ECLI:NL:GHARL:2018:9491

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.213.255/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4369231 CV EXPL 15-10397)

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

Draad Advocaten, voorheen Maatschap Slinkman De Graaf Advocaten,

gevestigd te Hoogezand,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Draad Advocaten,

advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudend te Hoogezand,

tegen:

Cornelis Hendrik Johannes van der Maas in hoedanigheid van curator in het faillissement van de B.V. Kolding Isolatie B.V.,

wonende te Haren,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 januari 2017, dat de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Groningen) heeft gewezen tussen de curator als eiser en Draad Advocaten als gedaagde.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 23 mei 2017 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 juli 2017. Het van de comparitie opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft Draad Advocaten een memorie van grieven met producties genomen waarop de curator heeft gereageerd met de memorie van antwoord. Daarop volgde de akte van de zijde van Draad Advocaten.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

2.2

Op 29 juli 2014 is Kolding Isolatie B.V. (voorheen h.o.d.n. Weewer Isolatie B.V.: hierna steeds: Kolding Isolatie B.V.) door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Van der Maas tot curator.

2.3

De curator heeft in de administratie van Kolding Isolatie B.V. een factuur van € 11.495,00 van Draad Advocaten aangetroffen met factuurdatum 26 juni 2014. De factuur is op 30 juni 2014 voldaan.

2.4

Blijkens de factuuromschrijving heeft de factuur betrekking op honorarium. De factuur is op naam gesteld van Weewer Isolatie B.V. en heeft als kenmerk “Zaak: 21400759 - [A] /Advies”. Als opdrachtgever staat op de factuur “ [A] ” vermeld. [A] is de statutair bestuurder van Kolding Isolatie B.V. De werkzaamheden zijn verricht door mr. De Jong.

2.5

Op eerder door Draad Advocaten aan Weewer Isolatie B.V. verzonden facturen stond, voor zover die in het geding zijn gebracht, geen opdrachtgever vermeld. Op voornoemde facturen stond respectievelijk als zaakkenmerk vermeld: “Weewer Isolatie/ [B] Installatietechniek”, “Weewer Isolatie B.V./Stichting Pensioenfonds”, “Weewer Isolatie B.V./Coolag Hamar B.V.”, “Weewer Isolatie B.V./Stichting Pensioenfonds” en “Weewer/Voets”.

2.6

Bij brieven van 13 augustus 2014 en 5 november 2014 heeft de curator Draad Advocaten verzocht om een overzicht van de tot en met 29 juli 2014 gewerkte uren betrekking hebbende op de factuur van 26 juni 2014.

2.7

In antwoord daarop heeft Draad Advocaten bij faxbrief van 7 november 2014 meegedeeld dat de factuur van 26 juni 2014 geen voorschotnota betrof, maar dat sprake was van een vaste prijsafspraak.

2.8

Bij brief van 10 november 2014 heeft de curator Draad Advocaten verzocht om een deugdelijke urenspecificatie van de werkzaamheden betrekking hebbende op de factuur van 26 juni 2014. Een dergelijke specificatie is door Draad Advocaten niet verstrekt.

2.9

Bij brief van 22 januari 2015 heeft de curator, voor zover nodig, de betaling en de daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd op grond van artikel 42 Fw althans op grond van artikel 47 Fw.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – betaling aan de curator van € 11.495,-, vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten.

3.2

De curator heeft de grondslag van zijn vordering onder 12 tot en met 14 in de inleidende dagvaarding uiteengezet en betoogd dat het bedrag van € 11.495,00 onverschuldigd is betaald en dat die betaling in ieder geval terecht is vernietigd op grond van artikel 42 e.v. Fw omdat die factuur geen betrekking had op werkzaamheden zijdens de maatschap voor Kolding Isolatie B.V. De factuur is daarom door Kolding Isolatie B.V. onverplicht en zonder rechtsgrond betaald zodat het bedrag als onverschuldigd betaald dient te worden teruggegeven.

3.3

Draad Advocaten heeft verweer gevoerd.

3.4

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 20 januari 2016 voorshands aannemelijk geoordeeld dat de betaling onverplicht in de zin van artikel 42 Fw is verricht en Draad Advocaten toegelaten tot tegenbewijs. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 10 januari 2017 geoordeeld dat Draad Advocaten het bewijsvermoeden niet heeft ontkracht zodat de betaling van de factuur aan Draad Advocaten een onverplichte rechtshandeling van Kolding Isolatie B.V. betrof die de curator terecht heeft vernietigd, en de vordering toegewezen. De kantonrechter heeft gelet op het restitutierisico het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Draad Advocaten heeft drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 10 januari 2017 en alsnog afwijzing van de vordering van de curator. De grieven zijn zowel gericht tegen het tussenvonnis van 20 januari 2016 waarbij de kantonrechter een bewijsopdracht heeft gegeven aan Draad Advocaten als tegen het eindvonnis van 10 januari 2017.

4.2

Grief I is met name gericht tegen de bewijsopdracht aan Draad Advocaten in het tussenvonnis. Betoogd wordt dat de kantonrechter ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat Draad Advocaten niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3

Alvorens verder op de grieven in te gaan, verwerpt het hof het verweer van de curator dat Draad Advocaten ten aanzien van grief I niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat deze grief is gericht tegen het tussenvonnis en Draad Advocaten in de appeldagvaarding enkel vernietiging van het eindvonnis heeft gevorderd. Het is vaste rechtspraak dat de appellant die in de appeldagvaarding enkel vernietiging van het eindvonnis vordert en niet tevens van het aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnis, in het algemeen de vrijheid heeft om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in het tussenvonnis, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet tevens een eindvonnis zijn (zie Hoge Raad 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1106). Dat is in deze zaak ook aan de orde. Het hoger beroept strekt zich dus zowel uit tegen het tussenvonnis van 20 januari 2016 alsmede tegen het eindvonnis van 10 januari 2017.

4.4

Voorop gesteld wordt dat op grond van artikel 150 Rv de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van de slotzinsnede van deze bepaling — een zogenaamde 'zuivere bewijslastomkering' — heeft tot gevolg dat de wederpartij de bewijslast en het bewijsrisico krijgt opgelegd van hetgeen zij ter betwisting van de tegen haar ingestelde vordering heeft aangevoerd. Daarnaast kent het bewijsrecht bewijsvermoedens. Indien een feit voldoende gemotiveerd is betwist om als vaststaand te worden aangemerkt, maar wel zeer aannemelijk is, al of niet mede op grond van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, kan de rechter bepaalde feiten voorshands als waar aannemen. De wederpartij kan, indien zij dat heeft aangeboden, tegenbewijs tegen deze voorshands bewezenverklaring leveren. In dat geval rust het bewijsrisico op grond van de hoofdregel nog steeds bij de oorspronkelijke partij, maar deze wordt vooralsnog geacht zich reeds van die bewijslevering te hebben gekweten.

4.5

In de onderhavige zaak vordert de curator terugbetaling van € 11.495,- omdat de factuur die door Kolding Isolatie B.V. is voldaan niet ziet op werkzaamheden verricht voor Kolding Isolatie B.V. De curator beroept zich daartoe mede op onverschuldigde betaling. Indien daarvan zonder meer sprake is, kan het antwoord op de vraag of er sprake is van een paulianeuze rechtshandeling in het midden blijven. De enkele omstandigheid dat een betaling onverschuldigd is geweest, biedt immers al voldoende grond voor een verplichting tot terugbetaling. Op de curator rust de plicht om voldoende feiten te stellen waaruit volgt dat de factuur niet ziet op werkzaamheden verricht voor Kolding Isolatie B.V. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Draad Advocaten dat de curator moet bewijzen dat de factuur betrekking heeft op werkzaamheden voor de bestuurder [A] in privé.

4.6

De kantonrechter heeft op grond van de onder 3.3 in het bestreden tussenvonnis vermelde feiten en omstandigheden, in het kader van artikel 42 Fw voorshands aangenomen dat de betaling door Kolding Isolatie B.V. onverplicht is geweest. In het kader van de grondslag “onverschuldigde betaling” zou die onverplichtheid van de rechtshandeling meebrengen dat het er voorshands voor kan worden gehouden dat de betaling onverschuldigd is geweest. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het gerechtvaardigd is in deze zaak uit te gaan van dit bewijsvermoeden. Het hof acht daarbij met name het volgende van belang.

Draad Advocaten heeft geen inzicht verschaft in de aard en omvang van de gefactureerde werkzaamheden; zo was er geen (deugdelijke) urenregistratie met opgave van verrichte werkzaamheden.

Deze laatste factuur kort voor het faillissement (op eigen aanvraag) wijkt af van de wijze van facturering door Draad Advocaten in het verleden; dat gebeurde telkens op basis van gewerkte uren maal het uurtarief.

Daar komt bij dat vaststaat dat nadat het faillissement van Kolding Isolatie B.V. was uitgesproken mr. De Jong tegenover de curator verklaarde ‘op weinig vragen antwoord te kunnen geven, omdat hij pas kort bij de zaak betrokken was’ of iets van dergelijke strekking. Dat doet de gerechtvaardigde vraag rijzen of door mr. De Jong daadwerkelijk werkzaamheden tot het gedeclareerde bedrag zijn verricht ten behoeve van Kolding Isolatie B.V. Dat de beweerdelijke prijsafspraak niet feitelijk is vastgelegd en dat de factuur als zaaksomschrijving “ [A] /Advies” en als opdrachtgever [A] vermeldt (anders dan eerdere facturen die steeds melding maken van Weewer Isolatie) speelt in dat kader voor het hof geen doorslaggevende rol. Wel draagt het in samenhang met de voldoende aannemelijk gemaakte stelling van de curator dat door Draad Advocaten ook werkzaamheden voor [A] in privé zijn verricht, mede bij aan het vermoeden dat de gefactureerde werkzaamheden niet of niet uitsluitend voor Kolding Isolatie B.V. zijn verricht.

4.7

Het voorgaande betekent dat het aan Draad Advocaten is om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. De bewijslast in de zin van bewijsrisico is daardoor niet op Draad Advocaten komen te rusten; het bewijsrisico van de feiten en omstandigheden, die ten grondslag liggen aan de vordering, ligt nog steeds bij de curator. Van een bewijslastomkering is dan ook geen sprake. Grief I miskent dit uitgangspunt en faalt dan ook.

4.8

Voor de vraag of Draad Advocaten geslaagd is in het leveren van het opgedragen tegenbewijs neemt het hof het volgende in aanmerking. Draad Advocaten moet het vermoeden dat voor de betreffende factuur geen werkzaamheden voor Kolding Isolatie B.V. zijn verricht ontzenuwen.

Daarbij is in de eerste plaats van belang om te bezien welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot het bewijsvermoeden.

4.9

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Draad Advocaten nagelaten om de aard van de door mr. De Jong verrichte werkzaamheden voor Kolding Isolatie B.V. te concretiseren. Mr. De Jong verklaart met name dat hij diverse besprekingen heeft bijgewoond maar over de aard van zijn werkzaamheden tast het hof volledig in het duister. Enig schriftelijk bewijs van of correspondentie met Kolding Isolatie B.V. over de verrichte werkzaamheden ontbreekt. Dit acht het hof, gelet op de hoogte van de factuur opmerkelijk. Draad Advocaten heeft zich op het standpunt gesteld dat de opdracht eenvoudig was namelijk “Weewer Isolatie B.V. te adviseren bij alle varianten van hoe te overleven”. De curator heeft verzocht om dit met stukken te onderbouwen nu dit advies of stukken daarover door de curator kennelijk niet zijn aangetroffen in de administratie van de gefailleerde vennootschap. Mr. De Jong – die het advies heeft gegeven – heeft zich echter op zijn geheimhoudingsplicht beroepen, zodat verder niet is komen vast te staan of en welk advies/adviezen er is/zijn gegeven. Wat hier verder ook van zij, het niet geven van informatie op dit punt komt voor rekening en risico van Draad Advocaten. De omstandigheid dat mr. De Jong diverse malen bij Kolding Installatie B.V. is geweest voor (het bijwonen van) besprekingen, acht het hof onvoldoende om het bewijsvermoeden te ontkrachten. Geenszins staat vast dat die werkzaamheden ten behoeve van Kolding Isolatie B.V. zijn geweest en niet ten behoeve van haar directeur [A] .

4.1

In dat kader overweegt het hof nog het volgende. De Jong heeft een – achteraf door hem opgesteld – overzicht gegeven van besprekingen die op het kantoor bij Kolding Isolatie B.V. hebben plaatsgevonden ter ondersteuning van de stelling dat er werkzaamheden voor Kolding Isolatie B.V. zijn verricht in het kader van de gegeven opdracht. Ter ondersteuning heeft Draad Advocaten in hoger beroep nog drie verklaringen overgelegd. Uit de verklaringen volgt het volgende. Een voormalig P&O adviseur, mevrouw [C] , verklaart:

“Hierbij verklaar ik dat de heer [D] in de periode mei 2014 / juli 2014 vele malen voor overleg en advies aanwezig is geweest op het kantoor van Weewer Isolatie B.V./Dijkstra Isolatie B.V.

Meestal betrof het hier langdurige vergaderingen, vaak enkele uren per keer.”

[E] , destijds werkzaam binnen de administratie van de onderneming, verklaart in een e-mail gericht aan [D] :

“Hierbij bevestig ik dat u in de periode mei - juli 2014 een aantal keren bij Weewer/Kolding Isolatie aan de Koldingweg 6 bent geweest. Dit waren langdurige besprekingen met de directeur [A] .”

Het hof gaat aan deze verklaringen voorbij nu het feit dat er besprekingen hebben plaatsgevonden nog niet betekent dat deze besprekingen ook zagen op werkzaamheden ten behoeve van Kolding Isolatie B.V., terwijl bovendien niet blijkt dat [C] en [E] feitelijk bij die besprekingen aanwezig zijn geweest.

4.11

Tenslotte heeft Draad Advocaten een verklaring overgelegd van [F] , een zelfstandig financieel adviseur van Weewer Isolatie, die het volgende verklaart:

“
In de periode van mei t/m juli 2014 heb ik als adviseur van Weewer Isolatie en accountant van Suydersteate intensief contact gehad met de DGA dhr, [A] . In die tijd was er een grote opdracht van een ziekenhuis MST die dusdanig uit de hand dreigde te lopen dat dit de continutiet van de onderneming in gevaar zou brengen (beide bedrijven zijn uiteindelijk ook failliet gegaan). Bij die besprekingen schoof regelmatig de huisaccountant van Weewer dhr. [D] aan.

Ik was daar toen als directeur/accountant van FoedererDFK nu Crowe Howard Foederer bij dit dossier betrokken.”

Wat hier verder ook van zij, ook uit deze verklaring blijkt niet of onvoldoende de aard en de omvang van de werkzaamheden van [D] ten behoeve van Kolding Isolatie B.V.

4.12

Het hof passeert het onder 29 in de memorie van grieven gedane bewijsaanbod. Voor zover Draad Advocaten het oog heeft op het opnieuw horen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, heeft zij niet aangegeven wat die getuigen meer of anders dan in eerste aanleg kunnen verklaren. Ten aanzien van het aanbod om [C] , [E] en [F] als getuigen te horen, geldt het volgende. Ook indien zij hun schriftelijke verklaring als getuige bevestigen kan dit niet leiden tot een ander oordeel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Het bewijsaanbod wordt dan ook als te vaag en niet dan wel onvoldoende ter zake dienend verworpen.

4.13

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het tegenbewijs door Draad Advocaten niet geleverd is. Ook grief II faalt.

4.14

Grief III bouwt voort op de vorige onderdelen. Nu deze falen, faalt ook deze grief.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen. De conclusie is dat er door gefailleerde aan Draad Advocaten onverschuldigd is betaald voor werkzaamheden die niet voor haar zijn verricht, zodat er moet worden terugbetaald. Het eindvonnis waarin Draad Advocaten daartoe is veroordeeld, zal worden bekrachtigd. Omdat in het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen ten aanzien van dat vonnis.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Draad Advocaten in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 1.074,- (1 punten x tarief € 1.074,-)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter te Groningen van 10 januari 2017;

- veroordeelt Draad Advocaten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.074,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

- verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M.A.M. Vaessen en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.