ECLI:NL:GHARL:2018:8364

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.181.261

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 375261)

arrest van 18 september 2018

in de zaak van

[appellante],

Ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep wonende in [woonplaats] ,

appellante,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J.F.W. Veraar,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. Vleugel.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 januari 2016 hier over. In dit arrest is een comparitie gelast die op 4 april 2016 is gehouden.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van 4 april 2016;

- memorie van grieven(met producties 17-19);

- memorie van antwoord (met één productie);

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 12 augustus 2015. Deze feiten zijn hierna voor de leesbaarheid van dit arrest nogmaals opgenomen.

2.2

Op [datum overlijden] is [erflaatster] (verder: erflaatster) overleden. Zij is overleden met achterlating van haar beide kinderen, te weten [appellante] en haar zoon [zoon] . Zij heeft in haar testament van 27 september 2005 haar kinderen tot haar enige erfgenamen benoemd, [appellante] voor twee/derde deel van haar nalatenschap en haar zoon [zoon] voor een/derde deel. Zij heeft in dit testament geen legaten gemaakt.

2.3

Zij heeft [geïntimeerde] in haar testament van 27 september 2005 tot executeur benoemd en hem met het beheer van haar nalatenschap belast. Zij heeft verder bepaald:

“4. Vertegenwoordiging

De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak mijn erfgenamen in en buiten rechte. De executeur kan een legaat aan zichzelf afgeven en zelf als

wederpartij optreden bij de uitvoering of nakoming van een overeenkomst.

5. Loon

De executeur heeft geen recht op loon.”

2.4

[geïntimeerde] heeft zijn benoeming tot executeur aanvaard. Hij heeft een voorlopige boedelbeschrijving gemaakt die door hem is gedagtekend en ondertekend op 15 januari 2011.

2.5

Tot de nalatenschap behoort een woning ( [adres] ). Deze woning is op 11 februari 2011 verkocht en geleverd voor een koopsom van € 242.500,-. De afrekening van de notaris is in het geding gebracht als productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Uit deze afrekening blijkt dat:

op de koopsom een voorschot is ontvangen van € 7.000,-;
een bedrag van € 32.000,- in depot is gebleven bij de notaris in verband met een conservatoir beslag op de woning van [X] B.V. van € 32.000,-;
de netto-opbrengst met inachtneming van het depot € 35.973,68 bedraagt en is overgemaakt op rekeningnummer [bankrekeningnummer] ten name van de Erven [erflaatster] , zo blijkt uit de afschriften van deze bankrekening (productie 19 tab 3 bij memorie van grieven.

Op 23 maart 2011 heeft de notaris aan [X] B.V. € 8.300,- betaald en een bedrag van € 23.586,95 (het restant van het depot van € 32.000,- minus kosten notaris) overgemaakt naar rekeningnummer [bankrekeningnummer] ten name van de Erven [erflaatster] (productie 11 bij dagvaarding eerste aanleg).

De netto-opbrengst van de woning is aldus totaal € 66.560,63 (€ 7.000,- + € 35.973,68 + € 23.586,95).

2.6

De rechtbank Utrecht (kanton, locatie Amersfoort) heeft [geïntimeerde] in de beschikking van 20 november 2012 op verzoek van [appellante] en van [geïntimeerde] ontslagen als executeur.

2.7

Op 19 februari 2013 heeft de inspecteur van de belastingdienst de aanslag erfbelasting vastgesteld (productie 15 bij dagvaarding eerste aanleg). Uit deze aanslag blijkt dat het aangegeven saldo € 136.426,- bedraagt. De inspecteur is afgeweken van de aangifte en heeft het saldo van de nalatenschap bepaald op € 173.901,- en vervolgens de verkrijging van [appellante] bepaald op 2/3e daarvan ofwel € 115.934,- en aan haar een aanslag opgelegd van € 9.693,-.

2.8

[appellante] heeft op 13 december 2013 aangifte gedaan van verduistering door [geïntimeerde] . Het openbaar ministerie is niet tot vervolging overgegaan. [appellante] heeft daarover op voet van artikel 12 Sv beklag gedaan. Het is niet bekend of het ter zake van dit beklag bevoegde hof hierover al heeft beslist.

2.9

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor door [appellante] geleden schade en hem zal veroordelen aan haar € 60.000,- (primair) of een schadevergoeding die de rechtbank juist acht (subsidiair) te betalen alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.1

De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 augustus 2015 geoordeeld dat [geïntimeerde] zonder recht of toestemming zich gelden van de nalatenschap heeft toegeëigend en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en dat [appellante] daardoor een schade heeft geleden van € 19.468,25. De rechtbank heeft [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld aan [appellante] te voldoen € 19.468,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 augustus 2014 tot aan de dag van algehele voldoening en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft het meer gevorderde afgewezen.

2.11

De rechtbank heeft het door [geïntimeerde] te vergoeden bedrag berekend aan de hand van de lijst van ontvangsten en lasten die [geïntimeerde] heeft opgesteld (productie 2 bij conclusie van antwoord). De ontvangsten bedragen volgens die lijst € 90.933,45. De lasten bedragen in totaal € 90.633,05, zodat resteert € 300,40. De rechtbank heeft twee van de posten onder de lasten niet als schuld van de nalatenschap aanvaard. Dat zijn de ‘onkosten executeur’ van € 3.452,85 en ‘legaat executeur’ van € 15.715,-. Het totaal daarvan is € 19.167,85 en leidt met het restant van € 300,40 tot een schadebedrag van € 19.468,25.

3.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

[appellante] komt met vijf grieven in hoger beroep op tegen het vonnis van 12 augustus 2015 en vordert dat het hof haar vorderingen in eerste aanleg alsnog onverkort zal toewijzen. [geïntimeerde] voert verweer en concludeert dat het hof het bestreden vonnis moet bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

grief 1

3.2

Grief 1 behelst dat de rechtbank veel feiten onvermeld heeft gelaten. [appellante] mist de feiten over de overwaarde van de woning en de verkrijging volgens de erfbelasting. Deze feiten zijn opgenomen in dit arrest in de onderdelen 2.5 en 2.7. In onderdeel 2.2 is thans uitdrukkelijk onder de feiten opgenomen dat erflaatster in haar testament geen legaten heeft gemaakt. Het hof begrijpt verder dat partijen het erover eens zijn dat de broer van [appellante] de nalatenschap van zijn moeder heeft verworpen, althans daarvan afstand heeft gedaan. Hetgeen [appellante] in haar toelichting op grief 1 naar voren brengt over vorderingen of schulden van haar broer op of aan de nalatenschap is gelet op haar overige stellingen niet relevant voor de beoordeling van haar vordering. De verklaring van [geïntimeerde] op de comparitie bij het hof dat in overleg met [appellante] uit de nalatenschap een bedrag van ongeveer € 19.000 à € 20.000,- bij hem is terecht gekomen zal zo nodig in de beoordeling van de omvang van de schade worden betrokken.

grieven 2-4

3.3

Voor de beoordeling van de grieven 2-4 stelt het hof het volgende voorop. [geïntimeerde] is als gewezen executeur verplicht rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer aan [appellante] (artikel 4:151 BW) en aan haar de goederen (gelden) van de nalatenschap ter beschikking te stellen (artikel 4:150 BW). Voor zover in hoger beroep nog aan de orde, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door zich zonder toestemming van [appellante] gelden van de nalatenschap toe te eigenen althans deze niet aan haar ter beschikking te stellen. Hij moet de schade die [appellante] daardoor lijdt aan haar vergoeden. Die schade is gelijk aan het verschil tussen de gelden die hij aan haar had moeten afdragen (het saldo van de nalatenschap na betaling van alle schulden van de nalatenschap) en hetgeen zij uit de nalatenschap heeft ontvangen. Het hof gaat daarbij ervan uit dat [appellante] enig erfgename is, omdat partijen het erover eens zijn dat haar broer de nalatenschap heeft verworpen. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door haar geleden schade toewijzen. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht ook niet geven, nu zij daarbij ook geen belang heeft.

3.4

Onder de stukken van het dossier heeft het hof geen (definitieve) eindrekening en verantwoording van [geïntimeerde] aangetroffen die een nauwkeurige opgave van alle uitgaven ten laste van de nalatenschap en de redenen voor het doen van die uitgaven bevat en die afsluit met het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellante] ter beschikking zou moeten stellen. In het dossier bevinden zich wel stukken die een reconstructie van een dergelijke rekening en verantwoording mogelijk maken, te weten:

het stuk getiteld:
“De voorlopige boedelbeschrijving van wijlen mevr. [erflaatster] ”van de hand van [geïntimeerde] (productie 7 bij dagvaarding eerste aanleg);

de producties 9-11 bij dagvaarding eerste aanleg (nota van afrekening van de notaris, depotovereenkomst en afrekening depotovereenkomst);

de
“Opstelling gevorderde schadevergoeding”van de hand van [appellante] (productie 16 bij dagvaarding eerste aanleg);

het stuk getiteld:
“lasten van de boedel van wijlen mevr. [erflaatster] ”van de hand van [geïntimeerde] (productie 1 bij conclusie van antwoord);

productie 2 bij conclusie van antwoord met ontvangsten van de boedel en de lasten van de hand van [geïntimeerde] ;

het stuk getiteld:
“Verantwoording besteedde tijd en kosten ten behoeve van boedelbeheer wijlen mevrouw [erflaatster] ”van de hand van [geïntimeerde] (productie 3 bij de conclusie van antwoord);

een stuk getiteld:
“Overzicht van contante opnames en overboekingen verricht door de heer [geïntimeerde] met bankpas [nummer] ”van de hand van [appellante] (productie 18 tab 2 bij memorie van grieven);

kopieën van de rekeningafschriften van bankrekening [bankrekeningnummer] ten name van (de erven) [erflaatster] van 13 januari 2010 tot en met 28 november 2012 (productie 19 tab 3 bij memorie van grieven).

3.5

De grieven 2, 3 en 4 komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte voor het bepalen van de schade niet is uitgegaan van de
“Opstelling gevorderde schadevergoeding (éx aequo et bono’ ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’)”die [appellante] heeft gemaakt in productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg. Deze grieven slagen in zoverre. De rechter dient ingevolge artikel 24 Rv de zaak te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen [appellante] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het hof zal anders dan de rechtbank bij de beoordeling van de schade en de begroting daarvan productie 16 van [appellante] en de daarin opgenomen stellingen als uitgangspunt nemen en daarbij acht slaan op het verweer van [geïntimeerde] en de overige hiervoor in 3.4 opgesomde stukken.

Productie 16 luidt als volgt:

“Opstelling gevorderde schadevergoeding

(‘ex aequo et bono’ ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ )

Batig saldo c.q. vermogen volgens voorlopige opgave van gedaagde d.d. 15

januari 2011 = € 93.679,10,-- (zie productie 7 ), te weten:

Baten ad € 284.866,24

Lasten ad € 191.187,14

Blijft: € 93.679,10

Waarop in mindering

De schuld aan uitvaartkosten zie productie 7 pagina 5 ad € 4.200,00

En de schuld uit hoofde van een schikking ad € 8.300,-- uit het depot voldaan

aan [X] niet opgenomen onder de lasten.

Zodat er aan lasten/schulden wordt erkend een bedrag: € 203.687,14

Zodat resteert aan batig saldo: € 81.179,10

Welk vermogen geheel aan eiseres toekomt in verband met de verwerping van

deze nalatenschap door haar broer.

Daadwerkelijk uitgekeerd aan eiseres en door haar ontvangen:

(zie productie 7 pagina 2 onder e opstelling executeur — testamentair)

de uitkering i.v.m. woninginbraak ad € 10.500,00 (zie productie 7, pagina 3

onder g.)

c [En in de periode tussen 12—03 - 2010 tot en met 18-03-2010 € 3.300,-- (zie

productie 7, pagina 4) bij wijze van voorschot ontvangen maar reeds opgevoerd

als een last in opstelling en dus reeds verdisconteerd in het saldo.]

En op 09 - 02 - 2011 € 20.000,-- ( zie productie 12, nummer H)

waarvan zij direct op zijn verzoek aan gedaagde € 10.000,-- ter beschikking

heeft gesteld om diverse kosten van de afwikkeling te kunnen betalen.

Zodat eiseres heeft ontvangen in totaal: € 20.500,00

Zodat eiseres nog had te verwachten per 01-01-2012: € 60.679,10

Wettelijke rente over € 60.679,10 m.i.v. datum 01-01-2012;

Buitengerechtelijke kosten volgens rapport Voorwerk II € 1.500,--;”

3.6

[appellante] neemt in haar opstelling de bedragen die [geïntimeerde] heeft opgenomen in zijn voorlopige boedelbeschrijving tot uitgangspunt. Dat zal het hof ook doen, maar met de volgende in 3.7 en 3.8 te vermelden wijzigingen.

3.7

Het hof zal eerst de baten/goederen van de nalatenschap en de tegeldemaking daarvan bezien.

Het totaal van de baten is € 284.866,24.

Hiervan zijn al uitgekeerd aan [appellante] de onder e. op de voorlopige boedelbeschrijving vermelde uitkeringen levensverzekering Centraal Beheer ten bedrage van € 2.828,42 en € 4.665,- (in totaal € 7.493,42) en de onder g. vermelde uitkering Allianz Verzekeringen van € 10.500,-, zodat blijft € 266.872,82.

Het hof verwerkt in de voorlopige boedelbeschrijving de verkoop van de woning. Onder de baten wordt in plaats van het onder a vermelde bedrag van € 242.500,- opgenomen de totale netto-opbrengst van de woning van € 66.560,63 (onderdeel 5.2).

Het totaal van de baten wordt dan: € 266.872,82 - € 242.500,- + € 66.560,63 =
€ 90.933,45.

3.8

Vervolgens moet worden bepaald welke schulden van de nalatenschap zijn betaald. In de voorlopige boedelbeschrijving is een bedrag van € 191.187,14 aan schulden opgenomen.

De hypothecaire geldlening die in de voorlopige boedelbeschrijving is opgenomen voor een bedrag van (€ 165.525,78 + € 814,- =) € 166.339,78, kan uit dit totaal worden geschrapt wegens de verdiscontering in de netto-opbrengst van de woning. Bij de schulden wordt geen rekening gehouden met de betalingen van € 1.000,- respectievelijk € 3.300,- aan [appellante] . Met inachtneming van dit alles bedragen de schulden € 20.547,36 (€ 191.187,14 – € 166.339,78 – € 1.000 – € 3.300).

De schuld aan [X] B.V. van € 8.300,- is al verdisconteerd in de netto-opbrengst van de woning (onderdeel 2.5), zodat deze niet alsnog bij de schulden hoeft te worden opgenomen.

Onder de schulden moeten verder de uitvaartkosten van € 4.200,- worden opgenomen.

Tussen partijen is in geschil of er nog andere schulden zijn die ten laste van de nalatenschap dienen te komen. [geïntimeerde] voert in het stuk getiteld:
“lasten van de boedel van wijlen mevr. [erflaatster] ”(productie 1 bij conclusie van antwoord) nog schulden op tot een totaal van

€ 41. 065,20. [appellante] betwist dat dit schulden van de nalatenschap zijn. Zij wijst in het bijzonder op bedragen van € 3.200,- met vermelding
“AAB”(opgenomen in de voorlopige boedelbeschrijving van [geïntimeerde] ) en € 17.000,- met vermelding
“H&P”(niet opgenomen in de voorlopige boedelbeschrijving van [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] verklaart dat dit bedragen zijn waarvoor hij via zijn zakelijke bedrijven werkzaamheden heeft verricht voor de boedel. Het hof laat al deze schulden buiten beschouwing. [geïntimeerde] heeft zich niet verantwoord voor deze uitgaven, terwijl hij daartoe als (gewezen) executeur wel verplicht was. De gevolgen van dat nalaten moeten voor zijn rekening blijven. Verder is niet gebleken dat [geïntimeerde] of zijn bedrijven een recht konden gelden op vergoeding voor werkzaamheden voor de boedel en op welke wijze die vergoedingen zijn berekend of tot stand gekomen. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen erflaatster onder 5 in haar testament heeft bepaald:
“De executeur heeft geen recht op loon”.

Blijven over de kosten die [geïntimeerde] stelt als executeur te hebben gemaakt ten bedrage van € 3.452,85 en het ‘legaat executeur’ van € 15.715,-. Omdat aan [geïntimeerde] geen legaat is gemaakt kan hij uit dien hoofde geen aanspraak maken op de betaling van een bedrag in geld. Het bedrag aan onkosten van € 3.452,85 is niet nader onderbouwd. Het hof oordeelt aannemelijk dat [geïntimeerde] bij de uitoefening van zijn functie van executeur in redelijkheid wel kosten zal hebben gemaakt die nodig zijn voor een goede afwikkeling van de nalatenschap. Dat hij die kosten uit eigen zak heeft voldaan en dus recht heeft op vergoeding daarvan is gesteld noch gebleken, zodat er geen aanleiding is deze kosten alsnog onder de schulden van de nalatenschap op te nemen.

Al met al bedraagt het totaal van de schulden dan
€ 21.547,36 (€ 20.547,36 + € 4.200,- - € 3.200,-).

3.9

Het hof begroot aldus het bedrag dat na vereffening van de nalatenschap resteert op het verschil tussen
€ 90.933,45 (3.7 onder d) en
€ 21.547,36(3.8 onder f). Dat verschil is:
€ 69.386,09.Dit is het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellante] ter beschikking had moeten stellen.

3.1

Voor de begroting van de schade komen daarop nog in mindering de bedragen die [appellante] al heeft gehad, voor zover nog niet verdisconteerd in de schulden (zie onderdeel 3.8 onder a). Niet is in geschil dat [appellante] van [geïntimeerde] al € 20.000,- heeft ontvangen . Dat betekent dat [geïntimeerde] aan [appellante] nog
€ 49.386,09moet betalen.

3.11

[appellante] stelt dat zij aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 20.000,- een gedeelte van € 17.000,- heeft teruggegeven en biedt daarvan bewijs aan. Ook als zij erin slaagt deze stelling, die door [geïntimeerde] wordt betwist, te bewijzen, kan zij dit bedrag niet als vergoeding van schade van [geïntimeerde] terugvorderen. Als er al een verplichting tot terugbetaling is, berust die immers niet op de door haar aan [geïntimeerde] in deze procedure verweten onrechtmatige gedragingen. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.

grief 5

3.12

Het hof zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. [appellante] heeft deze kosten niet nader gespecificeerd. De kosten die [appellante] heeft gemaakt in de procedure bij de kantonrechter naar aanleiding van haar verzoek tot ontslag van [geïntimeerde] als executeur zijn niet aan te merken als buitengerechtelijke incassokosten in het onderhavige geding. Grief 5 faalt.

Slotsom

3.13

De grieven 1-4 slagen in zoverre dat het hof de begroting van de schade opnieuw heeft beoordeeld en die schade anders dan de rechtbank begroot op
€ 49.386,09. Grief 5 faalt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [appellante] met inachtneming van het vorenstaande alsnog toewijzen als volgt. Het hof zal [geïntimeerde] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt onderdeel 5.1 van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 12 augustus 2015;

doet opnieuw recht en veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te voldoen
€ 49.386,09vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 augustus 2014 tot aan de dag van volledige voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt dit vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 311,- en € 96,16 voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief IV);

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en T. ter Brugge en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.