ECLI:NL:GHARL:2018:8160

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001227-13

Uitspraak d.d.: 12 september 2018

TEGENSPRAAK

Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 mei 2012 met parketnummer 07-996512-10 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1945,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 8 augustus 2018 en 12 september 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat verdachte van de feiten 1 primair, 2 primair en 3 primair wordt vrijgesproken en dat wegens de feiten 1 subsidiair, 2 subsidiair en 3 subsidiair toepassing wordt gegeven aan het in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht bepaalde. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,
mr. G.M. Boezelman, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad heeft verdachte wegens de feiten 1 primair, 2 primair en 3 primair veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren, subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1. primair:
[medeverdachte 1] op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 augustus 2008 tot en met 11 mei 2010 in de gemeente(n) [gemeente 1] en/of [gemeente 2] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangifte(n)

voor de vennootschapsbelasting over 2006 en/of 2007 en/of 2008 ten name van [bedrijf 1] , en/of
voor de Inkomstenbelasting / Premie Volksverzekeringen over 2007 en/of 2008 ten name van [naam 2] , en/of
voor de Inkomstenbelasting / Premie Volksverzekeringen over 2008 ten name van [naam 3] , en/of
voor de Inkomstenbelasting / Premie Volksverzekeringen over 2008 ten name van [naam 4] ,

(telkens) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan en/of heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en) bij de Inspecteur der belastingen / de Belastingdienst, terwijl dat feit/die feiten er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid en/of onvolledigheid hierin bestaan, dat in genoemd(e) (elektronische) aangiftebiljet(ten)

met betrekking tot [bedrijf 1] (telkens) een te laag bedrag aan winst uit onderneming, althans een te laag bedrag aan vennootschapsbelasting en/of te lage omzet(ten), althans een te laag belastbaar bedrag was vermeld / opgegeven / aangegeven, en/of
met betrekking tot [naam 2] en/of [naam 3] en/of [naam 4] (telkens) een te laag bedrag aan winst uit onderneming, althans een te laag bedrag aan belasting en/of een te laag belastbaar inkomen, was vermeld / opgegeven / aangegeven,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan vorenstaande verboden gedraging(en);

1. subsidiair:

[bedrijf 1] en/of [naam 2] en/of [naam 3] en/of [naam 4] op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 augustus 2008 tot en met 11 mei 2010 in de gemeente(n) [gemeente 1] en/of [gemeente 2] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)n(en), meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangifte(n)

voor de vennootschapsbelasting over 2006 en/of 2007 en/of 2008 ten name van [bedrijf 1] , en/of
voor de Inkomstenbelasting / Premie Volksverzekeringen over 2007 en/of 2008 ten name van [naam 2] , en/of
voor de Inkomstenbelasting / Premie Volksverzekeringen over 2008 ten name van [naam 3] , en/of
voor de Inkomstenbelasting / Premie Volksverzekeringen over 2008 ten name van [naam 4] ,

hebbende die onjuistheid en/of onvolledigheid hierin bestaan, dat in genoemd(e) (elektronische) aangiftebiljet(ten)

met betrekking tot [bedrijf 1] (telkens) een te laag bedrag aan winst uit onderneming, althans een te laag bedrag aan vennootschapsbelasting en/of te lage omzet(ten), althans een te laag belastbaar bedrag was vermeld / opgegeven / aangegeven, en/of
met betrekking tot [naam 2] en/of [naam 3] en/of [naam 4] (telkens) een te laag bedrag aan winst uit onderneming, althans een te laag bedrag aan belasting en/of een te laag belastbaar inkomen, was vermeld / opgegeven / aangegeven,

tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven [medeverdachte 1] , op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 maart 2006 tot en met 12 april 2010 in de gemeente(n) [gemeente 3] en/of [gemeente 4] en/of [gemeente 5] en/of [gemeente 6] en/of [gemeente 7] en/of [gemeente 1] en/of [gemeente 2] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft en/of (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest door

het zodanig aanpassen en/of het doen aanpassen van het (kassa)systeem en/of (computer)programma ( [programma 1] ) en/of een kassaconfiguratie ( [programma 2] ), dat binnen en/of met behulp van dit systeem en/of programma het(de) journaal(gegevens) en/of (de) gegevens van (volledige) kassabonnen uit de kassabestanden kunnen/konden worden verwijderd en/of gemanipuleerd en/of omzet afgeroomd kan/kon worden,

en/of

(een) (potentiële) afnemer(s) van het (kassa)systeem en/of (computer)programma ( [programma 1] ) en/of een kassaconfiguratie ( [programma 2] ), (als (ver)koopargument) wijzen op de aanwezigheid van de zogenaamde afroom- en/of verborgen retour module en/of demofunctie en/of trainingsstand en/of van de mogelijkheid tot het verwijderen van (de) gegevens van (volledige) kassabonnen uit de kassabestanden en/of het afromen van de omzet en/of het manipuleren van kassabestanden,

en/of

het op verzoek van (een) (potentiële) afnemer(s) van het (kassa)systeem en/of (computer)programma ( [programma 1] ) en/of een kassaconfiguratie ( [programma 2] ), de mogelijkheid tot het verwijderen van het(de) journaal(gegevens) en/of (de) gegevens van (volledige) kassabonnen uit de kassabestanden en/of het afromen van de omzet en/of het manipuleren van kassabestanden aangeven en/of kenbaar maken,

en/of

het leveren van de mogelijkheid en/of het kenbaar maken van de mogelijkheid binnen het (kassa)systeem en/of (computer)programma ( [programma 1] ) en/of een kassaconfiguratie ( [programma 2] ), om middels een/de (verborgen) optie het(de) journaal(gegevens) en/of (de) gegevens van (volledige) kassabonnen uit de kassabestanden te verwijderen en/of het afromen van de omzet en/of het manipuleren van kassabestanden,

en/of

het onderhouden van en/of het verlenen van service en/of hulp (helpdesk) en/of het verstrekken van informatie en/of geven van training en/of opleiding ten behoeve van en/of bij het gebruik van het (kassa)systeem en/of (computer)programma ( [programma 1] ) en/of een kassaconfiguratie ( [programma 2] ) en/of het verwijderen van het(de) journaal(gegevens) en/of (de) gegevens van (volledige) kassabonnen uit de kassabestanden en/of het afromen van omzet en/of het manipuleren van kassabestanden,

2
primair:
[medeverdachte 1] op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 maart 2006 tot en met 12 april 2010, in de gemeente(n) [gemeente 3] en/of [gemeente 4] en/of [gemeente 1] en/of [gemeente 5] en/of [gemeente 6] en/of [gemeente 7] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met

[bedrijf 2] en/of
[bedrijf 3] en/of
[bedrijf 4] en/of
eenmanszaak [bedrijf 5] en/of [naam 2] en/of
[bedrijf 6] . en/of
[bedrijf 7] en/of
[bedrijf 8]

en/of een of meer andere(e) (rechts)perso(o)n(en), meermalen, althans eenmaal, welke rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), ingevolge de Belastingwet verplicht was/waren tot

het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft/hebben gevoerd en/of doen voeren, en/of

het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of andere (primaire) gegevensdragers, (telkens) opzettelijk deze niet (volledig) heeft/hebben bewaard en/of doen bewaren,

immers heeft/hebben zij, verdachte en/of genoemde rechtsperso(o)n(en) en/of (een) natuurlijk(e) perso(o)n(en), en/of haar mededader(s) toen en daar (telkens) opzettelijk

onjuiste en/of onvolledige (te lage) (afgeroomde) omzetgegevens en/of verkoopgegevens in de administratie van genoemde rechtsperso(o)n(en) opgenomen, en/of geboekt en/of doen boeken en/of doen opnemen, en/of
omzetgegevens en/of contante betalingen en/of leveranties aan klanten en/of (digitale) gegevens van (een) kassabon(nen) uit het [programma 2] (kassa)systeem, althans een digitaal (kassa)systeem, verwijderd en/of gewist, en/of
(andere) (digitale) gegevens verwijderd en/of vernietigd, en/of
(andere) administratieve bescheiden (waaronder (een) x-afslag(en) en/of (een) kassabon(nen) en/of elektronische kassagegevens), en/of ander(e) gegeven(s) niet bewaard en/of verwijderd en/of vernietigd, althans buiten de boekhouding gehouden, en/of
(andere) administratie bescheiden, (waaronder (kassa)bonnen en/of (klad-) kasboeken en/of aantekening(en)) en/of andere gegevens, niet bewaard, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,

2 subsidiair:

[bedrijf 2] en/of
[bedrijf 3] en/of
[bedrijf 4] en/of
eenmanszaak [bedrijf 5] en/of [naam 2] en/of
[bedrijf 6] . en/of
[bedrijf 7] en/of
[bedrijf 8]

het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of andere (primaire) gegevensdragers, (telkens) opzettelijk deze niet (volledig) heeft/hebben bewaard en/of doen bewaren,

immers heeft/hebben genoemde (rechts)perso(o)n(en) en/of haar mededader(s) toen en daar (telkens) opzettelijk

onjuiste en/of onvolledige (te lage) (afgeroomde) omzetgegevens en/of verkoopgegevens in de administratie van genoemde rechtsperso(o)n(en) opgenomen en/of geboekt en/of doen boeken en/of doen opnemen, en/of
omzetgegevens en/of contante betalingen en/of leveranties aan klanten en/of (digitale) gegevens van (een) kassabon(nen) uit het [programma 2] (kassa)systeem, althans een digitaal (kassa)systeem, verwijderd en/of gewist, en/of
(andere) (digitale) gegevens verwijderd en/of vernietigd, en/of
(andere) administratieve bescheiden (waaronder (een) x-afslag(en) en/of (een) kassabon(nen) en/of elektronische kassagegevens), en/of ander(e) gegeven(s) niet bewaard en/of verwijderd en/of vernietigd, althans buiten de boekhouding gehouden, en/of
(andere) administratie bescheiden, (waaronder (kassa)bonnen en/of (klad-) kasboeken en/of aantekening(en)) en/of andere gegevens, niet bewaard,

terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,

tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven [medeverdachte 1] , op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 maart 2006 tot en met 12 april 2010 in de gemeente(n) [gemeente 3] en/of [gemeente 4] en/of [gemeente 5] en/of [gemeente 6] en/of [gemeente 7] en/of [gemeente 1] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft en/of (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest door

en/of

3 primair:
[medeverdachte 1] op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 maart 2006 tot en met 12 april 2010, in de gemeente(n) [gemeente 3] en/of [gemeente 4] en/of [gemeente 1] en/of [gemeente 5] en/of [gemeente 6] en/of [gemeente 7] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijk(e) perso(o)n(en), meermalen, althans eenmaal, (telkens) geschriften die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen opzettelijk valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft doen opmaken en/of doen vervalsen, hebbende [medeverdachte 1] en/of haar mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk in de bedrijfsadministratie(s) van

[bedrijf 2] en/of
[bedrijf 3] en/of
[bedrijf 4] en/of
eenmanszaak [bedrijf 5] en/of [naam 2] en/of
[bedrijf 6] . en/of
[bedrijf 7] en/of
[bedrijf 8]

zijnde (telkens) een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen, valse en/of vervalste (onjuiste en/of onvolledige) omzetgegevens en/of verkoopgegevens opgenomen en/of geboekt en/of verwerkt en/of doen opnemen en/of doen boeken en/of doen verwerken, zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die (samenstel van) geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door ander(en) te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan vorenstaande verboden gedraging(en);

3 subsidiair:

[bedrijf 2] en/of
[bedrijf 3] en/of
[bedrijf 4] en/of
eenmanszaak [bedrijf 5] en/of [naam 2] en/of
[bedrijf 6] . en/of
[bedrijf 7] en/of
[bedrijf 8]

op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 maart 2006 tot en met 12 april 2010, in de gemeente(n) [gemeente 4] en/of [gemeente 1] en/of [gemeente 5] en/of [gemeente 6] en/of [gemeente 7] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)n(en), meermalen, althans eenmaal, (telkens) geschriften die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen opzettelijk valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft/hebben doen opmaken en/of doen vervalsen, hebbende genoemde rechtsperso(o)n(en) en/of haar/hun mededader(s)toen daar (telkens) opzettelijk in de bedrijfsadministratie(s) van

[bedrijf 2] en/of
[bedrijf 3] en/of
[bedrijf 4] en/of
eenmanszaak [bedrijf 5] en/of [naam 2] en/of
[bedrijf 6] . en/of
[bedrijf 7] en/of
[bedrijf 8]

tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven [medeverdachte 1] op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 maart 2006 tot en met 12 april 2010 in de gemeente(n) [gemeente 3] en/of [gemeente 4] en/of [gemeente 5] en/of [gemeente 6] en/of [gemeente 7] en/of [gemeente 1] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft en/of (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest door

en/of

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft [medeverdachte 1] bij arrest van 12 september 2018 vrijgesproken van alle feiten waarvan in deze zaak aan verdachte – zakelijk weergegeven – is ten laste gelegd dat hij aan die gedragingen telkens feitelijk leiding heeft gegeven. Hetgeen het hof in die zaak heeft overwogen geldt ook voor hetgeen aan [medeverdachte 1] wordt verweten in de zaak van verdachte. De motivering van die vrijspraak luidt als volgt:

“Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de onder 1 primair, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde feiten, nu op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van de daarvoor vereiste mate van nauwe en bewuste samenwerking met de in de verschillende onderdelen van de primair ten laste gelegde genoemde (rechts)personen. Verdachte zal daarom worden vrijgesproken van hetgeen onder 1 primair, 2 primair en 3 primair is ten laste gelegd.

In het dossier wordt door verschillende betrokkenen op verschillende manieren gesproken over de functionaliteit in het door [medeverdachte 1] geleverde kassasysteem [programma 2]^[1](hierna: het systeem) waarmee met behulp van niet in de handleiding vermelde handelingen retourboekingen kunnen worden voorzien van een specifieke typeaanduiding. Benamingen die door verschillende betrokkenen voor deze functie onder meer worden gebruikt zijn: demofunctie, trainingsfunctie, afroommodule of zwartboekmodule. Vast staat dat met al deze aanduidingen wordt gedoeld op de mogelijkheid om retourboekingen in het systeem te verbergen; de zogenaamde ‘verborgen retourboek functionaliteit’ of ‘verborgen retourfunctie’. Het effect van deze functionaliteit is dat de daarin ondergebrachte kassa-aanslagen niet zichtbaar worden op de dag-, week of maandstaten, die de basis vormen van de administratieve en fiscale afhandeling van het kassaverkeer. Aldus ontstaat de mogelijkheid omzet aan het oog van de fiscus te onttrekken.

Het hof begrijpt, mede aan de hand van het ‘Broncode-onderzoek aan kassasysteem [programma 2] ’ d.d. 7 oktober 2010 door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI)^[2]en ook gelet op hetgeen over dit systeem door de verschillende betrokkenen is verklaard alsmede gelet op hetgeen hierover op de terechtzitting van het hof van 8 augustus 2018 is gezien en gehoord, dat de ‘verborgen retourboek’-functionaliteit in het systeem
– zakelijk weergegeven – als volgt werkt.

De activering van de module.

Het systeem werd standaard geleverd met een module die de mogelijkheid bood om retourboekingen (zowel de boeking als de retourboeking) op kassa-afslagen te verbergen. Vanaf eind 2005 werd het systeem zo geleverd dat de koper van die module in het standaard afgeleverde systeem niet zonder meer gebruik kon maken. Om wel van die module gebruik te kunnen maken, diende een medewerker van [medeverdachte 1] eenmalig in het bestand “reg.ini” (-een configuratiebestand met daarin verschillende instellingen voor het bij het kassasysteem behorende programma-) onder een regel “[OPTIES]” de regel “DEMO=1” toe te voegen. De medewerker van [medeverdachte 1] ging daar pas toe over als de klant uitdrukkelijk om de door de module geboden functionaliteit vroeg.

In het databasebestand “Journaal.db” werden onder meer alle in het systeem aangemaakte bonnen en retourbonnen opgeslagen. Dit betreft zowel de normale bonnen (die worden opgeslagen met de typeaanduiding ‘BON’), als normale retourbonnen (die werden opgeslagen met de typeaanduiding ‘BONRT’). Ook de zogenoemde ‘verborgen retourbonnen’ werden daar opgeslagen, en wel met de typeaanduiding ‘BONRV’). Voor het aanmaken van dit type bonnen is vereist dat de ‘verborgen retourfunctie’ actief is.

Hetgebruik
van de functionaliteit

Door op het venster “Kassa opties” viermaal op het scherm te klikken tussen de Clr-knop en de OK-knop werd een knop in beeld gebracht waarmee de functionaliteit van het boeken van een verborgen retour kon worden ingeschakeld. Wanneer na het inschakelen van de ‘verborgen retourboek functionaliteit’ een bon door middel van de knop “retour” werd teruggeboekt, werd zowel de oorspronkelijke terug te boeken bon als de door het systeem gemaakte (verborgen) retourbon voorzien van de typeaanduiding “BONRV”. Voor elke bon die men (al dan niet verborgen) retour wenste te boeken, moest na het selecteren van die bon de knop retour worden ingetoetst.

Heteffect
van het gebruik van de functionaliteit

Door geprogrammeerde uitzonderingsregels werd omzet die met de ‘verborgen retourfunctie’ was teruggeboekt niet opgeslagen in de databasebestanden ‘OmzetRetour.DB’ en ‘Transacties.DB’.

Bonnen en retourbonnen van het type “BONRV” werden evenmin zichtbaar op de dagrapporten (Z-afslagen) die de gebruiker van het systeem geautomatiseerd vanuit het systeem opmaakte en die in beginsel de basis vormen van de verantwoording van de omzet aan de fiscus. Hierdoor bestond de mogelijkheid om met gebruikmaking van de ‘verborgen retourboek functionaliteit’ een onjuiste – want te lage – opgave van de omzet te doen aan de fiscus.

Dat de laatstbedoelde bonnen van het type “BONRV” mogelijk wel in de databasebestanden genaamd “journaal.db” waren terug te vinden maakt dit niet anders. Het bestand genaamd “journaal.db” werd immers niet aan de belastingdienst verstrekt wanneer men opgave voor de omzetbelasting deed.

De verdediging heeft erop gewezen dat de functionaliteit aanvankelijk is ontworpen om medewerkers van [medeverdachte 1] in staat te stellen de apparatuur bij installatie- en onderhoudswerkzaamheden te testen, zonder dat de resultaten van de test de gebruiker administratief in de weg zouden zitten. Op signalen, dat de functionaliteit voor minder onschuldige doeleinden werd aangewend, heeft [medeverdachte 1] alert gereageerd door haar medewerkers op het ongeoorloofde daarvan te wijzen. Dat zou in het bijzonder het geval geweest na het aan het aan het licht komen van de zogeheten ‘DUDOK’-affaire. Het beleid was om afscheid te nemen van klanten die zich hieraan bezondigden, en zich geleidelijk terug te trekken uit in dit opzicht gevoelige branches als de horeca en coffeeshops.

Verder zou de functie van belang zijn om klanten in staat te stellen nieuw personeel op te leiden in het gebruik van het kassa-systeem, zonder dat de administratie daardoor vervuild raakte.

Het hof merkt naar aanleiding hiervan op dat uit het dossier voor wat betreft het ontstaan van het ter beoordeling voorliggende ontwerp van de module wel verschillende lezingen worden gegeven. Het blijkt wel redelijk eenduidig dat de oorspronkelijke functie aanwezig was om de apparatuur te testen maar ook dat er signalen waren dat de functie door klanten werd gebruikt om omzet buiten de boeken te houden. In een later stadium rond 2005 is de functie herontworpen. Uit de verschillende getuigenverklaringen en met name van die van de ontwerpers van het systeem komt naar voren dat de functie verder is verborgen. De redenen daarvoor zijn niet duidelijk gebleken maar indien er werd gehandeld om te voorkomen dat de functie voor doeleinden als belastingontduiking zou worden gebruikt had het naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen de hele functie te verwijderen, zoals ook in een later stadium is gebeurd blijkens de mededeling ter zitting van de huidige bestuurder van [medeverdachte 1] Dat er op het moment dat de module werd aangepast al sprake van was dat [medeverdachte 1] zich terug wilde trekken uit de horeca en coffeeshopbranche is niet gebleken.

Het hof acht voorts niet aannemelijk dat de functie voor opleidingsdoelen van belang is.

Het is immers wonderlijk en onpraktisch dat deze ten behoeve van de klant ingebouwde functionaliteit niet is opgenomen in de uitgebreide handleiding van het systeem. Daar komt bij dat het erg onpraktisch en inefficiënt is om een dergelijke toepassing zodanig te bouwen, dat voor iedere trainingshandeling telkens een groot aantal niet voor de hand liggende handelingen moet worden verricht.

Voor de beoordeling van de vraag of de B.V. medeplichtig was zal het hof evenwel hierna overwegen welke vast te stellen elementen daarvoor doorslaggevend zijn en in dat licht behoeft hetgeen de verdediging aanvoert geen verdere bespreking.

Tenaanzien
van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde:

Voor een veroordeling wegens medeplichtigheid aan – kort gezegd – belastingfraude door (1) [bedrijf 1] en/of (2) [naam 2] en/of (3) [naam 3] en/of (4) [naam 4] is op zichzelf genomen niet voldoende dat door dezen voor hun administratie en dus bij hun respectievelijke aangiften voor vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting gebruik is gemaakt van gegevens, die zijn gegenereerd door het door [medeverdachte 1] geleverde kassasysteem [programma 2] .

Naast het gebruik van de gegevens uit dit systeem met crimineel oogmerk door derden moet immers op grond van wettige bewijsmiddelen kunnen worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] daarmee bekend was en tot of bij het plegen van die misdrijven – kort gezegd – opzettelijk behulpzaam is geweest door het verrichten van een of meer van de in de tenlastelegging opgesomde handelingen. Ook moet komen vast te staan dat dit in de tenlastegelegde periode, te weten in de periode van 1 maart 2006 tot en met 12 april 2010, gebeurde.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld wanneer het systeem aan [bedrijf 1] , [naam 2] , [naam 3] en/of [naam 4] is verkocht. Evenmin blijkt uit het dossier welke medewerker(s) van [medeverdachte 1] bij die verkoop was/waren betrokken. Ten slotte kan niet worden vastgesteld welke informatie over de werking van het systeem bij gelegenheid van de verkoop is verstrekt. Wel vloeit uit het dossier voort dat de ten laste gelegde handelingen waardoor gelegenheid, middelen en/of inlichtingen zijn verschaft en die zijn omschreven in de alinea’s achtereenvolgens beginnende met de woorden: “
het zodanig aanpassen”, “
(een) (potentiële) afnemer(s) van het (kassa)systeem” en “
het leveren van de mogelijkheid” alle hebben plaatsgevonden vóór de ten laste genoemde periode. Voor de handeling(en) waardoor gelegenheid, middelen en/of inlichtingen is/zijn verschaft en die is/zijn omschreven in de alinea beginnende met de woorden: “
het op verzoek van (een) (potentiële) afnemer(s)” is geen enkel bewijs te vinden in het dossier.

Ten aanzien van de handeling(en) waardoor gelegenheid, middelen en/of inlichtingen is/zijn verschaft en die is/zijn omschreven in de alinea beginnende met de woorden: “
het onderhouden van en/of het verlenen van service” komt op grond van de inhoud van het dossier vast te staan dat onderhoud en serviceverlening plaatsvond op grond van daaromtrent met [medeverdachte 1] gesloten overeenkomsten. Dat was weliswaar ook in de tenlastegelegde periode, maar daaruit volgt nog niet dat daarmee opzettelijk een concrete bijdrage werd geleverd aan het ten laste gelegde.

Gelet op het voorgaande moet [medeverdachte 1] worden vrijgesproken van hetgeen onder 1 subsidiair is ten laste gelegd nu hiervoor geen bewijsmiddelen voorhanden zijn.

Tenaanzien
van het onder 2 subsidiair en onder 3 subsidiair tenlastegelegde:

Voor een veroordeling wegens medeplichtigheid aan – kort gezegd – de onder 2 subsidiair ten laste gelegde fiscale delicten door derden en/of de onder 3 subsidiair ten laste gelegde door deze rechtspersonen gepleegde valsheid in geschrift is niet voldoende dat door hen voor hun administratie en dus ook ten behoeve van de in de tenlastelegging genoemde fiscale plichten gebruik werd gemaakt van de door [medeverdachte 1] geleverde kassasysteem [programma 2] gegenereerde gegevens. Het enkele gebruik van die gegevens door respectievelijk [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en/of [naam 2] , [bedrijf 6] ., [bedrijf 7] en/of [bedrijf 8] zegt niets over mogelijke strafbare betrokkenheid van [medeverdachte 1] daarbij.

Naast het gebruik van gegevens uit dit systeem moet immers eveneens op grond van wettige bewijsmiddelen kunnen worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] tot of bij het plegen van die misdrijven, al dan niet tezamen met (een) ander(en) in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft en/of (telkens) opzettelijke behulpzaam is geweest door – kort gezegd – het verrichten van een of meer van de in de tenlastelegging opgesomde handelingen. Tevens moet op grond van wettige bewijsmiddelen komen vast te staan dat dit in de tenlastegelegde periode, te weten in de periode van 1 maart 2006 tot en met 12 april 2010, gebeurde.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld wanneer het systeem aan [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en/of [naam 2] , en/of aan [bedrijf 6] . is verkocht. Evenmin blijkt uit het dossier welke medewerker(s) van [medeverdachte 1] bij die verkoop was/waren betrokken. Ten slotte kan niet worden vastgesteld welke informatie over de werking van het systeem bij gelegenheid van de verkoop dan wel op enig ander moment is verstrekt.

Ten aanzien van [bedrijf 8] . heeft de advocaat-generaal in zijn requisitoir^[3]zelfs aangegeven dat onderzoek van de FIOD heeft uitgewezen dat in dit restaurant geen gebruik werd gemaakt van het systeem van [medeverdachte 1]

Ten aanzien van [bedrijf 7] zijn in het dossier concrete aanwijzingen te vinden voor betrokkenheid van personeel van [medeverdachte 1] , te weten [naam 1] , bij het (opnieuw) in december 2009 aanzetten van de verborgen retourboekfunctie^[4]en ook voor de omstandigheid dat daarbij informatie is verstrekt over de werking van de retourboek functie. Weliswaar staat daarmee vast dat het gaat om een handelen van iemand die werkzaam is bij [medeverdachte 1] en die handelt uit hoofde van zijn dienstbetrekking, echter kan ten aanzien van deze feitelijkheid op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet worden vastgesteld of [medeverdachte 1] deze handelwijze van [naam 1] gedoogde, of dat [naam 1] hiermee zijn boekje te buiten ging. Het dossier bevat ook contra-indicaties voor de vraag of dit handelen door [medeverdachte 1] (althans in
dieperiode) werd aanvaard. Diverse werknemers hebben verklaard dat [medeverdachte 3] nadrukkelijk heeft uitgedragen dat medewerkers geen informatie over deze functie aan de klanten mochten verstrekken op straffe van ontslag. Tevens blijkt uit een weergave van een telefoongesprek dat [medeverdachte 3] op 15 oktober 2009 voert^[5]dat zij onomwonden zegt dat – zakelijk weergegeven – degene die stelt namens [medeverdachte 1] ‘de belastingknoppen bij klanten te installeren’ ontslag riskeert en dat [medeverdachte 1] zich hier uitdrukkelijk van distantieert. In genoemde periode was [verdachte] bovendien nauwelijks actief en was de leiding in handen van [medeverdachte 3] . Dit specifieke handelen van [naam 1] kan daarom niet aan [medeverdachte 1] worden toegerekend.

Gelet op het voorgaande moet [medeverdachte 1] worden vrijgesproken van hetgeen onder 2 subsidiair en onder 3 subsidiair is ten laste gelegd.”

Dit brengt mee dat voor een veroordeling wegens feitelijk leidinggeven geen ruimte is, zodat verdachte van het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair, 2 subsidiair, 3 primair en 3 subsidiair ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair, 2 subsidiair, 3 primair en 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. G. Dam, voorzitter,

mr. K. Lahuis en mr. P.R. Wery, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A. Meester, griffier,

en op 12 september 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 12 september 2018.

De samenstelling van het gerechtshof is als volgt:

mr. K.J.C. Geeve, voorzitter,

mr. A.J. Smit en mr. E.M.J. Brink, raadsheren,

mr. drs. J. Hoekman, advocaat-generaal,

E.D. Postema, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.

ECLI:NL:GHARL:2018:8160

Vrijspraak van verdachte in belastingfraudezaak met kassasysteem

Uitspraak

[verdachte] ,

Het hoger beroep

Onderzoek van de zaak

Het vonnis waarvan beroep

De tenlastelegging

Vrijspraak

BESLISSING

Voetnoten