Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.398/01
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 3850366 MC EXPL 15-1321 en 4189003 MC EXPL 15-5951)
arrest van 9 oktober 2018
in de zaak van
1.[appellante] B.V.,
gevestigd te [A] ,
hierna:
[appellante],
[appellante],
2. [appellant] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant],
[appellant],
3. Cross Media Publishers B.V.,
gevestigd te Putten,
hierna:
Cross Media,
Cross Media,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. A.W. Kouwets, kantoorhoudend te Naarden.
tegen
QMatters B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
QMatters,
QMatters,
advocaat: mr. R.J.M. Lenstra, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 november 2017 hier over. Ingevolge dat arrest is op 15 februari 2018 een comparitie van partijen gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het door [appellanten] c.s. overlegde procesdossier aangevuld
met de ten behoeve van de comparitie overlegde stukken (spreeknotities mr. Kouwets en mr. Lenstra en de producties A 15 tot en met A 19c) en het proces-verbaal van de zitting.
1.2
Bij brief van 16 maart 2018 heeft mr. Lenstra namens Qmatters een aantal kanttekeningen en/of opmerkingen geplaatst bij het proces-verbaal van comparitie van
15 februari 2018. Het hof constateert dat in het proces-verbaal ten onrechte staat vermeld dat [C] op 15 november 2014 in plaats van op
5november 2014 een reactie heeft ontvangen van [appellant] (zie ook rov. 3.16). De overige opmerkingen betreffen aanvullingen op het proces-verbaal waaraan het hof voorbij gaat nu deze niet van belang zijn voor de onderhavige beslissing.
5november 2014 een reactie heeft ontvangen van [appellant] (zie ook rov. 3.16). De overige opmerkingen betreffen aanvullingen op het proces-verbaal waaraan het hof voorbij gaat nu deze niet van belang zijn voor de onderhavige beslissing.
1.3
[appellanten] c.s. vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, samengevat, vernietiging van het vonnis van 24 februari 2016 van de kantonrechter en alsnog afwijzing van de vorderingen van QMatters, met veroordeling van QMatters tot terugbetaling van hetgeen [appellant] (appellant sub 2) op basis van het bestreden vonnis aan QMatters heeft betaald zijnde € 20.453,53 te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van QMatters in de kosten van beide instanties.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in het (bestreden) vonnis nu daartegen geen grieven zijn gericht, aangevuld met voor de beoordeling relevante feiten die als niet betwist in de procedure zijn komen vast te staan.
2.2
[appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van Don Management B.V. (hierna Don Management). Don Management is enig aandeelhouder en bestuurder van
[appellante] . [appellante] exploiteerde diverse zakelijke websites met informatie over bepaalde (vak)onderwerpen, onder de (overkoepelende) handelsnaam Vakwereld.
2.3
Qmatters is een organisatie en adviesbureau, waarvan de heer [C] (indirect) bestuurder is (hierna [C] ).
2.4
Eind 2006 is [C] in contact gekomen met [appellant] . Dit contact heeft geleid tot de oprichting van een zakelijke website, genaamd Congreswereld (hierna: Congreswereld), die ziet op alles wat te maken heeft met congressen in Nederland. Tussen [appellant] en [C] zijn destijds mondelinge afspraken gemaakt over de werkzaamheden die Qmatters ten behoeve van Congreswereld zou verrichten en over de inkomsten die Qmatters daaruit zou kunnen genereren. Hierna worden deze afspraken tezamen "de samenwerkingsovereenkomst" genoemd.
2.5
Gedurende de samenwerking tussen partijen zorgde Qmatters voor het afsluiten van commerciële contracten en voor content voor de website en [appellant] verzorgde de administratie en de financiële zaken. Congreswereld werd aanvankelijk geëxploiteerd door [appellante] .
2.6
De domeinnaam vakwereld.nl is op 6 juni 2006 geregistreerd op naam van Don Management en de domeinnaam congreswereld.nl is op 19 september 2006 geregistreerd op naam van Don Management. De diverse handelsnamen, waaronder Vakwereld en Congreswereld, behoren ook toe aan Don Management.
2.7
Op 2 oktober 2008 is de besloten vennootschap Vakwereld B.V. (hierna Vakwereld) opgericht. [appellante] is enig bestuurder van Vakwereld. [appellant] is voor 50% aandeelhouder van Vakwereld.
2.8
Bij overeenkomst van 14 oktober 2008 heeft Don Management onder andere de handelsnamen Vakwereld en Congreswereld in licentie gegeven aan Vakwereld.
2.9
De activiteiten van [appellante] , waaronder de website Congreswereld, zijn in oktober 2008 ondergebracht bij Vakwereld.
2.1
In oktober 2013 hebben [appellant] en [C] onderhandeld over de beëindiging van de
werkzaamheden van Qmatters ten behoeve van Congreswereld. Die onderhandelingen
hebben geleid tot afspraken, die zijn neergelegd in een e-mailwisseling tussen [appellant] en
[C] gedateerd 18 oktober 2013 en 31 oktober 2013. Die beëindigingsafspraken (hierna: de
beëindigingsafspraken) houden afspraken in over een aan Qmatters te betalen
eindvergoeding.
2.11
De voormelde eindvergoeding (hierna: de eindvergoeding) bestaat uit vier onderdelen:
a. a) betaling aan Omatters van nog openstaande facturen uit het jaar 2013;
b) betaling aan Qmatters van een bedrag van € 1.000,-, vermeerderd met een bedrag gelijk
aan 5% van de omzet 2014 ter zake het klantenbestand/overdrachtsfee;
c) betaling aan Qmatters van 10-20% (berekend op basis van de bestaande regeling tussen
partijen) van de omzet 2014/2015 uit de bestaande partners;
d) betaling aan Qmatters van 10-20% (berekend op basis van de bestaande regeling tussen
partijen) van de omzet 2014 uit het acquisitietraject verricht door [C] .
2.12
[appellant] en [C] zijn in een e-mailwisseling van eind juni/begin juli 2014
overeengekomen dat onderdeel a) van de eindvergoeding tezamen met het onder onderdeel b) van die vergoeding genoemde bedrag van € 1.000,00 neerkomt op een vergoeding van
€ 7.804,17 exclusief btw (€ 9.443,05 inclusief btw). In de e-mail van 30 juni 2014 schrijft [C] aan [appellant] (e-mailadres: [appellant] @vakwereld.nl):
“Het bedrag ad € 7.804,17 ex.btw. wordt administratief opgebouwd uit 4 facturen:
(…)
VakWereld zorgt voor betaling van de openstaande facturen. Gezien de financiele positie en de inventarisatie die daar momenteel op plaatsvindt, kom jij volgende week (voor 7-7-2014) met een voorstel voor betaling/betalingsregeling, zodat we tot een zo spoedig mogelijke betaling van de afgesproken bedragen/openstaande facturen kunnen komen.
(…)”.
2.13
QMatters heeft op 1 juli 2014 een factuur gestuurd aan Vakwereld voor het voormelde bedrag van € 7.804,17 ex btw. Die factuur is onbetaald gebleven. In de begeleidende e-mail van 1 juli 2014 heeft [C] aan [appellant] , voor zover van belang, het navolgende geschreven:
“(…) Hiermee hebben we de afspraken over achter ons liggende jaren samengevat en vastgesteld. Resteert alleen nog de afspraken over het lopende jaar,
zoals we die in februari gemaakt hebben.
(…)”
2.14
Vakwereld heeft de door haar gebruikte handelsnamen Vakwereld en Congreswereld per 20 augustus 2014 uit het handelsregister laten verwijderen.
2.15
Op 10 oktober 2014 is de statutaire naam van Vakwereld gewijzigd in Zakelijke Uitgeef- en Exploitatiemaatschappij B.V. (hierna ZUEM).
2.16
In de e-mail van 5 november 2014 heeft [appellant] het navolgende aan [C] geschreven:
“Je hebt een vordering op Vakwereld. Ik heb je beloofd te berichten over de betaling daarvan zodra ik meer inzicht in de betalingsmogelijkheid had. Ik vertelde je ook dat die betaling zouden moeten gebeuren uit toekomstige omzet.
Het blijkt niet verstandig en betrouwbaar te zijn om daar enig voorschot op te nemen daarom biedt ik je aan om dat in een barter te doen: drie jaar een Gold Partnership. Ik zie namelijk de komende periode geen mogelijkheid voor ons tot het doen van enige betaling en met een barter kunnen we je toch waarde leveren. Misschien heb jij nog ander ideeën binnen de gegeven randvoorwaarden.
Als je mogelijkheden ziet in het bespreken van een vergelijk dan maak ik graag een afspraak met je. Wil je me dan enige data en tijden geven waarop wij elkaar kunnen treffen.”
2.17
Op 14 november 2014 is Cross Media opgericht. [appellante] is enig bestuurder van Cross Media. Cross Media is mede werkzaam onder de handelsnamen Vakwereld en Congreswereld.
2.18
Eind 2014/begin 2015 zijn de activa van ZUEM overgenomen door [appellante] en het klantenbestand en (een deel van) de werknemers van ZUEM zijn overgenomen door
Cross Media.
2.19
Cross Media exploiteert onder andere de website Congreswereld.
2.2
Op de sommatie (brief van 23 december 2014) van de advocaat van QMatters om tot betaling van een bedrag van € 9.443,05 over te gaan, heeft de gemachtigde van ZUEM,
mr. K.G. Mulder-Wildeboer, als volgt gereageerd bij brief van 16 januari 2015:
“(…)
De Zakelijke Uitgeef- en Exploitatiemaatschappij BV is niet in staat deze vordering te voldoen. De Zakelijke Uitgeef- en Exploitatiemaatschappij BV is niet meer gerechtigd de handelsnamen Vakwereld en CongresWereld te gebruiken en ziet zich genoodzaakt de exploitatie daarvan te beëindigen. Er zijn dan ook geen inkomsten meer te verwachten uit deze exploitatie.
De Zakelijke Uitgeef- en Exploitatiemaatschappij BV is niet in staat gebleken inkomsten uit andere zaken te verwerven en heeft intussen een negatief eigen vermogen. Deze B.V. zal dan ook haar bedrijfsactiviteiten staken en zal worden geliquideerd. Bestaande vorderingen dienen derhalve te worden voldaan uit het bestaande banksaldo vermeerderd met de tegoeden van debiteuren. Daarbij dient voorrang gegeven te worden aan de preferente crediteuren zoals de fiscus.
Op dit moment wordt onderzocht of en welk deel van uw vordering kan worden voldaan uit de ter beschikking staande middelen.
Aangezien bovengenoemde B.V. mij heeft gevraagd de afwikkeling te begeleiden, zal het voorstel ter afwikkeling van de schulden, door mij aan uw worden verzonden zodra alle benodigde gegevens bekend zijn.”
2.21
ZUEM is op 7 april 2015 op eigen aangifte van [appellant] (op 19 maart 2015) failliet verklaard.
2.22
In het faillissementsverslag van 5 april 2016 heeft de curator, voor zover van belang, het navolgende geschreven:
“(…)
1.2
Winst en verlies
2014: onbekend
2013: - € 23.743,=
2012: - € 100.959,=
2014:- € 14.192,26
1.3
Balanstotaal
2014: onbekend
2013: € 101.697,=
2012: € 65.550,=
2014: € 74.715,88
(…)
1.7
Oorzaak faillissement
Volgens opgave van de (middellijk) bestuurder was de onderneming van de failliete vennootschap vanaf de oprichting (2008) vrij bescheiden van omvang en werd er over het algemeen een negatief – zij het beperkt – resultaat gedraaid. In 2012 nam het verlies toe
(€ 101.959,=) en werd een groeistrategie uitgezet door extra verkopers aan te trekken. Een en ander leidde tot een afname van het verlies (€ 23.743,= in 2013).
Een in 2013 aangenomen verkoper werd evenwel in 2014 ziek, waardoor klanten minder goed bediend konden worden. Hierdoor nam volgens de bestuurder de omzet af, terwijl de kosten gelijk bleven. Daarnaast ontstond met een redacteur (niet in loondienst) een conflict. Volgens opgave van de bestuurder zou de redacteur zijn contractuele verplichtingen niet (naar behoren) zijn nagekomen. De failliete vennootschap zou extra kosten hebben gemaakt teneinde die tekortkomingen te repareren. Bovendien zouden als gevolg van het conflict juridische kosten zijn gemaakt. De betreffende redacteur (WespMedia) is een procedure gestart (en kan zich derhalve dan ook niet verenigen met het standpunt van de bestuurder in dezen).
Het voorgaande leidde volgens de bestuurder derhalve tot hogere kosten bij een
gelijkblijvend (of zelfs lagere) omzet en had uiteindelijk tot gevolg dat lopende schulden niet konden worden voldaan. Omstreeks eind 2014/begin 2015 zou de failliete vennootschap haar bedrijfsactiviteiten gestaakt hebben. In november 2014 is Cross Media Publishers B.V.
opgericht, van welke vennootschap [appellante] B.V. de enig bestuurder is. Op
31 december 2014 zijn door de failliete vennootschap een tweetal personenauto’s alsmede twee pc’s, twee laptops, zes (laser)printers en twee NAS servers verkocht en overgedragen aan [appellante] B.V. Volgens opgave van de (middellijk) bestuurder zouden dit alle materiele activa zijn geweest, op een laptop en een printer na, welke na datum faillissement alsnog door de curator aan [appellante] B.V. zijn verkocht.
Het klantenbestand en de arbeidsovereenkomsten zijn overgenomen door Cross Media Publishers B.V.
In het handelsregister van de kamer van koophandel stond een groot aantal handelsnamen geregistreerd bij de failliete vennootschap. Een deel van die handelsnamen staat tevens geregistreerd als handelsnaam van de middellijk bestuurder, Don Management B.V. De registratie van deze handelsnamen bij de failliete vennootschap is beëindigd per
20 augustus 2014, vanaf welke datum de handelsnamen nog uitsluitend als handelsnaam van Don Management geregistreerd staan. Een ander deel van de handelsnamen van de failliete vennootschap stond uitsluitend bij haarzelf geregistreerd. De registratie van deze handelsnamen is beëindigd per 12 maart 2015, vanaf welke datum de handelsnamen bij geen vennootschap staan geregistreerd.
De handelsnaam Vakwereld – tot 10 oktober 2014 tevens de statutaire naam van de failliete vennootschap – staat als handelsnaam geregistreerd bij zowel Don Management B.V., als bij [appellante] B.V, als bij Cross Media Publishers B.V. Tot 20 augustus 2014 stond de naam ook als handelsnaam van de failliete vennootschap geregistreerd.
Met de opbrengsten is volgens bestuurder nog getracht een crediteurenakkoord tot stand te brengen, echter dat bleek niet mogelijk, zodat hij zich genoodzaakt zag het faillissement aan te vragen.
De curator acht het aannemelijk dat de oorzaken van het faillissement zoals die door de bestuurder beschreven zijn ook inderdaad de oorzaken van het faillissement zijn geweest.
(…)
7.5
Onbehoorlijk bestuur
(…)
Met toestemming van de rechter-commissaris is uiteindelijk een regeling getroffen met de (middellijk) bestuurder(s) van de gefailleerde vennootschap en Cross Media Publishers B.V., waarbij door de curator ook de financiële positie van voornoemde partijen en mogelijkheden tot (of gebrek aan) verhaal heeft meegewogen. Uiteindelijk hebben voornoemde partijen in het kader van een regeling een bedrag van € 5.000,- tegen finale kwijting betaald.
(…)
8 Crediteuren
8.2
Pref.vord. van de fiscus
€ 23.742,-.
(…)
8.6
Bedrag concurrente crediteuren
€ 62.775,58.
(…)”
2.23
Het faillissement van ZUEM is op 24 mei 2016 opgeheven wegens gebrek aan baten.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Bij dagvaarding van 3 februari 2015 heeft QMatters, ZUEM, [appellante] , Don Management en [appellant] gedagvaard. De zaak is door de rechtbank geregistreerd onder nummer 3850366 MC EXPL 15-1321.
3.2
Bij dagvaarding van 2 juni 2015 heeft QMatters op grond van artikel 118 Rv Cross Media gedagvaard. De zaak is door de rechtbank geregistreerd onder nummer 4189003 MC EXPL 15-5951.
3.3
De beide zaken zijn door de rechtbank gevoegd (rolvoeging).
3.4
Als gevolg van het faillissement van ZUEM is de procedure ten aanzien van ZUEM geschorst en ambtshalve doorgehaald (vonnis van 29 april 2015).
3.5
QMatters heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis in beide zaken – gevorderd:
(1) veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 9.443,05 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf het verstrijken van de betalingstermijn van de onderliggende facturen overgelegd als productie 8 bij dagvaarding van
3 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
(2) hoofdelijke veroordeling van [appellante] , Don Management, Cross Media en/of [appellant] tot betaling van een bedrag van € 6.134,71 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2015 tot aan de datum der algehele voldoening.
3.6
QMatters heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld, omdat hij misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen de verschillende vennootschappen om zo de nakoming van de verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst jegens QMatters te verhinderen. [appellant] is gehouden de schade die QMatters daardoor heeft geleden te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding rust niet alleen op [appellant] , die met gebruikmaking van zijn zeggenschap in de betrokken rechtspersonen die betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op de rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk van henzelf. Voorts heeft QMatters bestuurdersaansprakelijkheid aan haar vordering jegens [appellanten] c.s. ten grondslag gelegd.
3.7
De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 februari 2016 (in beide zaken) geoordeeld dat
“ [appellant] als (middellijk) directeur van Vakwereld persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt nu hij heeft bewerkstelligd dat Vakwereld haar betalingsverplichtingen jegens QMatters niet kan nakomen. Daarmee én nu hij daarbij misbruik heeft gemaakt van de rechtspersonen waarover hij de volledige zeggenschap heeft, heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens QMatters. Dit geldt ook voor de betreffende besloten vennootschappen (Zakelijke Uitgeef- en Exploitatiemaatschappij/Vakwereld, [appellante] en Cross Media), omdat, gelet op dat misbruik, het oogmerk van [appellant] als degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk van die besloten vennootschappen zelf. [appellant] en die besloten vennootschappen zijn dan ook gehouden tot de vergoeding van de schade die QMatters daardoor gelden heeft. Die schade betreft de niet betaalde eindvergoeding.”. De kantonrechter heeft de vorderingen jegens [appellant] , [appellante] en Cross Media dan ook toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering jegens Don Management heeft de kantonrechter afgewezen. [appellante] , Cross Media en [appellant] zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.
“ [appellant] als (middellijk) directeur van Vakwereld persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt nu hij heeft bewerkstelligd dat Vakwereld haar betalingsverplichtingen jegens QMatters niet kan nakomen. Daarmee én nu hij daarbij misbruik heeft gemaakt van de rechtspersonen waarover hij de volledige zeggenschap heeft, heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens QMatters. Dit geldt ook voor de betreffende besloten vennootschappen (Zakelijke Uitgeef- en Exploitatiemaatschappij/Vakwereld, [appellante] en Cross Media), omdat, gelet op dat misbruik, het oogmerk van [appellant] als degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk van die besloten vennootschappen zelf. [appellant] en die besloten vennootschappen zijn dan ook gehouden tot de vergoeding van de schade die QMatters daardoor gelden heeft. Die schade betreft de niet betaalde eindvergoeding.”. De kantonrechter heeft de vorderingen jegens [appellant] , [appellante] en Cross Media dan ook toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering jegens Don Management heeft de kantonrechter afgewezen. [appellante] , Cross Media en [appellant] zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Het hof stelt vast dat Don Management in hoger beroep geen partij meer is. Voor zover de grieven zich richten tegen Don Management liggen deze dan ook niet ter beoordeling voor.
4.2
Uit de wijziging van eis in eerste aanleg volgt dat alleen jegens [appellant] aanspraak wordt gemaakt op het bedrag van € 9.443,05 inclusief btw. Voor het bedrag van € 6.134,71 inclusief btw worden naast [appellant] ook [appellante] en Cross Media aangesproken. De reden voor dit onderscheid is het hof niet duidelijk geworden en de zitting heeft op dit punt ook geen duidelijkheid gebracht.
Bestuurdersaansprakelijkheid Cross Media
4.3
Cross Media is weliswaar een betrokken vennootschap, in die zin dat zij activa van ZUEM heeft overgenomen en dat [appellant] daarvan middellijk bestuurder is, zij is echter geen bestuurder van ZUEM (geweest). Om die reden strandt de vordering jegens Cross Media voor zover zij is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid.
Ter zitting heeft QMatters aangevoerd dat Cross Media onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het onttrekken aan verhaal. Voor zover QMatters heeft beoogd hiermee een nieuwe grondslag aan haar vordering jegens Cross Media ten grondslag te leggen, is dit tardief en dient om die reden buiten beschouwing te worden gelaten.
Aansprakelijkheid [appellant] , [appellante] en Cross Media
4.4
[appellanten] c.s. komen met 7 grieven op tegen het vonnis van de kantonrechter. De grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de (middellijk) bestuurder, kort gezegd, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat de handelwijze van [appellant] misbruik van identiteitsverschillen oplevert (in het bijzonder grief 5). Met grief 6 komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel dat er sprake is van causaal verband tussen het gewraakte handelen en de door QMatters gestelde schade. Met de laatste grief (grief 7) komen [appellanten] c.s. op tegen de proceskostenveroordeling.
4.5
Het draait in deze zaak om de vraag of [appellant] en de vennootschappen [appellante] en Cross Media naast ZUEM aansprakelijk zijn voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vorderingen van QMatters op ZUEM die voortvloeien uit de beëindigingsovereenkomst.
4.6
De kern van het verwijt dat QMatters [appellanten] c.s. maakt, zowel waar het gaat om de bestuurdersaansprakelijkheid als waar het gaat om het misbruik van identiteitsverschil, is dat [appellant] onduidelijkheid heeft laten bestaan over de vraag met welke vennootschap werd gehandeld en dat [appellant] QMatters enige tijd op afstand heeft gehouden (aan het lijntje heeft gehouden) om in de tussentijd Vakwereld om te dopen in ZUEM en de activa en de activiteiten van ZUEM over te hevelen naar andere door [appellant] gecontroleerde vennootschappen, waarmee werd bewerkstelligd dat de vordering van Qmatters niet werd voldaan en de mogelijkheid tot verhaal werd gefrustreerd. QMatters baseert dit op de volgende feiten en omstandigheden. [appellant] heeft een afspraak met QMatters gemaakt omtrent een (eind)vergoeding. [appellant] heeft QMatters in augustus 2014 verzocht om uitstel van betaling van de eindvergoeding, onder het mom dat hij even afstand moest nemen en vrij nam. Hij heeft echter in die periode de (handels)namen overgezet naar andere rechtspersonen. [appellant] is gedurende meer dan een jaar continue zijn afspraken en beloftes niet nagekomen. Op het moment dat QMatters rechtsmaatregelen wilde treffen, heeft [appellant] QMatters verwezen naar ZUEM, een vennootschap die op het punt stond om haar faillissement aan te vragen. [appellant] heeft vlak voor het faillissement de operationele activiteiten, de klantenportefeuille en activa van ZUEM overgeheveld naar zijn andere vennootschap(pen) en zo nakoming van de gemaakte afspraken en verhaal onmogelijk gemaakt. QMatters becijfert dat de schade die zij hierdoor heeft geleden gelijk is aan de hoogte van de niet voldane vorderingen.
4.7
[appellanten] c.s. voeren tot hun verweer het volgende aan. Over de hoogte van het eerste deel van de vergoeding van € 9.443,05 hebben partijen pas in juli 2014 overeenstemming bereikt en het andere deel van de vergoeding is pas lopende deze procedure door QMatters berekend. [appellant] heeft al op 5 november 2014 en in een gesprek op 21 november 2014 laten weten niet te kunnen betalen. In dat laatste gesprek heeft [appellant] ook een voorstel gedaan om QMatters tegemoet te komen, te weten het plaatsen van een barter die een waarde vertegenwoordigt van € 7.000,-. ZUEM beschikte in de ten deze relevante periode over schaarse middelen en deze dienden zo te worden ingezet dat de onderneming zou kunnen overleven. [appellant] genoot zelf geen inkomen uit de onderneming en zat financieel aan de grond. Door aanhoudende verliezen en tegenvallers was ZUEM niet meer in staat aan al haar verplichtingen te voldoen. [appellant] wilde de onderneming als economische eenheid en arbeidsorganisatie zoveel mogelijk voor de toekomst behouden; daarop waren zijn activiteiten gericht. [appellant] zag geen kans de structurele verliezen van ZUEM nog langer te financieren, ook omdat 2014 niet het nodige herstel zou brengen. In 2014 werd wederom een verlies geleden van € 14.192,26. Ultimo 2014 was ZUEM technisch failliet. De schuldenlast was te groot geworden. Met de verkoopopbrengst van de activa van ZUEM zijn zoveel mogelijk van de crediteuren betaald. QMatters heeft geen schade geleden als gevolg van de verkoop van de activa en de overdracht van het klantenbestand. Het causaal verband tussen de gewraakte handeling en de beweerdelijk geleden schade ontbreekt dan ook, aldus [appellanten] c.s. Voorts betwisten zij de omvang van de vordering zoals becijferd door QMatters.
4.8
Het hof stelt voorop dat de feiten zoals die door QMatters aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd, niet door [appellanten] c.s. worden betwist. Waar partijen van mening over verschillen is in hoeverre de door [appellanten] c.s. gevolgde handelwijze als onrechtmatig is te kwalificeren dan wel een persoonlijk ernstig verwijt oplevert en in hoeverre dit tot schade heeft geleid.
Schade
4.9
Voor het kunnen toewijzen van de door QMatters gevorderde schadevergoeding op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid en/of op grond van onrechtmatige daad wegens misbruik van identiteitsverschil dient sprake te zijn van causaal verband tussen de verweten gedraging en de schade die QMatters stelt te hebben geleden, die door QMatters gelijk wordt gesteld aan de hoogte van haar niet voldane vorderingen op ZUEM.
4.1
[appellanten] c.s. stellen dat QMatters geen schade heeft geleden als gevolg van de verweten gedragingen. Ook zonder de verweten gedragingen zou ZUEM zijn gefailleerd en zou QMatters haar vordering niet betaald hebben gekregen. Ter nadere onderbouwing is door [appellanten] c.s. aangevoerd dat ZUEM technisch failliet was en ook ingeval de activiteiten waren voortgezet door ZUEM zou zij zijn gefailleerd. Dat Cross Media de activiteiten kon voortzetten was omdat zij bevrijd was van de schuldenlast waar ZUEM mee te kampen had. Ook bij een liquidatie van ZUEM in een situatie van faillissement of ontbinding zonder voorafgaande verkoop van de activa had QMatters haar vordering niet voldaan gekregen wegens gebrek aan baten, aldus [appellanten] c.s. Honorering van dit verweer van [appellanten] c.s. staat aan toewijzing van de vordering van QMatters in de weg. Daarom zal het hof eerst ingaan op dit verweer.
4.11
Het hof oordeelt als volgt. Het bestaan, en de omvang van de schade, dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie na het aan het lijntje houden van QMatters en de overheveling van de activiteiten enerzijds en de hypothetische situatie waarin QMatters niet aan het lijntje zou zijn gehouden en die overheveling achterwege zou zijn gebleven anderzijds. Daarbij zij opgemerkt dat de omvang van de schade die QMatters stelt te hebben geleden als gevolg van de verweten gedragingen niet zonder meer gelijk te stellen is aan het onbetaald blijven van haar vorderingen. Op grond van artikel 150 Rv rusten op QMatters de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade.
4.12
Gelet op hetgeen QMatters [appellanten] c.s. verwijt (rov 4.5), zowel ter zake van de bestuurdersaansprakelijkheid als ter zake van het misbruik van identiteitsverschil, te weten dat zij aan het lijntje is gehouden en dat de activa (ondertussen) is overgeheveld, had het op de weg van QMatters gelegen om te onderbouwen dat zij haar vordering wel op ZUEM had kunnen verhalen indien [appellanten] c.s. haar niet aan het lijntje hadden gehouden dan wel dat zonder overdracht van de activiteiten ZUEM niet was gefailleerd en QMatters haar vordering had kunnen incasseren / verhalen dan wel dat zonder overdracht, in geval van faillissement of liquidatie, er een uitkering aan QMatters had plaatsgevonden.
4.13
Het hof is met QMatters van oordeel dat van [appellanten] c.s. verwacht mag worden dat zij in het kader van hun verweer stukken ter onderbouwing van de financiële situatie bij ZUEM in het geding brengen, nu het stukken betreft die in hun domein liggen. Met het overgelegde van de jaarrekeningen 2012 en 2013 en de grootboekcijfers over 2014 – die niet door QMatters worden betwist – hebben [appellanten] c.s. hieraan, naar het oordeel van het hof, voldaan nu deze stukken een redelijk beeld geven van hoe ZUEM er destijds voor stond. Uit deze cijfers blijkt dat sprake was van een verliesgevende onderneming. Het verlies in 2013 was ten opzichte van 2012 weliswaar teruggebracht door de inschakeling van een verkoper doch deze verkoper werd in 2014 ziek waardoor voor 2014 de omzet naar verwachting weer zou inzakken (verslag curator). Uit de cijfers blijkt ook dat 2014 opnieuw verliesgevend was met een verlies van € 14.192,26 en een omzetniveau van
€ 248.542,90, dat daarmee was teruggevallen naar het niveau in 2012. De omzet in 2013 bedroeg € 408.880 en in 2012 € 234.214,-. Uit de jaarrekening 2013 blijkt voorts dat de kortlopende schulden, ook indien de rekeningcourant-schulden buiten beschouwing worden gelaten, aanzienlijk groter zijn dan de direct beschikbare liquide middelen (vorderingen en liquide middelen), hetgeen zich ook vertaalt in een negatief werkkapitaal. Dit alles leidt tot de conclusie dat ZUEM problemen had met het voldoen van haar rekeningen. Daar komt bij dat uit de jaarrekening 2013 blijkt dat op de balans aan de passief zijde een post “vooruitontvangen en te betalen” staat van € 111.396,-. Ter zitting is van de zijde van [appellanten] c.s. aangevoerd dat de waarde van het klantenbestand betrekkelijk is aangezien veel klanten langlopende contracten hebben waarvan de facturatie al heeft plaatsgevonden maar de diensten nog geleverd moeten worden. De hiervoor genoemde balanspost duidt hier inderdaad op, hetgeen met zich brengt dat in 2013 inkomsten zijn ontvangen waarvoor de werkzaamheden nog verricht moesten worden in 2014. Kortom de financiële positie ultimo 2013 was niet rooskleurig, maar ook niet uitzichtloos gezien de gestegen omzet. Met voldoende omzet in 2014 zou de onderneming draaiende gehouden kunnen worden. Vast staat echter dat door diverse onvoorziene omstandigheden (ziekte verkoper en conflict redacteur) de omzet achterbleef en de kosten stegen. Gelet op de ontwikkelingen in 2014 en de beschikbare cijfers acht het hof aannemelijk dat de onderneming onvoldoende rendeerde om aan de lopende verplichtingen te kunnen blijven voldoen. De curator gaat hier ook van uit in zijn laatste verslag. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen duiden op een verbetering van de situatie bij ZUEM in 2014 zijn door QMatters niet gesteld. Naar het oordeel van het hof is dan ook komen vast te staan dat ook indien er geen overheveling van activiteiten had plaatsgevonden de onderneming failliet was gegaan. Dat Cross Media, die (een deel van) de activiteiten heeft overgenomen nog steeds niet failliet is en in 2015 een bescheiden winst maakte, en mogelijk ook in de jaren daarna (gegevens op dit punt ontbreken) zoals QMatters stelt, maakt dit niet anders. Immers, [appellanten] c.s. hebben aangegeven dat de financiële problemen werden veroorzaakt door de hoge schuldenlast als gevolg van de geleden verliezen. Door overdracht van de activiteiten naar een nieuwe vennootschap werd de onderneming bevrijd van deze schuldenlast en kon er een nieuwe start worden gemaakt.
4.14
Uit het vorenstaande volgt dat ZUEM in 2014 een gebrek aan liquiditeiten had en niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen. In dit licht had QMatters haar stelling dat als zij niet vanaf januari 2014 aan het lijntje was gehouden en zij eerder – direct in juni 2014 – incassomaatregelen had genomen, zij haar vordering wel betaald had kunnen krijgen, nader dienen te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
4.15
QMatters heeft verder aangevoerd dat in geval verkoop van de activa voorafgaand aan het faillissement achterwege zou zijn gebleven, zij enige uitkering uit het faillissement zou hebben gekregen.
4.16
De activa zijn voorafgaand aan het faillissement verkocht voor € 6.284,83 exclusief btw aan [appellante] . Voor het klantenbestand is naar het hof begrijpt geen vergoeding betaald door Cross Media. Er is een preferente vordering van de fiscus ten bedrage van
€ 23.742,- en het bedrag aan concurrente crediteuren bedraagt € 62.775,58. Na het faillissement is voor de activa en het klantenbestand nog een additionele vergoeding betaald aan de curator van € 5.000,-. Uit het verslag van de curator volgt dat het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Indien het actief nog in de boedel had gezeten en door de curator te gelde gemaakt had kunnen worden, dan is het gelet op de stand van de preferente crediteuren niet aannemelijk dat de curator een dermate hogere opbrengst zou hebben gerealiseerd dat ook betaling (deels) van de concurrente schuldeisers (waaronder QMatters) zou hebben kunnen plaatsvinden. Daarbij speelt ook een rol dat de voor de uitoefening van de onderneming benodigde licenties in bezit waren van Don Management. De activa zou de curator weliswaar eenvoudig hebben kunnen verkopen maar de omvang hiervan was gering. Voor overdracht van het klantenbestand was de medewerking van Don Management vereist. Zonder de licentie voor de website(s) had het klantenbestand immers geen waarde. Bovendien geldt ook hier dat het klantenbestand, de klantcontracten, langlopende contracten waren waarvan de facturatie veelal had plaatsgevonden. Dat de curator wegens diverse omstandigheden genoegen heeft genomen met een aanvullende betaling voor de activa en het klantenbestand van € 5.000,- zoals het faillissementsverslag vermeldt, maakt het
€ 23.742,- en het bedrag aan concurrente crediteuren bedraagt € 62.775,58. Na het faillissement is voor de activa en het klantenbestand nog een additionele vergoeding betaald aan de curator van € 5.000,-. Uit het verslag van de curator volgt dat het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Indien het actief nog in de boedel had gezeten en door de curator te gelde gemaakt had kunnen worden, dan is het gelet op de stand van de preferente crediteuren niet aannemelijk dat de curator een dermate hogere opbrengst zou hebben gerealiseerd dat ook betaling (deels) van de concurrente schuldeisers (waaronder QMatters) zou hebben kunnen plaatsvinden. Daarbij speelt ook een rol dat de voor de uitoefening van de onderneming benodigde licenties in bezit waren van Don Management. De activa zou de curator weliswaar eenvoudig hebben kunnen verkopen maar de omvang hiervan was gering. Voor overdracht van het klantenbestand was de medewerking van Don Management vereist. Zonder de licentie voor de website(s) had het klantenbestand immers geen waarde. Bovendien geldt ook hier dat het klantenbestand, de klantcontracten, langlopende contracten waren waarvan de facturatie veelal had plaatsgevonden. Dat de curator wegens diverse omstandigheden genoegen heeft genomen met een aanvullende betaling voor de activa en het klantenbestand van € 5.000,- zoals het faillissementsverslag vermeldt, maakt het
vorenstaande niet anders. Ook indien de curator ten onrechte akkoord is gegaan met een te lage nadere vergoeding, dan volgt daaruit niet zonder meer dat de waarde van de activa zoveel meer waard was dat bij een reële vergoeding de preferente en concurrente crediteuren in het faillissement voldaan hadden kunnen worden.
4.17
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat QMatters, tegenover het gemotiveerde verweer van [appellanten] c.s., onvoldoende heeft gesteld dat zij daadwerkelijk in haar verhaalsmogelijkheden is geschaad door de verweten gedragingen (rov 4.5), en daardoor schade heeft geleden. Aan bewijslevering door QMatters wordt niet toegekomen aangezien door QMatters geen feiten ten bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot bewijs van de schade zouden kunnen leiden. Het door QMatters gedane bewijsaanbod met betrekking tot de omvang van de schade (nummer 88 memorie van antwoord) wordt om die reden ook gepasseerd door het hof.
4.18
De vordering gebaseerd op externe bestuurdersaansprakelijkheid strandt dan ook wegens het ontbreken van causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade. Hetzelfde lot treft de vordering uit onrechtmatige daad gebaseerd op de stelling dat misbruik is gemaakt van identiteitsverschil, aangezien ook daaraan het verwijt ten grondslag ligt dat de activiteiten zijn voortgezet door een andere vennootschap als gevolg waarvan schade voor QMatters is ontstaan.
4.19
Nu grief 6 slaagt hebben [appellanten] c.s. bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 5 geen belang meer.
4.2
De devolutieve werking van het appel brengt evenwel mee dat het hof thans dient te onderzoeken of de vordering van QMatters toewijsbaar is voor zover deze gebaseerd is op de beklamelnorm, in die zin dat [appellante] bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst wist of kon weten dat de vennootschap die niet kon nakomen en dat de vennootschap daarvoor geen verhaal zou bieden.
4.21
Naar het oordeel van het hof heeft QMatters onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die er op wijzen dat [appellante] bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst – eind 2013 – al wist dat de overeenkomst niet zou kunnen worden nagekomen door de vennootschap en voor de schade geen verhaal zou bieden. Het hof neemt hier het oordeel van de kantonrechter over en maakt dat tot het zijne nu in hoger beroep niets aanvullend is gesteld door QMatters. Het hof voegt daar nog aan toe dat het enkele feit dat de onderneming in 2012 en 2013 verlies maakte onvoldoende is om aan te nemen dat [appellante] eind 2013 wist dat ZUEM haar betalingsverplichtingen medio 2014 en begin 2015 niet zou kunnen nakomen. Het moment waarop de latente verplichtingen manifest werden. Niet alleen is ZUEM pas anderhalf jaar later failliet gegaan, maar ook blijkt uit het verslag van de curator dat in 2014 pas duidelijk werd dat de onderneming het niet zou redden. Nog daargelaten dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de hoogte van de vergoeding nog niet bekend was. Voor zover QMatters heeft gesteld dat de vergoeding uit oude facturen bestond, heeft QMatters nagelaten te onderbouwen dat [appellante] ten tijde van het ontstaan van deze facturen al wist of behoorde te weten dat de vennootschap die verplichtingen niet kon nakomen. Ook op deze grondslag is de vordering derhalve niet toewijsbaar.
4.22
Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van QMatters niet toewijsbaar zijn zodat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds aan QMatters heeft betaald op basis van het vonnis van de kantonrechter zal als niet betwist worden toegewezen te vermeerderen, met de eveneens niet betwiste wettelijke rente.
5.De slotsom
5.1
Grief 6 slaagt, zodat het bestreden vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof QMatters in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht nihil
- salaris advocaat € 900,- (3 punten x tarief € 300,-)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 77,75
- griffierecht € 1.957,-
- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II € 1.074,-)
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 24 februari 2016 en doet opnieuw recht;
- wijst de vorderingen van QMatters af en
- veroordeelt QMatters tot (terug)betaling aan [appellant] van € 20.453,53, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt QMatters in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en
tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.034,75 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. I. Tubben en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
9 oktober 2018.