakte rapport van 19 augustus 2008, dat in afschrift aan Lift-Tex is toegezonden, staat onder meer vermeld dat er sprake is van leveranties van goederen van niet-preferentiële EU-oorsprong, dat de factuurverklaringen ten onrechte zijn opgemaakt en gebruikt bij leveranties aan Ullmann en verder dat de exportmanager [A] en de directeur [B] uitdrukkelijk zijn gewezen op de wettelijke verplichtingen en de consequenties op het niet naleven ervan. Hieruit blijkt dat Lift-Tex ook kennis droeg van de implicaties van het feit dat zij de oorsprongsverklaring niet op de facturen mocht vermelden. Uit haar eigen stellingen volgt dat zij uitsluitend voor de leveringen aan Ullmann deze tekst op de facturen vermelde. Desalniettemin heeft zij destijds Ullmann hiervan niet op de hoogte gesteld. Ook de brief van 3 september 2008 geeft geen openheid van zaken. Lift-Tex geeft daarin immers aan dat zij vanaf dat moment geen oorsprongsverklaringen meer mag afgeven en dat dit voor alle leveranciers van dezelfde goederen aan Zwitserland geldt. Zij laat echter na te vermelden dat dit ook voor de door haar gedane eerdere leveranties gold. Gelet op het voorgaande kan Lift-Tex zich niet beroepen op het bepaalde in artikel 39 CISG. De grieven V tot en met XI die betrekking hebben op de klachtplicht en de toepassing van artikel 40 CISG slagen.

4.13

Het slagen van die grieven betekent dat het hof de verweren die Lift-Tex in eerste aanleg heeft gevoerd en die door de rechtbank niet zijn behandeld, inhoudelijk zal beoordelen.

Algemene voorwaarden

4.14

Lift-Tex heeft gesteld dat op de overeenkomsten de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn, en dat zij ingevolge deze algemene voorwaarden niet aansprakelijkheid kan worden gehouden voor de door Ullmann gestelde schade. Zij heeft op al haar correspondentie, offertes en facturen verwezen naar de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Op het moment dat partijen de samenwerking aangingen, waren dat de algemene voorwaarden van Lifting Consult B.V., aldus Lift-Tex.

4.15

Ullmann heeft weersproken dat de door Lift-Tex overgelegde algemene voorwaarden van Lifting Consult B.V. dezelfde zijn als de algemene voorwaarden die Lift-Tex thans gebruikt, maar, zo heeft zij gesteld, zelfs als Lift-Tex dat aannemelijk zou maken, dan nog zijn de algemene voorwaarden die zij gebruikt niet van toepassing op de overeenkomst met Ullmann. Ullmann heeft aangevoerd dat Lift-Tex op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomsten is bedongen en dat de voorwaarden daarbij op de juiste wijze aan Ullman in een voor Ullman begrijpelijke taal ter hand zijn gesteld. Door eerst achteraf naar algemene voorwaarden te verwijzen, voldeed Lift-Tex niet aan het kenbaarheidsvereiste. Van toepasselijke algemene voorwaarden van Lift-Tex kan daarom geen sprake zijn, aldus Ullmann.

4.16

Het hof merkt op dat in geval van een overeenkomst waarop het CISG van toepassing is, de vraag of een partij toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van die koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden behoort tot de door het CISG geregelde onderwerpen (Hoge Raad 28 januari 2005, NJ 2006, 517).

4.17

Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst wordt bepaald volgens de regels die gelden voor de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten. Gelet op artikel 8 CISG, gelezen in samenhang met de regels 2 en 3 van de door de Adviesraad van het Weens Koopverdrag op 20 januari 2013 afgegeven Opinion No. 13 (CISG-AC Opinion No. 13, Inclusion of Standard Terms under the CISG), geldt dat algemene voorwaarden slechts dan onderdeel van een koopcontract uitmaken wanneer partijen, uitdrukkelijk of stilzwijgend, tijdens of voorafgaand aan de totstandkoming van het contract zijn overeengekomen deze voorwaarden op te nemen en de andere partij een redelijke mogelijkheid had om kennis te nemen van deze voorwaarden. Vervolgens is de vraag wanneer aan de eis dat de wederpartij van de gebruiker een redelijke mogelijkheid moet hebben gehad van de voorwaarden kennis te nemen, is voldaan. De Adviesraad geeft in voornoemde Opinion no. 13 een (niet-limitatieve) opsomming van de gevallen waarin een partij geacht mag worden een redelijke mogelijkheid tot kennisname van algemene voorwaarden te hebben gehad:
“3.1 Where the terms are attached to a document used in connection with the formation of the contract or printed on the reverse side of that document;3.2 Where the terms are available to the parties in the presence of each other at the time of negotiating the contract;3.3 Where, in electronic communications, the terms are made available to and retrievable electronically by that party and are accessible to that party at the time of negotiating the contract;3.4 Where the parties have had prior agreements subject to the same standard terms.”

Gelet hierop, overweegt het hof als volgt. Lift-Tex heeft niet weersproken dat zij haar algemene voorwaarden nooit aan Ullmann heeft toegezonden of ter hand gesteld. Een duidelijke verwijzing naar de mogelijkheid om kennis te nemen van de algemene voorwaarden ontbreekt. Slechts op de facturen wordt een verwijzing gegeven naar haar algemene voorwaarden. Dit is onvoldoende om aan te nemen dat Ullmann een redelijke gelegenheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat deze voorwaarden van de overeenkomst deel zijn gaan uitmaken. Het voorgaande betekent dat de algemene voorwaarden van Lift-Tex niet op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn.

Verjaring

4.18

Lift-Tex heeft een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen van Ullmann. Zij heeft daartoe gesteld dat Ullmann voor het eerst een beroep gedaan heeft op non-conformiteit op 26 november 2009. De dagvaarding in eerste aanleg dateert van 15 mei 2014, dus bijna 5 jaar later, terwijl in de tussenliggende periode geen stuiting in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW heeft plaatsgevonden, aldus Lift-Tex.

4.19

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De aansprakelijkstelling door Ullmann dateert van 26 november 2009. Uit die brief blijkt dat Ullmann Lift-Tex aansprakelijk hield voor de schade die zij door de wanprestatie leed. De vorderingen van Ullmann ter zake de tekortkoming van Lift-Tex zouden twee jaren nadien verjaren, tenzij de verjaring zou worden gestuit op de in artikel 3:317 BW omschreven wijze. De door Ullmann ingestelde vordering is een vordering tot schadevergoeding. Dat is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Dat betekent dat een dergelijke vordering kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Lid 2 van artikel 3:317 BW ziet op andere rechtsvorderingen, zoals bijvoorbeeld bezitsacties of vorderingen tot vernietiging of ontbinding en is in dit geval niet van toepassing. Op 2 december 2010, nadat zij de definitieve naheffingsbeschikkingen had ontvangen, heeft Ullmann Lift-Tex opnieuw aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelde te hebben geleden. Op 12 november 2012 heeft de gemachtigde van Ullmann een nadere aansprakelijkstelling gestuurd. De dagvaarding volgde op 15 mei 2014. Van overschrijding van de verjaringstermijn is dan ook geen sprake.

4.2

Nu voornoemde verweren van Lift-Tex worden verworpen, komt het hof toe aan de door Ullmann gevorderde vergoeding van de door haar geleden schade.

Schade

4.21

Ullman heeft gesteld dat de niet EU-oorsprong en het door Lift-Tex ten onrechte afgeven van de oorsprongsverklaringen hebben geleid tot de beslissingen van de Zwitserse douane tot naheffingen. Daarmee is het causaal verband tussen de non-conformiteit en de schade gegeven, aldus Ullmann. Zij heeft ingevolge artikel 45 in verbinding met 74 CISG recht op vergoeding van de door haar geleden schade. Zij heeft haar schade als volgt becijferd. Allereerst bestaat de schade uit de wegens de onjuiste oorsprongsverklaringen opgelegde (en inmiddels betaalde) naheffingen ad CHF 99.585,64 en de voormelde, door Ullmann voor het maken van bezwaar in Zwitserland betaalde, "Verfahrenskosten" ad CHF 3.900,- De desbetreffende bedragen zijn te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de verschillende dagen van betaling daarvan door Ullmann (productie 10 inleidende dagvaarding). Voorts bestaat de schade uit de door Ullmann ter bestrijding van de naheffingsaanslagen (ter beperking van de schade) in redelijkheid gemaakte kosten, zoals de kosten van inschakeling van een jurist en een fiscalist, welke kosten tot op heden kunnen worden begroot op CHF 21.298,20 (Zwitserse jurist en fiscalist (producties 10 a-l). Tot slot maakt Ullmann aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, die thans kunnen worden begroot op CHF 5.213,58 (producties 10 m-o). De kosten zijn te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat die kosten zijn gemaakt. Van eigen schuld is geen sprake, aldus Ullmann.

4.22

Artikel 74 CISG bepaalt dat de schadevergoeding wegens een tekortkoming van een partij bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Een zodanige schadevergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan de schade die de partij die in de nakoming is tekortgeschoten bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen. Door ten onrechte goederen van niet EU-oorsprong aan Ullmann te leveren en ter zake een oorsprongsverklaring af te geven kon Lift-Tex voorzien dat Ullmann zou worden geconfronteerd met naheffingen van de Zwitserse douane. Die naheffingen zouden niet aan Ullmann zijn opgelegd, indien goederen van EU-oorsprong door Lift-Tex waren geleverd. Daarmee is gegeven dat de naheffingen het gevolg zijn van wanprestatie door Lift-Tex en voor vergoeding in aanmerking komen. Ter bestrijding van de opgelegde aanslagen en daarmee ter beperking van de schade heeft Ullmann bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. Dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslagen is het gevolg van de mededelingen van Lift-Tex dat de geleverde goederen van EU-oorsprong waren, zodat Ullmann deze kosten redelijkerwijs heeft kunnen maken ter beperking van de schade. De daarvoor gemaakte kosten acht het hof redelijk, zodat zij eveneens voor vergoeding in aanmerking komen. Lift-Tex heeft weliswaar aangevoerd dat zij deze aan de hoge kant vindt, maar heeft dit niet nader onderbouwd.

4.23

Hetgeen Lift-Tex heeft aangevoerd met betrekking tot het bepaalde in artikel 74, tweede volzin, CISG, moet worden verworpen. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schade bij het sluiten van de overeenkomsten niet door Lift-Tex kon worden voorzien zijn niet gesteld of gebleken. Dat het afgeven van onjuiste oorsprongsverklaringen aan haar Zwitserse afnemer zou leiden tot een naheffing had zij behoren te voorzien. Waar Lift-Tex zelf volhardde in haar standpunt dat er wel degelijk sprake was van EU-oorsprong van de door haar geleverde goederen en daarover in Nederland procedures voerde, had zij kunnen voorzien dat Ullmann op haar beurt bezwaar zou maken tegen de opgelegde naheffingen. Dat zij niet de precieze hoogte van de naheffingen kende of de tarieven van de door ingeschakelde deskundigen doet daar niet aan af. Voor zover Lift-Tex heeft aangevoerd dat naast de nadelen Ullmann ook voordelen heeft genoten door de naheffingsaanslagen heeft zij dit onvoldoende onderbouwd.

4.24

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Lift-Tex de gevorderde schade- volledig dient te vergoeden. De volgende schadeposten zullen worden toegewezen:

Datum betaling

Naheffing 1 CHF 9.115,44 12-06-2009

Naheffing 2 CHF 44.544.95 31-01-2013

Naheffing 3 CHF 45.925,25 31-01-2013

Verfahrungskosten CHF 3.900,00

Kosten Zwitserse fiscalist/jurist Datum betaling

CHF 705,45 5-6-2010

CHF 3.059,00 10-05-2010

CHF 2.803,90 11-11-2010

CHF 339,90 28-10-2011

CHF 4.729,65 08-04-2011

CHF 1.067,40 05-05-2011

CHF 997,10 07-09-2011

CHF 618,40 12-01-2012

CHF 1.674,90 05-09-2012

CHF 2.196,30 23-01-2013

CHF 2.209,20 26-07-2013

CHF 897,00 15-04-2014

Incassokosten Zwitserland

CHF 4.500,00 31-07-2009

Kosten Nederlandse advocaat

CHF 1.199,75 31-01-2014

CHF 513,83 11-02-2014

Totaal CHF 130.997,42.

In de vermelde bedragen is geen btw opgenomen. De wettelijke rente over de verschillende bedragen zal worden toegewezen vanaf de datum waarop zij door Ullmann zijn voldaan.

4.25

In hoger beroep heeft Ullmann een bedrag van CHF 130.997,42 gevorderd. In eerste aanleg heeft Ullmann betaling gevorderd van een bedrag van € 107.330,95 (het equivalent van CHF 130.997,42 tegen de koers van 13 mei 2014, aldus Ullmann). Het hof zal het bedrag in Zwitserse franken toewijzen.

5.Slotsom

5.1

Met betrekking tot de grieven I, III en IV verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in rov. 2.1. De grieven V tot en met IX, die betrekking hebben op de klachtplicht, en grieven XIII en XIV, die zien op de afwijzing van de vordering van Ullmann en de proceskostenveroordeling, slagen en dit leidt tot de toewijzing van de vordering van Ullmann. Daarmee is het belang komen te ontvallen aan de overige grieven en zij behoeven dan ook geen verdere behandeling.

5.2

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Lift-Tex zal worden veroordeeld tot betaling aan Ullmann tot een bedrag van CHF 130.997,42 vermeerderd met de wettelijke rente, zoals hiervoor in rov. 4.24 is overwogen. Lift-Tex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld, wat betreft de eerste aanleg zullen deze worden vastgesteld op € 3.906,52 voor verschotten en op € 3.552,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punt/tarief V) en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.307,08 voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten/tarief V).

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

15 juni 2016 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Lift-Tex tot betaling aan Ullmann van een bedrag van CHF 130.997,42, vermeerderd met de wettelijke rente over de verschillende bedragen vanaf de dag van betaling door Ullmann, zoals in rov. 4.24 is vermeld, tot aan de dag van voldoening door Lift-Tex;

veroordeelt Lift-Tex tot (terug)betaling aan Ullmann van al hetgeen Ullmann uit hoofde van het bestreden vonnis aan Lift-Tex heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door Ullmann tot aan de dag van (terug)betaling door Lift-Tex;

veroordeelt Lift-Tex in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Ullmann wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.906,52 voor verschotten en op € 3.552,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.307,08 voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Lift-Tex in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Lift-Tex niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. D.J. Keur en mr. A. van Dongen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

5 februari 2019.