ECLI:NL:GHARL:2018:8556

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.188.930

(zaaknummer rechtbank Gelderland 2846153)

arrest van 25 september 2018

in de zaak van

[appellant],

(voorheen) handelende onder de naam [appellant] ,

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. L. Bezoen,

tegen:

[geïntimeerde],

handelende onder de naam [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.M. Burger.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juni 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 september 2016,
de memorie van grieven (met producties),
de memorie van antwoord (met producties),
een akte van [appellant] (met een productie) en een antwoordakte van [geïntimeerde] .

1.3

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op dat dossier.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis van 28 januari 2015
.Een zeer korte samenvatting hiervan staat in rechtsoverweging 4.5 van dit arrest.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg van [appellant] betaling van € 25.000 gevorderd op grond dat hij in opdracht van [appellant] diensten heeft verricht. Voor een deel gaat het bij die diensten om het uitvoeren van vervoer over de weg, waarop het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) van toepassing is, en voor het overige om werk, dat [geïntimeerde] als zzp-er vanuit zijn woning heeft verricht om vervoer te verzorgen dat [appellant] in zijn bedrijf voor derden uitvoerde.

3.2

[appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde] het door hem gedeclareerde werk heeft verricht, maar heeft aangevoerd dat hij de opdrachten daartoe namens zijn besloten vennootschap [appellant] (hierna: de B.V.) heeft verleend. De B.V. is op 8 januari 2013 opgericht en op 14 januari 2014 in staat van faillissement verklaard.

3.3

De kantonrechter heeft [appellant] bij tussenvonnis van 28 januari 2015 in staat gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de stelling dat [appellant] de opdrachtgever van [geïntimeerde] was. Na getuigenverhoren aan de zijde van [appellant] , onder wie [geïntimeerde] , heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 23 september 2015 geoordeeld dat het tegenbewijs niet was geleverd en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter vernietigen, omdat het vindt dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat hij met [appellant] heeft gecontracteerd. Hieronder wordt uitgelegd waarom het hof tot deze beslissing is gekomen.

heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht?

4.2

[appellant] woont in Duitsland en was in eerste aanleg de gedaagde partij, zodat [geïntimeerde] hem in beginsel voor de Duitse rechter moest oproepen. Toch is de Nederlandse rechter bevoegd om in deze zaak te beslissen. Wat betreft de vervoersovereenkomsten wordt die bevoegdheid gegeven met artikel 31 lid 1 aanhef en onder a CMR: de hoofdzetel van [appellant] , althans het filiaal door bemiddeling waarvan de overeenkomsten zouden zijn gesloten, bevond zich in Nederland. Wat betreft de vordering wegens het werk als zzp-er geldt dat dit werk (hoofdzakelijk) vanuit de woning van [geïntimeerde] werd verricht, welke woning in Nederland staat. Uit artikel 5 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, welk artikel nog gold ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg, vloeit daarom voort dat [appellant] ook mocht worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter.

welk recht moet worden toegepast?

4.3

In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn aanspraken op vergoeding van vertragingsrente en incassokosten gebaseerd op de artikelen 6:119a BW en 6:96 lid 2 sub c BW. Hieruit blijkt dat hij voor toepassing van Nederlands recht kiest, althans voor zover het CMR geen relevante regeling geeft. [appellant] heeft hier niet tegen geprotesteerd, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen, alleen al omdat partijen aldus daarvoor hebben gekozen. Voor de totstandkoming van overeenkomsten geeft het CMR geen specifieke regeling. De vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] bij het sluiten van de verschillende overeenkomsten in eigen naam dat wil zeggen als wederpartij van [geïntimeerde] is opgetreden, zal daarom naar de regels van het Nederlandse recht worden beantwoord.

is bewezen dat de opdracht door [appellant] is verleend?

4.4

Het antwoord op die vraag, dat bepalend is voor de uitslag van het hoger beroep, hangt af van wat [appellant] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977. NJ 1977/521 - ‘Kribbebijter’). [geïntimeerde] heeft dus ten onrechte betoogd dat [appellant] uitsluitend voor de B.V. kan hebben gehandeld indien hij dit expliciet deed, door te zeggen dat hij de opdracht voor de B.V. verleende. Voor een deel staat vast welke verklaringen en gedragingen in dit verband van belang zijn doordat partijen het tot zover met elkaar eens zijn over die gebeurtenissen, maar voor een ander deel zijn zij het niet eens over wat er is gebeurd en komt het aan op waardering van het geleverde bewijs.

wat tussen partijen vaststaat

4.5

Partijen dreven in 2012 elk van beiden al jarenlang een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, waarbinnen zij met een vrachtwagen goederenvervoer over de weg uitvoerden. Zij hebben gedurende circa een decennium met elkaar samengewerkt door over en weer ritten waarvoor zij opdracht hadden gekregen aan de ander uit te besteden. Hierover maakten zij telkens mondeling/telefonisch afspraken met elkaar. Zij stuurden daarvoor facturen aan (de eenmanszaak van) de ander. [geïntimeerde] heeft deze facturen steeds aan ‘ [appellant] ’ gestuurd, ook na januari 2013, nadat partijen met elkaar hadden gesproken over de plannen van [appellant] om de activiteiten van zijn bedrijf uit te breiden en om [geïntimeerde] vanuit zijn woning vervoer voor dat bedrijf te laten regelen. Daarbij zijn in januari 2013 ook vaste provisieafspraken gemaakt voor de ritten die zij voortaan aan elkaar zouden gunnen.

waarover partijen het niet eens zijn

4.6

Partijen zijn het niet met elkaar eens over de vraag of [appellant] aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij zijn plan om een B.V. op te richten heeft uitgevoerd en dat [geïntimeerde] het regelen van het vervoer in opdracht van de B.V. zou verrichten.

wat het hof vindt van het bewijs

4.7

[appellant] en zijn echtgenote [naam echtgenote] hebben als getuigen verklaard dat zij bij het gesprek in januari 2013, waarbij [appellant] , [naam echtgenote] , [geïntimeerde] en de echtgenote van [geïntimeerde] aanwezig waren, hebben gezegd dat de B.V. al was opgericht en dat [geïntimeerde] voor die B.V. zou gaan werken, en dat zij toen ook hebben uitgelegd dat de beslissing om een B.V. op te richten te maken had met de verhoging van de risico’s die [appellant] liep als gevolg van uitbreiding van de activiteiten van zijn bedrijf.

4.8

[geïntimeerde] heeft dit als getuige tegengesproken: volgens hem hebben partijen in januari 2013 gesproken over het oprichten van een B.V. door [appellant] en heeft [appellant] [geïntimeerde] in overweging gegeven om ook een B.V. op te richten, maar is hem niet verteld dat [appellant] de B.V. inderdaad had opgericht.

4.9

De getuigenverklaring van [geïntimeerde] is een partij-getuigenverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, omdat [geïntimeerde] de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden op basis waarvan hij nakoming van de overeenkomsten van [appellant] heeft gevorderd. Daarom kan zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien er geen aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij zijn verklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995: ZC1688
Taams/Boudeling). Het gaat er in deze zaak dus om of er aanvullende bewijzen zijn die de verklaring van [geïntimeerde] , voor zover deze gaat over het bewijsthema, krachtig en overtuigend ondersteunen. Of dit zo is, zal het hof hieronder onderzoeken.

4.1

Het feit dat [appellant] op 7 januari 2013 een transportverzekering afsloot op naam van de eenmanszaak steunt de stelling van [geïntimeerde] niet omdat de B.V. pas de dag daarna werd opgericht.
Evenmin draagt tot het bewijs bij dat [appellant] niet heeft geprotesteerd tegen de brief van 24 juni 2013 van [geïntimeerde] aan [appellant] (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). De brief houdt een mededeling in van verrekening van het gehele saldo van de schulden van [geïntimeerde] met een deel van het saldo van diens vorderingen, zonder te specificeren om welke schulden en welke vorderingen het daarbij gaat. Omdat de daarin vermelde schulden en vorderingen deels vóór 8 januari 2013 en deels ná die datum zijn ontstaan, blijkt daaruit niet dat [geïntimeerde] vorderingen die (in de optiek van [appellant] ) in het vermogen van de B.V. vielen, heeft verrekend met schulden die [geïntimeerde] aan de eenmanszaak moest betalen, of andersom. Het uitblijven van protest tegen die brief wijst er daarom niet op dat [appellant] er na 8 januari 2013 vanuit ging dat hij nog steeds op de oude voet met [geïntimeerde] handelde, in het kader van zijn eenmanszaak.
Tegen het ontbreken van de aanduiding ‘B.V.’ op de facturen die [geïntimeerde] aan [appellant] stuurde, heeft [appellant] evenmin geprotesteerd, maar dit kan [geïntimeerde] evenmin helpen. [appellant] -Kuiperij, die zich met de administratie van de B.V. bemoeide, heeft als getuige verklaard dat zij er steeds vanuit ging dat de facturen voor de B.V. waren bedoeld en nu de namen van de B.V. en de eenmanszaak nauwelijks van elkaar afweken, mocht zij dat ook doen. Zij en [appellant] hadden gaan aanleiding om te protesteren.
Ook de factuur d.d. 21 februari 2013 (productie 12 bij conclusie van repliek) is op naam van [appellant] eenmanszaak verstuurd, maar in de tekst daarvan worden ritten uit 2012 gespecificeerd en partijen zijn het erover eens dat de ritten uit dat jaar voor rekening van de eenmanszaak kwamen (en zijn betaald of verrekend).
Dat uit productie 14 bij conclusie van repliek, een mailwisseling tussen partijen over (kennelijk) het uitblijven van betalingen, ‘feitelijk’ blijkt dat [appellant] namens zichzelf met [geïntimeerde] handelde, heeft [geïntimeerde] niet nader toegelicht en is zonder een dergelijke toelichting niet duidelijk.
In het faillissementsverslag van 11 februari 2014 (productie 16 bij memorie van antwoord) staat weliswaar dat een aantal lopende contracten van de eenmanszaak niet in de B.V. zijn ingebracht, maar dit betekent evenmin dat de opdrachten waar [geïntimeerde] zich in deze procedure op beroept op naam van [appellant] zijn gesloten. Dat die opdrachten in het verslag zijn bedoeld met ‘lopende contracten’ is niet aannemelijk.

4.11

Voor visitekaartjes, die [appellant] heeft laten drukken voor [geïntimeerde] , heeft [appellant] in een mailbericht aan [geïntimeerde] van 4 april 2013 (productie 13 bij conclusie van repliek) het KvK-nummer en de handelsnaam van zijn eenmanszaak opgegeven (dat is dezelfde handelsnaam met weglating van de letters B.V.), maar omdat later kennelijk, mogelijk omdat er iets mis was met de eerste kaartjeskaartjes, andere visitekaartjes zijn gedrukt waarop de naam van de B.V. wel stond (zie productie 9 bij conclusie van dupliek) geeft dit de verklaring van [geïntimeerde] weinig steun.
[appellant] is na de oprichting van de B.V. het briefpapier en het emailadres blijven gebruiken die door zijn eenmanszaak werden gebruikt en waarop eveneens de bedrijfsnaam zonder vermelding van de letters B.V. stond. Indien echter aan [geïntimeerde] in januari 2013 is verteld dat hij voor de inmiddels opgerichte B.V. zou komen te werken en dat voor de B.V. is gekozen om de risico’s voor [appellant] te beperken, zoals volgens de getuigenverklaringen van [appellant] en [naam echtgenote] is gebeurd, zijn het ongewijzigd gebruiken van het bestaande mailadres en briefpapier evenmin voldoende sterke aanwijzingen voor de stelling dat [appellant] , ondanks zijn wens om de risico’s, die door de ingrijpende veranderingen zouden toenemen, te beperken, met [geïntimeerde] nog op de oude voet wilde handelen en in privé verplichtingen wilde aangaan.

4.12

Gelet op het vorenstaande kan de partijverklaring van [geïntimeerde] niet worden gebruikt voor de bewijslevering omdat daarvoor in de andere bewijsmiddelen onvoldoende steun valt te vinden. Er moet worden betwijfeld of [geïntimeerde] uit de verklaringen en/of gedragingen van partijen heeft mogen opmaken dat [appellant] vanaf februari 2013 (niet voor de B.V. maar) voor de eenmanszaak handelde. Dit betekent dat [geïntimeerde] het bewijs dat hij had moeten leveren, niet heeft geleverd. Grief 4 blijkt gegrond te zijn. Gelet hierop heeft [appellant] geen belang bij afzonderlijke bespreking van de grieven 1 tot en met 3. Hetzelfde geldt voor grief 5 (welke grief overigens geen zelfstandige grondslag heeft).

4.13

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn stellingen door alle toegelaten middelen, in het bijzonder door zelf een verklaring af te leggen. Hij heeft in eerste aanleg als getuige al een verklaring afgelegd. Toch heeft hij niet toegelicht dat hij nu meer kan verklaren dan hij toen al heeft gedaan, of een andere verklaring zal afleggen. Dit maakt zijn bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd. Het hof gaat daarom niet op dat aanbod in.

de consequenties hiervan het hoger beroep

4.14

De vorderingen zijn ten onrechte bij het bestreden eindvonnis toegewezen, zodat het eindvonnis zal worden vernietigd. Het tussenvonnis van 28 januari 2015 deelt het lot van het eindvonnis.

4.15

De vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van wat [appellant] ter voldoening van het eindvonnis heeft betaald, is gegrond. In dit verband is [geïntimeerde] echter niet de wettelijke handelsrente verschuldigd, want de verplichting tot terugbetaling vloeit voort uit de vernietiging van het eindvonnis, zodat zij niet berust op een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. [geïntimeerde] zal veroordeeld worden tot vergoeding van de ‘gewone’ wettelijke rente van artikel 6:119 BW, die lager is dan de handelsrente.

4.16

[geïntimeerde] wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof hem veroordelen in de proceskosten van de beide instanties. De kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot als volgt:
- in eerste aanleg € 195,82 aan verschotten (nihil aan griffierecht, € 100 aan getuigentaxes en € 95,82 voor oproeping van een getuige) en € 2.000 voor advocaatkosten conform het liquidatietarief (5 punten à € 400),
- in hoger beroep € 718 aan verschotten (griffierecht) en € 2.086,50 voor advocaatkosten conform het liquidatietarief (1½ punt, tarief III).
De termijn van vijf dagen die [appellant] in de memorie van grieven noemt, houdt kennelijk verband met de vordering tot vergoeding van nakosten. Die vordering zal worden toegewezen, maar met een ruimere termijn dan [appellant] heeft genoemd.
De kostenveroordelingen zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.17

Het tussenvonnis van 13 augustus 2014 is gewezen na de conclusie van dupliek, zodat artikel 131 Rv hoger beroep van dit vonnis niet uitsluit. Tegen het vonnis zijn echter geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep tegen dat vonnis zal verwerpen.

5.De beslissingen

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep voor zover het tegen het tussenvonnis van 13 augustus 2014 is gericht;

vernietigt het tussenvonnis van de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Gelderland) van 28 januari 2015 en het eindvonnis van 23 september 2015 en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen wat [appellant] uit hoofde van het vernietigde eindvonnis van 23 september 2015 heeft voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 195,82 voor verschotten en op € 2.000 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 718 voor verschotten en op € 2.086,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.