Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.619
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 4461511)
arrest van 30 oktober 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. R.H. Bossen,
tegen
1.de vennootschap onder firma Dijkstra v.o.f.,gevestigd te [B] ,
2.
[geïntimeerde2],
wonende te [B] ,
[geïntimeerde2],
wonende te [B] ,
3.
[geïntimeerde3],
wonende te [B] ,
[geïntimeerde3],
wonende te [B] ,
4.
[geïntimeerde4],
wonende te [C] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen:
Dijkstra,
gemachtigde: mr. S. Karakaya-Pilavci.
[geïntimeerde4],
wonende te [C] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen:
Dijkstra,
gemachtigde: mr. S. Karakaya-Pilavci.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
12 juli 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 7 oktober 2016,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- het tussenarrest van 6 februari 2018, houdende de bepaling van een comparitie van partijen,
- het proces-verbaal van de op 7 september 2018 gehouden comparitie.
- het tussenarrest van 6 februari 2018, houdende de bepaling van een comparitie van partijen,
- het proces-verbaal van de op 7 september 2018 gehouden comparitie.
2.2
Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde gedingstukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2.3
[appellant] vordert na wijziging van zijn vordering in hoger beroep - samengevat - vernietiging van het vonnis van 12 juli 2016 en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Dijkstra hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
primair:a. € 10.147,65 bruto aan achterstallig loon over 2009,
primair:a. € 10.147,65 bruto aan achterstallig loon over 2009,
b. € 5.280,88 bruto aan achterstallig loon over 2010,
c. € 6.925,62 bruto aan achterstallig loon over 2011,
d. € 9.813,98 bruto aan achterstallig loon over 2012,
te verhogen met 25% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid,
e. € 2.374,08 netto aan afstandsvergoeding,
te verhogen met 25% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid,
e. € 2.374,08 netto aan afstandsvergoeding,
subsidiair:a. € 3.293,67 bruto aan achterstallig loon over 2009,
b. € 2.418,26 bruto aan achterstallig loon over 2010,
c. € 3.277,16 bruto aan achterstallig loon over 2011,
d. € 5.155,07 bruto aan achterstallig loon over 2012,
te verhogen met 25% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid,
primair en subsidiair:
primair en subsidiair:
- € 1.502,12 netto aan buitengerechtelijke incassokosten (excl. btw),
- de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
- de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1. tot en met 3.6. van het bestreden vonnis nu daartegen geen grieven zijn gericht. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan, zijn de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt.
3.2
Dijkstra exploiteert een bedrijf in de agrarische sector.
[appellant] is van 1 april 2003 tot en met 31 januari 2015 bij Dijkstra als agrarisch loonwerker in loondienst geweest tegen een bruto maandsalaris van (laatstelijk) € 2.465,80 bij een 36-urige werkweek. Het dienstverband is op verzoek van [appellant] beëindigd.
3.3
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is schriftelijk vastgelegd.
In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat voor zover in de overeenkomst niet anders is bepaald daarop van toepassing is de CAO voor de Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen (hierna: CAO LEO).
In artikel 2 is bepaald dat de werktijden zijn van maandag tot en met vrijdag van 8.00 tot 17.30 uur, met een middagpauze van 60 minuten. De gebruikelijke arbeidsduur is 36 uur per week en de gebruikelijke arbeidstijd per dag is 7 uur en 36 minuten. Het verschil van 2 uur per week wordt aangemerkt als ATV-uren.
In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat voor zover in de overeenkomst niet anders is bepaald daarop van toepassing is de CAO voor de Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen (hierna: CAO LEO).
In artikel 2 is bepaald dat de werktijden zijn van maandag tot en met vrijdag van 8.00 tot 17.30 uur, met een middagpauze van 60 minuten. De gebruikelijke arbeidsduur is 36 uur per week en de gebruikelijke arbeidstijd per dag is 7 uur en 36 minuten. Het verschil van 2 uur per week wordt aangemerkt als ATV-uren.
In artikel 3 is vastgelegd dat onder andere bij drukte in de oogsttijd kan worden afgeweken van de overeengekomen arbeidstijd. De bepaling luidt als volgt:
“Werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat op de in de geldende CAO genoemde arbeidstijd (artikel 14, lid 2) o.a. bij drukte in de oogsttijd kan worden afgeweken. Deze meeruren zullen deels in vrije tijd worden gecompenseerd, deels tegen de geldende percentages voor overwerk worden uitbetaald.”De arbeidsovereenkomst bevat verder onder meer nog een concurrentiebeding.
“Werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat op de in de geldende CAO genoemde arbeidstijd (artikel 14, lid 2) o.a. bij drukte in de oogsttijd kan worden afgeweken. Deze meeruren zullen deels in vrije tijd worden gecompenseerd, deels tegen de geldende percentages voor overwerk worden uitbetaald.”De arbeidsovereenkomst bevat verder onder meer nog een concurrentiebeding.
3.4
Van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen mogelijkheid om bij drukte af te wijken van de overeengekomen arbeidstijd is gedurende het dienstverband jaarlijks gebruik gemaakt. Gebruikelijk was dat [appellant] in de zomermaanden meer uren werkte dan de contractuele gebruikelijke arbeidstijd van 38 uur per week. In die periode maakte [appellant] lange werkweken, tot wel 90 uur per week. Daar stond tegenover dat [appellant] in de winterperiode (van half november tot en met maart) niet of nauwelijks werkte.
3.5
De afhandeling van de meer- en minderuren van [appellant] vond als volgt plaats.
Op basis van door [appellant] zelf ingevulde wekelijkse werkbriefjes maakte Dijkstra aan het einde van het jaar de balans van de meer- en minderuren op. De afspraak was dat de helft van dat saldo door Dijkstra als overwerk aan [appellant] uitbetaald diende te worden. De andere helft van het saldo werd doorgeschoven naar het volgende jaar en verrekend met minderuren. De betalingen van overwerk vonden contant plaats en werden bruto/netto verrekend met overuren. Die verrekening kwam er feitelijk op neer dat een overwerkuur werd vergoed tegen 130%.
Op basis van door [appellant] zelf ingevulde wekelijkse werkbriefjes maakte Dijkstra aan het einde van het jaar de balans van de meer- en minderuren op. De afspraak was dat de helft van dat saldo door Dijkstra als overwerk aan [appellant] uitbetaald diende te worden. De andere helft van het saldo werd doorgeschoven naar het volgende jaar en verrekend met minderuren. De betalingen van overwerk vonden contant plaats en werden bruto/netto verrekend met overuren. Die verrekening kwam er feitelijk op neer dat een overwerkuur werd vergoed tegen 130%.
3.6
In de CAO LEO van 2014/2015 - de CAO LEO waar [appellant] zich voor zijn vorderingen op baseert en waarvan Dijkstra niet heeft betwist dat die als toetsingskader kan dienen - is in artikel 24 een bepaling opgenomen onder de titel “Verschuiving van de arbeidstijd”. Dat artikel, voor zover van belang, luidt als volgt.
“1. Na overleg met het personeel kan worden afgeweken van de in artikel 22 lid 2 genoemde arbeidstijd. Deze afwijking moet vooraf schriftelijk worden vastgelegd. Daarbij moeten de leden 2 tot en met 5 in acht worden genomen. Als de verschuiving van de arbeidstijd niet schriftelijk is vastgelegd, worden alle meeruren als overuren aangemerkt en uitbetaald. Op jaarbasis c.q. tijdens de duur van het dienstverband blijft de normale arbeidstijd (artikel 22 lid 2) 38 uur per week.
“1. Na overleg met het personeel kan worden afgeweken van de in artikel 22 lid 2 genoemde arbeidstijd. Deze afwijking moet vooraf schriftelijk worden vastgelegd. Daarbij moeten de leden 2 tot en met 5 in acht worden genomen. Als de verschuiving van de arbeidstijd niet schriftelijk is vastgelegd, worden alle meeruren als overuren aangemerkt en uitbetaald. Op jaarbasis c.q. tijdens de duur van het dienstverband blijft de normale arbeidstijd (artikel 22 lid 2) 38 uur per week.
2. Voor vaste werknemers zonder overbrugging geldt dat de arbeidstijd die op basis van lid 1 is vastgelegd:
a. moet vallen binnen een periode van 12 maanden;
b. maximaal 45 uur per week mag zijn, waarbij het maximum van 9 uur per dag hooguit 15 weken is toegestaan;
c. minimaal 32 uur per week mag zijn gedurende hooguit 8 weken.(….)5. Resterende meeruren worden als overuren aangemerkt. Deze uren worden uitbetaald tegen de percentages voor overwerk:
• aan het einde van de verschuivingsperiode of
• bij het einde van het dienstverband als deze beëindiging voor het einde van de verschuivingsperiode valt.
De percentages voor overwerk staan in artikel 50.”[appellant] is een vaste werknemer zonder overbrugging als bedoeld in artikel 24.
3.7
De in artikel 22 lid 2 van de CAO LEO vastgelegde arbeidstijd is van maandag tot en met vrijdag 7 uur en 36 minuten per dag en in totaal 38 uur per week. In artikel 21 van de CAO LEO is bepaald dat de arbeidstijd moet liggen tussen 6.30 uur en 18.00 uur, of tussen 7.00 uur en 18.30 uur, met een schafttijd van maximaal twee uur per dag.
3.8
In artikel 50 lid 2 van de CAO LEO is omtrent het percentage van de overuren bepaald:
Het percentage voor de beloning van overuren bedraagt:
a. op zondagen en op feest- en gedenkdagen die niet op zondag vallen: 200%;b. op zaterdagen: 130%, tenzij de overuren worden beloond in vrije uren. In dat geval bedraagt de beloning een aan het aantal overuren gelijk aantal vrije uren en 30% van het uurloon in geld;
c. op andere dagen van de week: 130%;
d. voor uren die liggen tussen 22.00 uur en 06.00 uur: 150%.In het eerste lid is bepaald dat een werkgever de helft van de overuren op jaarbasis mag vergoeden in de vorm van vrije tijd, waarbij de vergoeding in vrije tijd “geschiedt naar evenredigheid van de in lid 2 vermelde percentages”.
3.9 In 2004 is [appellant] verhuist naar Grootegast. De afstand tussen woon- werkverkeer werd daardoor meer dan 10 kilometer.
3.9 In 2004 is [appellant] verhuist naar Grootegast. De afstand tussen woon- werkverkeer werd daardoor meer dan 10 kilometer.
3.1
In de CAO LEO is in artikel 54 lid 1 bepaald dat bij een woon- werkafstand van tenminste 5 kilometer aanspraak bestaat op een afstandsvergoeding. De woon- werkafstand van [appellant] valt na zijn verhuizing in de categorie van 11 tot en met 15 kilometer.
Lid 5 van artikel 54 bepaalt dat als de werknemer van een verder van het bedrijf gelegen woonplaats verhuist, de werkgever en de werknemer in onderling overleg de afstandsvergoeding bepalen, wat dient te geschieden met inachtneming van wat in de CAO LEO over die vergoeding is bepaald.
Dijkstra heeft aan [appellant] nimmer een afstandsvergoeding betaald.
3.11
Op 17 januari 2013 is [appellant] uitgevallen wegens burn-out klachten, (mede) verband houdende met de door [appellant] ervaren werkdruk in de drukke periode. In april 2013 heeft [appellant] zijn werkzaamheden weer in aangepaste vorm hervat en op 19 september 2013 is hij door de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt bevonden.
3.12
Bij brief van 17 maart 2014 heeft mr. Bossen zich namens [appellant] tot Dijkstra gewend. In de brief maakt [appellant] , voor zover in hoger beroep nog van belang, aanspraak op nabetaling door Dijkstra van een bedrag van € 13.666,71 bruto aan overuren over de jaren 2009 tot en met 2012. Tevens wordt aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 2.354,- netto aan reiskostenvergoeding over de jaren 2009 tot en met 2013. De toenmalige gemachtigde van Dijkstra heeft namens Dijkstra de vorderingen van [appellant] betwist.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Dijkstra hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
a. achterstallig loon over 2009 een bedrag van € 10.984,83 bruto,
b. achterstallig loon over 2010 een bedrag van € 6.285,15 bruto,
c. achterstallig loon over 2011 een bedrag van € 7.011,42 bruto,
d. achterstallig loon over 2012 een bedrag van € 10.623,63 bruto,
e. € 8.726,26 bruto aan (25%) wettelijke verhoging over deze bedragen,
f. de afstandsvergoeding tot een bedrag van € 2.374,08 netto,
f. de afstandsvergoeding tot een bedrag van € 2.374,08 netto,
g. de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de verschuldigdheid,
h. de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.775,-,
i. de proceskosten inclusief nasalaris vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2
Dijkstra heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd om [appellant] te verbieden om tot 1 januari 2017 voor de relaties van Dijkstra te werken, op straffe van een dwangsom.
4.3
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 12 juli 2016 zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.
5.De omvang van het beroep
5.1
Dijkstra heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld van de afwijzing van haar reconventionele vordering. De afwijzing van die vordering is derhalve definitief.
5.2
Dijkstra heeft verder geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging door [appellant] in hoger beroep van zijn vorderingen.
heeft zijn vorderingen tijdig, bij memorie van grieven, gewijzigd en het hof acht die wijzigingen ook niet in strijd met een goede procesorde, zodat het hof recht zal doen op de door [appellant] in hoger beroep aan het hof voorgelegde vorderingen.
heeft zijn vorderingen tijdig, bij memorie van grieven, gewijzigd en het hof acht die wijzigingen ook niet in strijd met een goede procesorde, zodat het hof recht zal doen op de door [appellant] in hoger beroep aan het hof voorgelegde vorderingen.
6.De motivering van de beslissing in hoger beroep
6.1
[appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven, genummerd I tot en met IV. De grieven I en II zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering terzake niet betaalde overuren over de jaren 2009 tot en met 2012 en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief III is gericht tegen de afwijzing van de aanspraak op een reiskostenvergoeding. Grief IV betreft een zogenaamde veeggrief waaraan naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis toekomt.
Overuren (grieven I en II)
6.2
De grieven, gelezen in samenhang met de daarop gegeven toelichtingen, beogen de vraag of [appellant] nog aanspraak heeft op achterstallige uitbetaling van in de jaren
2009 tot en met 2012 gewerkte overuren in volle omvang aan het hof voor te leggen.
6.3
[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Dijkstra heeft geschoven met zijn arbeidsuren op een wijze die niet strookt met de regeling daarvan in artikel 24 van de CAO LEO. Alle meeruren gemaakt in de drukke periode (de zomerperiode) dienen als overuren te worden aangemerkt, terwijl hij in de rustige periode (de winterperiode) aanspraak had op minimaal 32 werkuren per week.
6.4
Vast staat dat Dijkstra heeft geschoven met de arbeidsuren van [appellant] ; in de zomermaanden werkte hij meer uren dan 38 uur per week, terwijl hij in de wintermaanden geen of minder uren werkte. Partijen hadden in de arbeidsovereenkomst daarin ook voorzien (artikel 3). Niet is aangevoerd dat partijen met hun regeling beoogden af te wijken van de restricties die (het huidige) artikel 24 van de CAO LEO aan die verschuiving stelt, nog daargelaten dat opeenvolgende CAO’s LEO algemeen verbindend zijn verklaard.
Het hof stelt vast dat de fluctuaties in de arbeidsuren traden buiten de bandbreedte die artikel 24 van de CAO LEO aangeeft. Aan de ene kant werden er in de drukke periode door [appellant] werkweken gemaakt die langer waren dan de in de CAO bepaalde bovengrens (45 uur per week) en aan de andere kant maakte hij in de rustige periode minder uren dan de ondergrens (32 uur per week). Verder werden de afwijkende arbeidstijden ook niet tevoren schriftelijk vastgelegd. In de arbeidsovereenkomst was wel in het algemeen bepaald dat met de arbeidstijden kon worden geschoven, maar artikel 24 van de CAO LEO vereist dat een afwijking vooraf schriftelijk moet worden vastgelegd, waarbij de leden twee tot en met vijf van het artikel in acht genomen dienen te worden. Een dergelijke vastlegging heeft niet plaatsgevonden.
6.5
Het gevolg dat artikel 24 van de CAO LEO verbindt aan het schuiven met arbeidstijden zonder dat daarbij de restricties van dat artikel in acht worden genomen, is dat alle meeruren - de uren die op een dag meer zijn gewerkt dan de gebruikelijke arbeidstijd van 7 uur en 36 minuten - als overuren moeten worden aangemerkt. In zoverre berusten de vorderingen van Dijkstra dus op een juiste grondslag.
6.6
Dijkstra heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op rechtsverwerking en dat (in eerste aanleg verworpen) beroep in appel gehandhaafd.
Dijkstra heeft daaraan ten grondslag gelegd, samengevat, dat [appellant] de situatie die hij nu als onterecht kwalificeert gedurende 10 jaren lang heeft geaccepteerd en dat hij zelfs de indruk wekte dat hij er blij mee was. Het gaat volgens Dijkstra dan niet aan om na 10 jaar op de afspraken terug te komen en vorderingen in te stellen op grond van de CAO LEO. Dat is zodanig onredelijk dat alleen daarom al de vordering moet worden afgewezen.
Dijkstra heeft daaraan ten grondslag gelegd, samengevat, dat [appellant] de situatie die hij nu als onterecht kwalificeert gedurende 10 jaren lang heeft geaccepteerd en dat hij zelfs de indruk wekte dat hij er blij mee was. Het gaat volgens Dijkstra dan niet aan om na 10 jaar op de afspraken terug te komen en vorderingen in te stellen op grond van de CAO LEO. Dat is zodanig onredelijk dat alleen daarom al de vordering moet worden afgewezen.
6.7
Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (ECLI:NL:HR:2016:2574).
6.8
Dat [appellant] de wijze waarop Dijkstra zijn overuren verwerkte jarenlang heeft geaccepteerd, is niet toereikend voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Dijkstra heeft geen andere (bijkomende) omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellant] zijn aanspraak op betaling van achterstallige overuren niet geldend zou trachten te maken. Partijen lijken jarenlang beiden niet bekend te zijn geweest met een correcte toepassing van de CAO LEO.
Dijkstra heeft niets aangevoerd waaruit zij mocht afleiden dat [appellant] zijn aanspraken uit de CAO LEO niet geldend zou maken, indien hij met een juiste toepassing bekend zou worden. Dat Dijkstra altijd is uitgegaan van de administratie van [appellant] betreft een omstandigheid die voor haar rekening dient te blijven. Als werkgeefster had het in beginsel op haar weg gelegen om een goede (uren)administratie te voeren. Dijkstra wordt door het beroep van [appellant] op de CAO LEO daarom ook niet onredelijk in haar bewijspositie benadeeld.
Het beroep van Dijkstra op rechtsverwerking faalt derhalve.
Het beroep van Dijkstra op rechtsverwerking faalt derhalve.
6.9
Bij de vaststelling van de (eventuele) aanspraak van [appellant] op uitbetaling van overuren komt het er in de eerste plaats op aan om per jaar vast te stellen hoeveel meeruren
[appellant] in de jaren 2009 tot en met 2012 heeft gewerkt in de drukke periode.
Partijen verschillen daarover van mening. [appellant] heeft op basis van zijn werkbriefjes een opstelling per jaar gemaakt van de meeruren (Excel overzicht overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding), maar Dijkstra betwist dat overzicht. In het bijzonder betwist zij een juiste verwerking van de pauze uren, waardoor het aantal arbeidsuren te hoog uitkomt.
Partijen verschillen daarover van mening. [appellant] heeft op basis van zijn werkbriefjes een opstelling per jaar gemaakt van de meeruren (Excel overzicht overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding), maar Dijkstra betwist dat overzicht. In het bijzonder betwist zij een juiste verwerking van de pauze uren, waardoor het aantal arbeidsuren te hoog uitkomt.
6.1
Het hof is van oordeel dat bij de vaststelling van de door [appellant] gewerkte arbeidsuren ervan uitgegaan dient te worden dat [appellant] per dag 1 uur en 54 minuten pauze genoot (lunchtijd en andere pauzes). De reguliere werktijd van 08.00 uur tot 17.30 uur komt immers neer op 9 uur en 30 minuten per dag, waarvan 7 uur en 36 minuten de gebruikelijke arbeidstijd is, zodat 1 uur en 54 minuten resteert als pauzetijd.
heeft aangevoerd dat hij op drukke dagen soms minder pauze nam, maar de overgelegde werkbriefjes vermelden niet de per dag daadwerkelijk genoten pauze, en [appellant] heeft zijn stelling dat hij weleens minder pauze nam ook niet onderbouwd.
heeft aangevoerd dat hij op drukke dagen soms minder pauze nam, maar de overgelegde werkbriefjes vermelden niet de per dag daadwerkelijk genoten pauze, en [appellant] heeft zijn stelling dat hij weleens minder pauze nam ook niet onderbouwd.
Op de werktijd per dag - de tijd gelegen tussen de aanvang van de werkzaamheden en het einde daarvan - dient derhalve telkens 1 uur en 54 minuten in mindering te worden gebracht als pauze. De resterende tijd vormt dan de arbeidstijd per dag.
6.11
Voor zover die arbeidstijd op een dag meer bedraagt dan 7 uur en 36 minuten is sprake van meeruren. Die meeruren moeten op de voet van het bepaalde in artikel 50 van de CAO LEO worden omgerekend naar overuren. Bij wijze van voorbeelden:
a) volgens een werkbriefje heeft [appellant] op een dag arbeid verricht van 08.00 tot 23.00 uur.
a) volgens een werkbriefje heeft [appellant] op een dag arbeid verricht van 08.00 tot 23.00 uur.
De berekening van het aantal meeruren is dan: 15 uur (werktijd) – 1 uur en 54 (pauzetijd) = 13 uur en 6 minuten (arbeidstijd) – 7 uur en 36 minuten (gebruikelijke arbeidstijd) = 5 uur en 30 minuten meeruren. Voor de berekening van het percentage waartegen die uren moeten worden omgerekend naar overuren, geldt dat de arbeidsuren tussen 17.30 uur en 22.00 uur (4,5 uur) moeten worden omgerekend tegen 130% en het uur tussen 22.00 en 23.00 uur tegen 150%. Het aantal overuren bedraagt dan: 5,85 + 1,5 = 7,35 uur.
b) [appellant] heeft op een dag arbeid verricht binnen een werktijd van 07.00 tot 17.00 uur. Het aantal meeruren bedraagt dan 10 uur (werktijd) – 1 uur en 54 (pauzetijd) = 8 uur en 6 minuten (arbeidstijd) – 7 uur en 36 minuten (gebruikelijke arbeidstijd) = 30 minuten meertijd. Het halve meeruur tussen 07.00 uur en 07.30 uur, danwel tussen 16.30 uur en 17.00 uur moet als overuur worden omgerekend tegen 130%, zodat aan overuren 0,65 uur is opgebouwd.
b) [appellant] heeft op een dag arbeid verricht binnen een werktijd van 07.00 tot 17.00 uur. Het aantal meeruren bedraagt dan 10 uur (werktijd) – 1 uur en 54 (pauzetijd) = 8 uur en 6 minuten (arbeidstijd) – 7 uur en 36 minuten (gebruikelijke arbeidstijd) = 30 minuten meertijd. Het halve meeruur tussen 07.00 uur en 07.30 uur, danwel tussen 16.30 uur en 17.00 uur moet als overuur worden omgerekend tegen 130%, zodat aan overuren 0,65 uur is opgebouwd.
6.12
Op die naar overuren omgerekende meeruren komen in mindering de uren die [appellant] in het betreffende jaar op werkdagen minder heeft gewerkt dan de gewone arbeidstijd van 7 uur en 36 minuten per dag. Ook bij die vaststelling dient te worden uitgegaan van een pauze van 1 uur en 54 minuten per dag.
In de vaststelling van die minderuren dient te worden verwerkt dat, conform de tussen partijen daarover (onweersproken) gemaakte afspraken, de in het betreffende jaar opgebouwde vakantiedagen en ATV-dagen geacht moeten worden allemaal opgenomen te zijn in de rustige periode.
In de vaststelling van die minderuren dient te worden verwerkt dat, conform de tussen partijen daarover (onweersproken) gemaakte afspraken, de in het betreffende jaar opgebouwde vakantiedagen en ATV-dagen geacht moeten worden allemaal opgenomen te zijn in de rustige periode.
Ook dienen op de overuren in mindering te worden gebracht de uit het voorgaande jaar doorgeschoven “tijd voor tijd” uren.
Op de voet van artikel 50 van de CAO LEO en in overeenstemming met de tussen partijen (onweersproken) gemaakte afspraken en jarenlang gevolgde werkwijze, diende de helft van een na deze berekening eventueel resterend positief saldo aan overuren als “tijd voor tijd” uren te worden doorgeschoven naar een volgend jaar, en diende de andere helft te worden uitbetaald.
Op de voet van artikel 50 van de CAO LEO en in overeenstemming met de tussen partijen (onweersproken) gemaakte afspraken en jarenlang gevolgde werkwijze, diende de helft van een na deze berekening eventueel resterend positief saldo aan overuren als “tijd voor tijd” uren te worden doorgeschoven naar een volgend jaar, en diende de andere helft te worden uitbetaald.
6.13
Op het volgens deze (her)berekening door Dijkstra aan [appellant] in een bepaald jaar uit te betalen bedrag aan overuren (de helft dus van een positief saldo aan overuren vermenigvuldigd met het toen geldende bruto uurloon) komt in mindering het door Dijkstra in dat jaar aan [appellant] al betaalde bedrag aan overuren.
Partijen verschillen van mening over de door Dijkstra aan [appellant] uitbetaalde overuren. Daarvoor geldt dat op Dijkstra de bewijslast rust voor zover zij stelt dat zij meer overuren aan [appellant] heeft betaald dan volgens [appellant] het geval is. Het bewijs dat is voldaan aan een verbintenis tot betaling rust immers op degene op wie die verbintenis rust en stelt dat hij daaraan heeft voldaan.
Dijkstra heeft haar stelling dat zij meer overuren aan [appellant] heeft betaald dan volgens [appellant] het geval is echter niet onderbouwd. Zij heeft geen bescheiden overgelegd waaruit de betalingen van de overuren kunnen blijken.
Voor zover Dijkstra heeft gewezen op berekeningen voorkomend op werkbriefjes aan het einde van ieder jaar (waarin werd berekend wat Dijkstra aan overuren moest betalen), wordt opgemerkt dat die berekeningen nog geen onderbouwing van betaling vormen.
Derhalve dient te worden uitgegaan van de stellingen van [appellant] op dit punt. Dat betekent dat het er voor dient te worden gehouden dat Dijkstra in 2009 aan [appellant] 207 overuren heeft betaald, 184 in 2010, 297 in 2011 en nul in 2012.
Daarbij geldt dat de door Dijkstra betaalde overuren onweersproken netto zijn uitbetaald. In het kader van de onderhavige vordering van [appellant] , dienen die betalingen te worden aangemerkt als voorschotten op hetgeen waarop [appellant] op basis van (een juiste toepassing van) de CAO LEO aanspraak heeft. Voor de berekening van wat Dijkstra nog aan [appellant] schuldig mocht zijn dienen die betalingen dus gebruteerd te worden en gebruteerd in mindering te worden gebracht op wat Dijkstra aan [appellant] aan overuren had te betalen.
Daarbij geldt dat de door Dijkstra betaalde overuren onweersproken netto zijn uitbetaald. In het kader van de onderhavige vordering van [appellant] , dienen die betalingen te worden aangemerkt als voorschotten op hetgeen waarop [appellant] op basis van (een juiste toepassing van) de CAO LEO aanspraak heeft. Voor de berekening van wat Dijkstra nog aan [appellant] schuldig mocht zijn dienen die betalingen dus gebruteerd te worden en gebruteerd in mindering te worden gebracht op wat Dijkstra aan [appellant] aan overuren had te betalen.
6.14
Het hof stelt vast dat [appellant] zijn vorderingen en Dijkstra haar verweer (nog) niet heeft gebaseerd op een berekening als hiervoor aangegeven. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [appellant] voor een herberekening van zijn vorderingen op de wijze als hiervoor aangegeven.
Als beginsituatie voor het jaar 2009 heeft daarbij te gelden dat in 2008 230,5 uren zijn doorgeschoven naar 2009 (zie het laatste werkbriefje van 2008), waarbij wordt opgemerkt dat het jaar 2008 voor het overige buiten het bereik van deze procedure valt.
Verder geldt dat Dijkstra de in het door [appellant] opgestelde Excel overzicht (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) vermelde werktijden niet heeft betwist, zodat die werktijden bij de (her)berekening tot vertrekpunt dienen.
Als beginsituatie voor het jaar 2009 heeft daarbij te gelden dat in 2008 230,5 uren zijn doorgeschoven naar 2009 (zie het laatste werkbriefje van 2008), waarbij wordt opgemerkt dat het jaar 2008 voor het overige buiten het bereik van deze procedure valt.
Verder geldt dat Dijkstra de in het door [appellant] opgestelde Excel overzicht (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) vermelde werktijden niet heeft betwist, zodat die werktijden bij de (her)berekening tot vertrekpunt dienen.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat die herberekening alleen betrekking dient te hebben over de jaren 2009 tot en met 2012.
6.15
Dijkstra zal in de gelegenheid worden gesteld om op die akte te reageren.
Indien Dijkstra de herberekening van [appellant] mocht betwisten, verwacht het hof van Dijkstra dat zij een dergelijke betwisting zal baseren op een berekening als hiervoor aangegeven, daarbij zal aangeven wat volgens haar dan wel de uitkomst van die berekening dient te zijn en waarin de verschillen tussen beide berekeningen zit.
6.16
In wat hiervoor is overwogen ligt besloten dat het hof de stelling van [appellant] verwerpt dat Dijkstra gehouden zou zijn om aan [appellant] nog 32 uur respectievelijk 38 uur per week te betalen over de weken waarin [appellant] in de rustige periode geen arbeid heeft verricht. Deze grondslag onder de primaire vordering van [appellant] faalt dus.
Het gevolg dat artikel 24 van de CAO LEO verbindt aan het verschuiven van arbeidstijden zonder inachtneming van de restricties die het artikel daaraan stelt, is alleen dat alle extra gewerkte meeruren moeten worden beschouwd als overuren. Voor het door [appellant] voorgestane gevolg biedt het artikel geen aanknopingspunt. Dat gevolg zou in dit geval ook apert onredelijk zijn, nu [appellant] in de weken dat hij niet werkte gewoon is doorbetaald (voor 38 uur per week). Het standpunt van [appellant] zou erop neerkomen dat Dijkstra voor die al betaalde weken nog een keer zou moeten betalen.
6.17
Voor de volledigheid – het hof leest in de stellingen van [appellant] geen beroep
daarop - merkt het hof nog op dat [appellant] op zichzelf geen aanvullende loonaanspraak kan ontlenen aan de omstandigheid dat hij in de drukke periode ook werkweken maakte die de limieten van de Arbeidstijdenwet (12 uur per dag en 60 uur per week) overschreden.
daarop - merkt het hof nog op dat [appellant] op zichzelf geen aanvullende loonaanspraak kan ontlenen aan de omstandigheid dat hij in de drukke periode ook werkweken maakte die de limieten van de Arbeidstijdenwet (12 uur per dag en 60 uur per week) overschreden.
reiskostenvergoeding (grief III)
6.18
De kantonrechter heeft de aanspraak van [appellant] op een reiskostenvergoeding over de jaren 2009 tot en met 2014 verworpen door het beroep van Dijkstra op rechtsverwerking ten aanzien van deze vordering te honoreren. Volgens de kantonrechter hoefde Dijkstra er geen rekening mee te houden dat [appellant] na het einde van het dienstverband nog aanspraak zou maken op een reiskostenvergoeding.
In grief III komt [appellant] op tegen dit oordeel. Volgens [appellant] is geen sprake van bijzondere omstandigheden die bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen hebben gewekt dat [appellant] zijn aanspraak niet geldend zou maken.
6.19
Het hof heeft hiervoor onder rechtsoverweging. 6.7 de maatstaf weergegeven die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van rechtsverwerking. Het hof is met [appellant] van oordeel dat Dijkstra geen omstandigheden heeft aangevoerd die het beroep op rechtsverwerking kunnen dragen. De beweerdelijke omstandigheid dat [appellant] de aanspraak op reiskostenvergoeding pas geldend is gaan maken nadat de verhoudingen tussen partijen bekoeld waren geraakt - [appellant] heeft gesteld dat hij al eerder om een reiskostenvergoeding heeft gevraagd, maar dat Dijkstra die niet wilde geven -, is daarvoor op zichzelf niet toereikend.
6.2
Het hof leest in artikel 54 van de CAO LEO ook niet dat voorafgaand overleg over de vergoeding een noodzakelijke voorwaarde is voor een aanspraak daarop van een werknemer – Dijkstra heeft dat standpunt zelf ook niet ingenomen.
6.21
Dijkstra heeft niet (onderbouwd) aangevoerd dat indien wel overleg zou zijn gevoerd, partijen hadden kunnen opteren voor een voor Dijkstra goedkopere optie dan een reiskostenvergoeding.
Voor zover Dijkstra heeft aangevoerd dat [appellant] gebruik had kunnen maken van een auto van haar, geldt dat daarmee nog niet is gegeven dat dit voor Dijkstra ook goedkoper zou zijn geweest.
Dijkstra heeft verder niet gesteld dat [appellant] had kunnen carpoolen, zodat er van dient te worden uitgegaan dat [appellant] was aangewezen op een eigen vervoermiddel. Tussen partijen is verder niet in geschil dat [appellant] zijn vordering aan reiskosten heeft berekend overeenkomstig de tarieven die daarvoor in de CAO LEO worden gehanteerd.
Aangevoerd noch gebleken is dat die vergoeding meer inhoudt dan een vergoeding voor reële kosten (en dus niet tevens verkapt loon vormt). Daarmee bestaat in beginsel geen grond om aan te nemen dat overleg over de vergoeding zou hebben geresulteerd in een ander resultaat dan de vergoeding die in de CAO LEO is bepaald.
Voor zover Dijkstra heeft aangevoerd dat [appellant] gebruik had kunnen maken van een auto van haar, geldt dat daarmee nog niet is gegeven dat dit voor Dijkstra ook goedkoper zou zijn geweest.
Dijkstra heeft verder niet gesteld dat [appellant] had kunnen carpoolen, zodat er van dient te worden uitgegaan dat [appellant] was aangewezen op een eigen vervoermiddel. Tussen partijen is verder niet in geschil dat [appellant] zijn vordering aan reiskosten heeft berekend overeenkomstig de tarieven die daarvoor in de CAO LEO worden gehanteerd.
Aangevoerd noch gebleken is dat die vergoeding meer inhoudt dan een vergoeding voor reële kosten (en dus niet tevens verkapt loon vormt). Daarmee bestaat in beginsel geen grond om aan te nemen dat overleg over de vergoeding zou hebben geresulteerd in een ander resultaat dan de vergoeding die in de CAO LEO is bepaald.
Daarmee acht het hof de vordering van [appellant] op dit onderdeel toewijsbaar.
tot slot
6.22
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum van 27 november 2018 voor akte aan de zijde van [appellant] houdende een herberekening van haar vorderingen als hiervoor onder 6.14 aangegeven;
bepaalt dat Dijkstra in de gelegenheid zal worden gesteld om daarop bij akte te reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. K.M. Makkinga en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
30 oktober 2018.