ECLI:NL:GHARL:2019:1021

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.111.788/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 121386/ HA ZA 10-835)

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

Universitair Medisch Centrum Groningen,

gevestigd te Groningen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
UMCG,

advocaat: mr. E.J.C. de Jong, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R.M. van der Zwan, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dit tussenarrest heeft de door het hof benoemde deskundige een schriftelijk deskundigenbericht, gedateerd 19 december 2018, opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.

1.3

Daarna heeft UMCG op 1 mei 2018 een memorie na deskundigenbericht met producties genomen.

1.4

[geïntimeerde] heeft bij brief van 24 mei 2018 bezwaar gemaakt tegen de memorie na deskundigenbericht van UMCG en de daarbij overgelegde producties 1 en 2. De rolraadsheer heeft bij brief van 28 mei 2018 beslist dat de randnummers 4 tot en met 9 van die memorie worden geschrapt, terwijl de randnummers 1 tot en met 3 en de overgelegde producties, hoewel deze in de memorie niet in het kader van het gelaste deskundigenbericht worden besproken, niet worden geweigerd omdat het hof in het tussenarrest van 25 juli 2017 heeft overwogen dat UMCG deze producties in het kader van het leveren van tegenbewijs alsnog kan indienen als zij dat wenst. Het hof ziet geen aanleiding, zoals door [geïntimeerde] is verzocht, deze producties alsnog buiten beschouwing te laten.

1.5

Op 10 juli 2018 heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.

1.6

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

Het hof heeft in het eerdere tussenarrest van 28 februari 2017 overwogen dat UMCG ook na het in het geding brengen van het medisch dossier van [geïntimeerde] bij het Universitair Medisch Centrum Utrecht (UMCU) en van een verklaring van dr. [B] niet heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht en dat het hof de stelling van [geïntimeerde] , inhoudende dat de plastisch chirurgen niet lege artis hebben gehandeld ten aanzien van de wijze waarop de operaties aan het linkeroor van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd dan ook voorshands bewezen acht. Tegen de achtergrond van het door UMCG gedane bewijsaanbod tot het horen van deskundigen, heeft het hof vervolgens in het tussenarrest van 25 juli 2017 geopteerd voor de benoeming van een deskundige. In laatstgenoemd tussenarrest is daarop prof. dr. I.M.J. Mathijssen, plastisch chirurg en afdelingshoofd van de afdeling plastische chirurgie van het Erasmus MC te Rotterdam (hierna: Mathijssen of: de deskundige) tot deskundige benoemd.

2.2

De deskundige heeft een concept-rapportage opgesteld, dat zij naar de advocaten van partijen heeft gestuurd met de uitnodiging hierop te reageren. [geïntimeerde] heeft bij brief van 4 oktober 2017 te kennen gegeven zich niet op het blokkeringsrecht te beroepen en heeft bij brief van 13 december 2017 inhoudelijk op het conceptrapport gereageerd. UMCG heeft op 3 november 2017 op het conceptrapport gereageerd. De deskundige heeft ten slotte op 19 december 2017 haar definitieve rapport aan het hof uitgebracht.

2.3

In het definitieve rapport heeft de deskundige de in het tussenarrest van 25 juli 2017 door het hof aan haar gestelde vragen als volgt beantwoord:

“a. Wilt u een beschrijving geven van uw ervaring op het gebied van reconstructieve operaties zoals die bij [geïntimeerde] zijn verricht?

Sinds maart 2005 ben ik plastisch chirurg, werkzaam in het Erasmus MC. Ik heb een fellowship in Parijs gevolgd waarvan oorschelpreconstructies met autoloog ribkraakbeen bij dr. Firmin een onderdeel was. Dr. Firmin is de expert op dit gebied in Europa. In het Erasmus MC verricht ik voornamelijk operaties aan het gezicht en schedel voor aangeboren aandoeningen, waaronder hemifaciale microsomie en microtie.

b. Op welke wijze werden in de periode 2005 tot en met 2007 dergelijke reconstructieve operaties verricht?

In deze periode bestond in het veld een duidelijke voorkeur voor oorschelpreconstructies met autoloog ribkraakbeen bij kinderen met microtie.

De ingreep wordt meestal rond de leeftijd van 8 á 10 jaar uitgevoerd. Deze operatie wordt óf volgens de Brent-methode uitgevoerd óf volgens de Nagata-methode, waarbij variaties op de originele operatie frequent zijn afgestemd op karakteristieken van de patiënt en ervaringen van de operateur. Het verschil tussen de Brent- en Nagata-methode is chirurgisch technisch van aard, zoals het ontwerp van het kraakbenig skelet en het aantal etappes waarin de totale reconstructie wordt uitgevoerd.
Incidenteel werd gerapporteerd over het gebruik van Medpor, een kunstmateriaal, ter vervanging van het ribkraakbeen. Vanwege een hoger risico op infectie werd deze methode destijds nauwelijks in Europa uitgevoerd. Het aanmeten van een oorprothese die met behulp van een metalen schroef aan de schedel wordt vastgeklikt werd met name aan oudere patiënten aangeboden die vanwege een ongeval of een kwaadaardige aandoening hun oorschelp missen.

c. Wilt u, op basis van het medisch dossier, een beschrijving geven van de operaties die aan het oor van [geïntimeerde] die in het UMCG zijn verricht?

1e Operatie 16-8-2005 (9:00-12:00h) Oorschelpreconstructie met autoloog kraakbeen volgens Brent, waarbij een arteria temporalis superficialis fascielap over de kraakbeengraft heen wordt gelegd en bedekt met een gedeeltelijke dikte huidtransplantaat van de rechter bovenarm. Operateur prof. [C] . Redondrains achtergelaten bij thorax en hoofd; deze worden op 18-8 verwijderd. Ontslagdatum 19-8-2005. Gecompliceerd door urineretentie waarvoor 4 weken een CAD.

2e Operatie 15-1-2007 door dr. [D] . Uitdiepen van het kraakbeen ter plaatse van de concha en losmaken van de nieuwe oorschelp van de schedel met bedekken van het gecreëerde defect met een gedeeltelijke dikte huidtransplantaat van rechter bovenbeen. Ontslagdatum 16-1-2007.

d. Hoe beoordeelt u deze operaties? Is er in uw visie op enig moment bij deze operaties anders gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden toentertijd mocht worden verwacht?

Voor zover op te maken uit het dossier zijn deze operaties lege artis uitgevoerd en hebben zich geen complicaties voorgedaan die het resultaat negatief hebben beïnvloed. Waarom bij de eerste operatie gekozen is om een fascielap te gebruiken ter bedekking van het kraakbeen transplantaat wordt niet duidelijk. Bij de Brent-techniek wordt het transplantaat veel begraven onder een locale huidlap (Brent, 2002). Mogelijk was er onvoldoende huid beschikbaar of ontstond er teveel druk door het transplantaat op de huid, waardoor er een risico op verlies van huid door necrose bestond, maar deze overweging kan ik nergens terugvinden.

Vanwege het ontbreken van preoperatieve en postoperatieve foto’s is het niet mogelijk om iets te zeggen over het behaalde resultaat.

e. Indien u het tweede deel van de vorige vraag met ja hebt beantwoord, wilt u dan zo concreet mogelijk aangeven in welk opzicht anders is gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht en op welke wijze in plaats daarvan gehandeld had dienen te worden?

Nvt

f. Indien u het tweede deel van vraag d. bevestigend hebt beantwoord, hoe zou naar uw verwachting het resultaat van de operaties zijn geweest indien wel zou zijn gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht?

Nvt

g. Indien het met de operaties beoogde resultaat niet werd bereikt, welke factoren speelden daarbij een rol?

Uit de dossiervoering wordt duidelijk dat het UMCG niet betwist dat het bereikte resultaat niet het beoogde resultaat was. Door het ontbreken van foto’s kan ik hierover geen oordeel geven, maar over dit punt lijkt overeenstemming tussen de beide partijen te bestaan.

Over het algemeen spelen factoren mee als kwaliteit van het ribkraakbeen, dat bij iemand van 22 jaar steviger en minder buigzaam is dan bij een kind van 8 a 10 jaar. Het in model snijden van kraakbeen kan daardoor lastiger zijn. In geval van hemifaciale microsomie, zoals bij deze patiënt, kan het nodig zijn om een iets kleinere oorschelp te maken aangezien de aangedane gelaatshelft onderontwikkeld is en de haargrens veelal lager ligt dan aan de andere zijde. De positie van de nog aanwezige huidresten zijn relevant omdat hier veelal de oorlel van wordt gemaakt.

Daarnaast speelt ervaring een belangrijke rol, waarbij opgemerkt moet worden dat slechts een enkeling in de wereld een ruime ervaring heeft.

Concrete aspecten die in de voorliggende casus mogelijk hebben bijgedragen aan een suboptimaal resultaat zijn de keuze om het kraakbeen te bedekken met een fascielap en huidtransplantaat, waardoor de contour van de gereconstrueerde oorschelp iets vervlakt. Een tweede aspect wat mogelijk nog een rol heeft gespeeld is het gegeven dat er gedurende slechts 1 dag een drain is gebruikt ter plaatse van het oor. Over het algemeen wordt een periode van 3 tot 5 dagen aangehouden om een goede aansluiting van de overliggende weke delen (fascielap en huidtransplantaat in dit geval) met het kraakbeenskelet te krijgen (Brent, 2002; Osorno, 2007). Het wordt mij niet duidelijk of er destijds in het UMCG een ander protocol werd aangehouden. Een aantal chirurgen gebruikt in plaats van drains bolsterhechtingen (hechtingen die zowel door de huid als door het kraakbeen lopen) om een vergelijkbare connectie tussen weke delen en kraakbeen graft te krijgen, maar het plaatsen hiervan, dan wel het verwijderen ervan poliklinisch, wordt niet vermeld in het dossier en lijkt daarmee niet te zijn gedaan.

h. Indien uw antwoord op het tweede deel van vraag d. bevestigend luidt, wat is dan het aandeel van de factor dat anders is gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht?

Nvt

i. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die naar uw oordeel voor de beslissing op het geschil tussen partijen van belang kunnen zijn?

Bij het lezen van het dossier valt op hoezeer patiënt leed onder zijn aangeboren aandoening. Dit lijkt gerelateerd te zijn aan zijn achtergrond als Irakees, omdat er in deze cultuur veelal een taboe ligt op aangeboren aandoeningen en gezien kunnen worden als straf van God. Er lijkt sprake te zijn van een hele hoge verwachting ten aanzien van de ingreep, waar patiënt bovendien ook nog heel lang op heeft moeten wachten door de onzekerheid rondom zijn verblijfstatus. Uit het dossier is het mij niet duidelijk geworden in hoeverre met patiënt is gesproken over het te verwachten resultaat, wat een tekortkoming is van de dossiervoering. Het is gebruikelijk om de verschillen die zullen resulteren ten opzichte van het eigen contralaterale oor te benoemen, zoals het niet flexibel zijn van de oorschelp, het eventueel kleiner zijn in lengte en breedte, kleurverschil van de huid op het nieuwe oor door gebruik van een huidtransplantaat, en minder scherpe contouren die een oorschelp karakteriseren.

j. Wilt u uw antwoorden toelichten en, zo mogelijk, onderbouwen met verwijzingen naar literatuur en wilt u zoveel mogelijk een uitleg geven die (ook) voor juristen begrijpelijk is?

Onderstaande literatuur beschrijft de gangbare technieken uit de periode 2005-2007.
(…)
”

2.4

[geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na deskundigenbericht een aantal bezwaren tegen het deskundigenrapport naar voren gebracht. Allereerst wijst [geïntimeerde] op het antwoord van de deskundige op vraag d, (onder meer) inhoudende dat de operaties voor zover op te maken uit het dossier lege artis zijn uitgevoerd. Naar de mening van [geïntimeerde] betreft dit niet een antwoord op de aan de deskundige gestelde vraag maar een juridisch oordeel. Het hof onderschrijft dit standpunt niet. Het hof begrijpt het antwoord van de deskundige aldus dat zij van oordeel is dat, voor zover op te maken uit het dossier, bij de operaties niet anders gehandeld is dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden toentertijd mocht worden verwacht.
heeft voorts gesteld dat de deskundige de grenzen van haar deskundigheid te buiten is gegaan door op vraag i te antwoorden dat haar bij lezing van het dossier is opgevallen hoezeer [geïntimeerde] leed onder zijn aangeboren aandoening en dat dit mede gerelateerd lijkt te zijn aan zijn achtergrond als Irakees. Het hof overweegt dat de deskundige dit antwoord heeft gegeven op de vraag van het hof of het onderzoek de deskundige aanleiding heeft gegeven tot het maken van opmerkingen die naar haar oordeel voor de beslissing op het geschil tussen partijen van belang kunnen zijn. De deskundige had de beschikking over het volledige dossier, waaruit onder andere naar voren komt dat [geïntimeerde] last had van psychische problemen rondom zijn aangeboren handicap (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Het hof is van oordeel dat de deskundige in dit kader met haar antwoord op vraag i niet buiten de grenzen van haar deskundigheid is getreden.
Het hof verwerpt tot slot het bezwaar van [geïntimeerde] dat de deskundige hem niet zelf heeft onderzocht. Het hof stelt daarbij voorop dat de deskundige vrij is in de wijze waarop zij haar onderzoek inricht. Daarbij is de deskundige gevraagd
op basis van het medisch dossiereen beschrijving van de operaties te geven en deze te beoordelen. De omstandigheid dat de deskundige [geïntimeerde] niet zelf heeft onderzocht betreft dan ook geen gebrek in het onderzoek, te meer niet gelet op het feit dat [geïntimeerde] na de operaties in het UMCG inmiddels is geopereerd in het UMCU waardoor het resultaat van de oorreconstructie na de operaties in het UMCG niet langer zichtbaar is.

2.5

Het hof is van oordeel dat het rapport begrijpelijk en consistent is en dat het behoorlijk is gemotiveerd. De door de deskundige gebezigde motivering in het deskundigenbericht komt op het hof overtuigend over. Het hof zal zijn oordeel dan ook op het deskundigenbericht als bewijsmiddel baseren. Uit het deskundigenrapport kan het hof niet afleiden dat één van de behandelend plastisch chirurgen, dr. [C] en dr. [D] , de oorreconstructie bij [geïntimeerde] op 16 augustus 2005 en 15 januari 2007 heeft uitgevoerd in strijd met de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden. De deskundige heeft vastgesteld dat door de plastisch chirurgen een gebruikelijke operatiemethode (de Brent-methode) is toegepast en dat zich daarbij, voor zover op te maken uit het dossier, geen complicaties hebben voorgedaan die het resultaat negatief hebben beïnvloed. Op de vraag van het hof of de deskundige, voor zover aan de orde, concreet wil aangeven in welke opzichten anders is gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht, antwoordt zij dat die vraag niet van toepassing is. Weliswaar merkt de deskundige op dat de keuze om het kraakbeen te bedekken met een fascielap en huidtransplantaat, waardoor de contour van de gereconstrueerde oorschelp iets vervlakt, alsmede het gegeven dat er gedurende slechts één dag een drain is gebruikt ter plaatse van het oor mogelijk hebben bijgedragen aan een suboptimaal resultaat, maar zij verbindt hieraan niet de conclusie dat één van de betrokken plastisch chirurgen hierdoor niet lege artis heeft gehandeld. Bovendien wijst de deskundige ook op andere factoren die mogelijk hebben bijgedragen aan het tegenvallende resultaat van de bij [geïntimeerde] uitgevoerde oorreconstructie, zoals de kwaliteit van het ribkraakbeen.

2.6

Met het deskundigenbericht is het voorshands geleverd geachte bewijs ontzenuwd. Daarmee is [geïntimeerde] niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de plastisch chirurgen van het UMCG niet lege artis hebben gehandeld. [geïntimeerde] heeft geen partijdeskundigenrapport overgelegd of anderszins bewijs aangeboden. Dit betekent dat de (enige) grondslag aan de vordering van [geïntimeerde] , te weten dat niet lege artis is gehandeld bij de operatie, is komen te ontvallen en dat de grieven van UMCG in zoverre slagen. Nu het vonnis om deze reden dient te worden vernietigd, behoeven de overige grieven van UMCG geen behandeling meer.
De slotsom

2.7

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde] afwijzen.

2.8

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van UMCG zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 263,-

- salaris advocaat (2,5 punten, tarief II) € 1.130,-

Totaal € 1.393,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van UMCG zullen, met inbegrip van de kosten gemoeid met het deskundigenbericht, worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,64
- griffierecht € 666,-

- kosten deskundigenbericht € 2000,-

subtotaal verschotten € 2.756,64

- salaris advocaat (3 punten, tarief II) € 3.222,-
Totaal € 5.978,64

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 16 november 2011;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van UMCG wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.130,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep aan de zijde van UMCG vastgesteld op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig liquidatietarief en op € 2.756,64 voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

5 februari 2019.

Medische aansprakelijkheid en deskundigenbericht in hoger beroep over plastische chirurgie

Uitspraak

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering