Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.202.798/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 4680422)
arrest van 4 september 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. W. Hogenkamp,
tegen:
1.v.o.f. Op en Top,
gevestigd te Appelscha,
2. [geïntimeerde2],
wonende te [B] ,
3. [geïntimeerde3],
wonende te [B] ,
4. [geïntimeerde4],
wonende te [C] ,
5. [geïntimeerde5],
wonende te [D] ,
2. [geïntimeerde2],
wonende te [B] ,
3. [geïntimeerde3],
wonende te [B] ,
4. [geïntimeerde4],
wonende te [C] ,
5. [geïntimeerde5],
wonende te [D] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Op en Top c.s.,
en afzonderlijk:
de VOF, respectievelijk [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5],
Op en Top c.s.,
en afzonderlijk:
de VOF, respectievelijk [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5],
advocaat: mr. B.J. van den Berg.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
9 december 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen en de vonnissen van 26 januari 2016 en 9 augustus 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 29 september 2016,
- de memorie van grieven van 3 januari 2017,
- de memorie van antwoord van 14 maart 2017,
- het arrest van 27 februari 2018, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de op 11 juli 2018 gehouden comparitie van partijen,
- de uitlating van partijen dat zij arrest verzoeken.
- het arrest van 27 februari 2018, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de op 11 juli 2018 gehouden comparitie van partijen,
- de uitlating van partijen dat zij arrest verzoeken.
2.2
Na het verzoek van partijen om arrest te wijzen heeft [appellant] verzocht om arrest te wijzen op het comparitiedossier, hebben Op en Top c.s. aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in hoger beroep – samengevat – vernietiging van de vonnissen van
26 januari 2016 en 9 augustus 2016 en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen, Op en Top c.s. te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen is voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, met veroordeling van Op en Top c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
26 januari 2016 en 9 augustus 2016 en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen, Op en Top c.s. te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen is voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, met veroordeling van Op en Top c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van het tussenvonnis van 26 januari 2016.
Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en het hof is ook anderszins niet gebleken van bezwaren daartegen. Aangevuld met feiten waarvan in hoger beroep eveneens kan worden uitgegaan komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.
3.1
[appellant] is eigenaar van de winkelruimte met bovenwoning te [E] aan de
[a-straat] 53 (hierna het gehuurde). [appellant] verhuurt het pand krachtens een overeenkomst tot indeplaatstelling vanaf 1 november 2011 aan de VOF. De VOF drijft een onderneming gericht op de handel in consumentenartikelen.
3.2
De oorspronkelijke huurovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2010. In artikel 3 van die overeenkomst wordt over de duur daarvan het volgende vermeld:
“Duur, verlenging en opzegging
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar, ingaande op 1 januari 2010 en lopende tot en met 31 december 2011.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 3 jaar, derhalve tot en met 31 december 2014.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.
3.3
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. (...)
3.4
Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.”
3.3
In de periode van december 2012 tot en met april 2013 is tussen partijen onderhandeld over een verlaging van de huurprijs dan wel de aankoop van het gehuurde door de VOF, welke onderhandelingen niet tot overeenstemming hebben geleid.
3.4
Per aangetekende brief van 12 juni 2014 heeft [geïntimeerde2] namens de VOF de huurovereenkomst voor het gehuurde opgezegd tegen 1 november 2014.
De tekst van de brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In vervolg op eerdere gesprekken heb zeggen wij hierbij, conform het huurcontract, formeel de huurovereenkomst voor bovengenoemde locatie per einde contractdatum, zijnde 1 november 2014, op.”
“In vervolg op eerdere gesprekken heb zeggen wij hierbij, conform het huurcontract, formeel de huurovereenkomst voor bovengenoemde locatie per einde contractdatum, zijnde 1 november 2014, op.”
3.5
Per brief van 8 juli 2014 heeft [appellant] geantwoord dat hij niet akkoord is met een opzegging van de huurovereenkomst. [appellant] heeft daartoe gewezen op de opzegtermijn en gesteld dat indien de opzegging niet geschiedt conform contract, de huurovereenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, dat per 1 januari 2014 de opzegtermijn was verlopen en dat de huurovereenkomst doorloopt tot en met 31 december 2019.
3.6
Per brief van 18 november 2014 heeft [geïntimeerde2] gereageerd als volgt:
"Al vanaf december 2012 hebben wij gesprekken met u gevoerd over het feit dat de huurverplichtingen te zwaar drukten op de lopende exploitatie, als gevolg van tegenvallende omzet in de winkel.
In het voorjaar van 2013 hebben diverse gesprekken plaatsgehad tussen u en ons en tijdens één van deze gesprekken hebben wij u laten weten dat wij graag voortijdig - dat is voor 31 december 2014 - de huurovereenkomst met u wilden beëindigen. In reactie daarop liet u eind maart 2013 telefonisch weten dat u in dat geval een substantieel bedrag wilde ontvangen als afkoopsom, waarbij u als indicatie aangaf een percentage van 75 à 80% van de tot en met december 2014 verschuldigde huurpenningen wilde ontvangen. Wij waren bereid om maximaal 50% van de nog lopende huur tot en met december 2014 te voldoen. Dat was voor u niet bespreekbaar en er kwam geen regeling tot stand.
Omdat de exploitatie van de winkel in [E] verlieslijdend was, hebben wij u tijdens een gesprek op 3 juni 2013 laten weten dat wij de winkel zouden sluiten en dat wij - bij gebrek aan een regeling over een eerdere einddatum - de huurovereenkomst wenste te beëindigen per 31 december 2014. Kort nadien hebben wij de winkel ook daadwerkelijk gesloten. Sindsdien staat de winkel leeg. Het is ons bekend dat u op enig moment nadien het winkelpand in de verhuur/verkoop heeft gedaan.
Het feit dat wij de huurovereenkomst in juni 2013 mondeling hebben opgezegd, vervolgens daadwerkelijk de winkel hebben ontruimd en u overigens al vanaf het voorjaar van 2013 wist dat wij de huurovereenkomst na 31 december 2014 niet wilde voortzetten, maakt dat u ons ten onrecht houdt aan het formele vereiste van de 'schriftelijke opzegging'."
3.7
Per brief van 27 november 2014 heeft [appellant] geantwoord, voor zover van belang:
"Ik heb diverse voorstellen gedaan om voor beide partijen tot een passende huurconstructie te komen. Waaronder een huurverlaging in combinatie met een nieuw 5-jarig contract. Ook heeft u aangegeven mijn voorstel m.b.t. een afkoopsom te overwegen. U heeft nooit een concreet tegenvoorstel gedaan.
Ik weerspreek dat ik enig makelaar na 3 juni 2013 een verhuuropdracht heb verstrekt m.b.t. het pand aan de [a-straat] 53 te [E] . Wel heb ik u in contact gebracht met een makelaar om desgewenst een onderhuurder c.q. plaatsvervangend huurder te vinden.
Tevens weerspreek ik dat de huurovereenkomst in het gesprek van 3 juni 2013 mondeling is opgezegd. Tot in november 2014 stonden de voorraden en het inventaris in de winkel, van ontruiming is dus geen sprake."
3.8
Bij factuur van 15 december 2014 heeft [appellant] aan de VOF huur ad € 3.463 81 (inclusief BTW) berekend voor de maand januari 2015. Deze factuur en de daaropvolgende maandfacturen heeft de VOF onbetaald gelaten.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd de hoofdelijke veroordeling van Op en Top c.s. tot betaling van € 13.855,24 aan achterstallige huur over de periode tot en met april 2015 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met € 913,55 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, alsmede € 3.463,81 per maand vanaf 1 mei 2015 tot de dag van het ten dezen te wijzen vonnis, onder hoofdelijke veroordeling van Op en Top c.s. in de proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 26 januari 2016 Op en Top c.s. in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat op 3 juni 2013 de huurovereenkomst is opgezegd tegen 31 december 2014, althans zodanige feiten en omstandigheden dat [appellant] zo’n opzegging redelijkerwijs had moeten begrijpen.
Na bewijslevering door middel van het horen van getuigen heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis overwogen dat Op en Top c.s. in hun bewijsopdracht zijn geslaagd, dat derhalve als vaststaand heeft te gelden dat de huurovereenkomst op 3 juni 2013 is opgezegd en dat er daarom van uitgegaan dient te worden dat de huurovereenkomst per 1 januari 2015 is geëindigd.
De vorderingen van [appellant] zijn vervolgens afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Na bewijslevering door middel van het horen van getuigen heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis overwogen dat Op en Top c.s. in hun bewijsopdracht zijn geslaagd, dat derhalve als vaststaand heeft te gelden dat de huurovereenkomst op 3 juni 2013 is opgezegd en dat er daarom van uitgegaan dient te worden dat de huurovereenkomst per 1 januari 2015 is geëindigd.
De vorderingen van [appellant] zijn vervolgens afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van negen grieven, genummerd I tot en met IX.
5.2
In
grief Iklaagt [appellant] onder verwijzing naar rov. 4.5 van het tussenvonnis erover dat de kantonrechter zijn stellingen zo heeft opgevat dat hij zich op het standpunt stelt dat van een rechtsgeldige opzegging geen sprake is omdat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3.4 van de huurovereenkomst dat een opzegging per deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven dient plaats te vinden.
Volgens [appellant] is wel aan het vormvoorschrift (aangetekend schrijven) voldaan, maar niet tijdig. De kantonrechter is daarom ten onrechte ingegaan op de ratio van het vormvoorschrift.
grief Iklaagt [appellant] onder verwijzing naar rov. 4.5 van het tussenvonnis erover dat de kantonrechter zijn stellingen zo heeft opgevat dat hij zich op het standpunt stelt dat van een rechtsgeldige opzegging geen sprake is omdat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3.4 van de huurovereenkomst dat een opzegging per deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven dient plaats te vinden.
Volgens [appellant] is wel aan het vormvoorschrift (aangetekend schrijven) voldaan, maar niet tijdig. De kantonrechter is daarom ten onrechte ingegaan op de ratio van het vormvoorschrift.
5.3
Die grief faalt. In randnummer 18 van de inleidende dagvaarding stelt [appellant] :
'Mocht al komen vast te staan dat Op en Top de huurovereenkomst mondeling heeft opgezegd - quod non - dan beroept [appellant] zich op artikel 3.4 van de huurovereenkomst: opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven.'De kantonrechter heeft die passage redelijkerwijs kunnen opvatten zoals hij heeft gedaan.
Het hof begrijpt de grief als een verduidelijking van de stellingen van [appellant] op dit punt.
Het hof begrijpt de grief als een verduidelijking van de stellingen van [appellant] op dit punt.
5.4
In
grief IIbetoogt [appellant] dat de kantonrechter Op en Top c.s. weliswaar terecht heeft belast met het bewijs van hun stelling dat zij de huurovereenkomst op 3 juni 2013 hebben opgezegd, maar dat gelet op de ratio van artikel 3.4 van de huurovereenkomst de kantonrechter die bewijsopdracht ten onrechte heeft uitgebreid met “zodanige feiten en omstandigheden dat [appellant] zo’n opzegging redelijkerwijs had moeten begrijpen”.
grief IIbetoogt [appellant] dat de kantonrechter Op en Top c.s. weliswaar terecht heeft belast met het bewijs van hun stelling dat zij de huurovereenkomst op 3 juni 2013 hebben opgezegd, maar dat gelet op de ratio van artikel 3.4 van de huurovereenkomst de kantonrechter die bewijsopdracht ten onrechte heeft uitgebreid met “zodanige feiten en omstandigheden dat [appellant] zo’n opzegging redelijkerwijs had moeten begrijpen”.
Volgens [appellant] volgt uit de ratio van artikel 3.4 dat een opzegging die niet voldoet aan het vormvoorschrift evident moet zijn, zodat daarover geen onduidelijkheid bestaat.
5.5
Het hof overweegt dat het vormvoorschrift dat de opzegging per deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven dient plaats te vinden er toe strekt om te waarborgen dat er geen onduidelijkheid bestaat over de vraag wanneer de opzegging de verhuurder heeft bereikt. Daarnaast vloeit uit het voorschrift dat de opzegging schriftelijk moet worden gedaan voort, dat er bij een opzegging die aan het vormvereiste voldoet ook geen onduidelijkheid bestaat over de bewoordingen waarin de opzegging is gedaan, hetgeen van belang kan zijn indien wordt betwist dat een opzegging heeft plaatsgevonden.
5.6
Als over het moment waarop een opzegging de verhuurder heeft bereikt geen onduidelijkheid bestaat en er evenmin onduidelijkheid over bestaat dat het inderdaad een opzegging betreft, kan een verhuurder zich er niet op beroepen dat de opzegging niet voldoet aan het vormvoorschrift. Daar heeft de verhuurder in dat geval geen rechtens te respecteren belang bij, omdat de duidelijkheid bestaat die het vormvoorschrift beoogt te waarborgen.
De bewijsopdracht aan Op en Top c.s. in het tussenvonnis van 26 januari 2016 is in zoverre inderdaad te ruim gesteld en had beperkt dienen te blijven tot de opdracht te bewijzen dat (ondubbelzinnig) de huurovereenkomst op 3 juni 2013 is opgezegd.
Grief II slaagt daarmee.
5.7
In de
grieven III tot en met VIIIkomt [appellant] vanuit verschillende perspectieven op tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis, dat Op en Top c.s. zijn geslaagd in het leveren van het hun opgedragen bewijs. De grieven beogen de vraag of dat bewijs is geleverd in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
grieven III tot en met VIIIkomt [appellant] vanuit verschillende perspectieven op tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis, dat Op en Top c.s. zijn geslaagd in het leveren van het hun opgedragen bewijs. De grieven beogen de vraag of dat bewijs is geleverd in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.8
Het hof stelt voorop dat, zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen bij de bespreking van grief II, het erop aankomt of is komen vast te staan dat Op en Top c.s. op 3 juni 2013 ondubbelzinnig de huurovereenkomst (mondeling) hebben opgezegd (tegen 31 december 2014).
5.9
[geïntimeerde5] heeft als getuige verklaard dat de bespreking op 3 juni 2013 heeft plaatsgevonden in Zuidwolde, en dat bij dat gesprek hijzelf, zijn vader [hof: [geïntimeerde4] ] en [appellant] aanwezig waren. Over de inhoud van dat gesprek heeft hij het volgende verklaard:
“In onze ontmoeting op 3 juni 2013 hebben wij [appellant] verteld dat het slecht ging met de winkel, dat de omzet zo laag was dat we daarvan niet eens de lonen konden betalen laat staan de kosten van inkoop. We hebben uitgelegd dat we alles geprobeerd hebben om het te verbeteren maar dat we hadden besloten om met de winkel te stoppen. Om te voorkomen dat [appellant] dat zou horen van ons personeel of van anderen hadden wij hem uitgenodigd om dat persoonlijk te vertellen. We hebben hem heel duidelijk gemaakt dat we zouden stoppen. Als het gaat om het pand hebben we [appellant] gevraagd om een nieuwe huurder te vinden. Het contract liep nog zo'n anderhalf jaar tot einde 2014. Wat ons betreft zocht hij een nieuwe huurder zodat wij minder of geen huur hoefden te betalen. Het was wat ons betreft duidelijk dat wij er eind 2014 er uit zouden gaan. De reactie van [appellant] op onze mededeling was dat het jammer was dat de winkel niet goed liep. Hij nam dat allemaal voor kennisgeving aan. Op onze vraag om alvast een andere huurder te zoeken heeft hij toen geantwoord dat hij daar naar zou gaan kijken. Hij heeft toen ook gezegd dat wij ook wel op zoek zouden kunnen gaan naar een nieuwe huurder. Er is toen niet over gesproken dat er nog iets nodig was voor het doen eindigen van de huurovereenkomst. Voor mij was het absoluut duidelijk dat de huur eind december 2014 zou eindigen.”
“In onze ontmoeting op 3 juni 2013 hebben wij [appellant] verteld dat het slecht ging met de winkel, dat de omzet zo laag was dat we daarvan niet eens de lonen konden betalen laat staan de kosten van inkoop. We hebben uitgelegd dat we alles geprobeerd hebben om het te verbeteren maar dat we hadden besloten om met de winkel te stoppen. Om te voorkomen dat [appellant] dat zou horen van ons personeel of van anderen hadden wij hem uitgenodigd om dat persoonlijk te vertellen. We hebben hem heel duidelijk gemaakt dat we zouden stoppen. Als het gaat om het pand hebben we [appellant] gevraagd om een nieuwe huurder te vinden. Het contract liep nog zo'n anderhalf jaar tot einde 2014. Wat ons betreft zocht hij een nieuwe huurder zodat wij minder of geen huur hoefden te betalen. Het was wat ons betreft duidelijk dat wij er eind 2014 er uit zouden gaan. De reactie van [appellant] op onze mededeling was dat het jammer was dat de winkel niet goed liep. Hij nam dat allemaal voor kennisgeving aan. Op onze vraag om alvast een andere huurder te zoeken heeft hij toen geantwoord dat hij daar naar zou gaan kijken. Hij heeft toen ook gezegd dat wij ook wel op zoek zouden kunnen gaan naar een nieuwe huurder. Er is toen niet over gesproken dat er nog iets nodig was voor het doen eindigen van de huurovereenkomst. Voor mij was het absoluut duidelijk dat de huur eind december 2014 zou eindigen.”
[geïntimeerde4] heeft over de bespreking het volgende verklaard:
“Op 3 juni 2013 is opnieuw met [appellant] gesproken. Wij hadden hem gevraagd om naar Zuidwolde te komen. Daar hebben wij hem gezegd dat het zo niet meer langer kon en dat we moesten stoppen. Zijn reactie was dat er weer allerlei mogelijkheden op tafel kwamen. Er is toen ook gesproken over de mogelijkheid van het vestigen van een winkel in Meppel. Daar had hij namelijk ook een pand in de verhuur en een winkel daar zou wel een betere opbrengst kunnen leveren. In dat gesprek is er wat mij betreft heel duidelijk gemaakt dat er sprake was van het eindigen van het huurcontract in [E] .”
“Op 3 juni 2013 is opnieuw met [appellant] gesproken. Wij hadden hem gevraagd om naar Zuidwolde te komen. Daar hebben wij hem gezegd dat het zo niet meer langer kon en dat we moesten stoppen. Zijn reactie was dat er weer allerlei mogelijkheden op tafel kwamen. Er is toen ook gesproken over de mogelijkheid van het vestigen van een winkel in Meppel. Daar had hij namelijk ook een pand in de verhuur en een winkel daar zou wel een betere opbrengst kunnen leveren. In dat gesprek is er wat mij betreft heel duidelijk gemaakt dat er sprake was van het eindigen van het huurcontract in [E] .”
[appellant] heeft over het gesprek als volgt verklaard:
“Als wordt gesteld dat er in een gesprek van 3 juni 2013 er door de huurder een opzegging van de huurovereenkomst heeft plaatsgevonden, dan kan ik dat niet bevestigen. Op die datum beeft wel een gesprek met de huurder plaatsgevonden. Ik voer als verhuurder met enige regelmaat gesprekken met mijn huurders. In dat gesprek is in mijn beleving niet over een opzegging gesproken. Zo heb ik dat niet begrepen. Als er iets van een opzegging besproken zou zijn, dan is dat voor mij een belletje wat af gaat. Dat is toen niet gebeurd. Een opzegging is daarna ook niet schriftelijk bevestigd. Als mij de vraag wordt gesteld waar dat gesprek op 3 juni 2013 dan over is gegaan dan moet ik allereest zeggen dat het wel zo’n drie jaar geleden is. In mijn beleving is er iets besproken over het aan huren van het pand in Meppel en iets in de trend van een huurreductie. Veel van de zaken heb ik toen voor kennisgeving aangenomen. Het is voor mij namelijk aan de huurder om te bepalen wat zij met het pand nu willen. Wat de reden is geweest dat is gesproken over het aan huren van een ander pand of over huurreductie dat weet ik niet. Er wordt wel vaker door huurders gezegd dat omzetten tegen vallen of de kosten te hoog zijn. Ik weet niet of zoiets waar is. Zoiets wordt in mijn beleving wel eens strategisch ingezet, of als onderhandelingstactiek. Ik weet wel dat er toen geen jaarcijfers waren of een accountantsrapport waaruit een en ander kon blijken.”
“Als wordt gesteld dat er in een gesprek van 3 juni 2013 er door de huurder een opzegging van de huurovereenkomst heeft plaatsgevonden, dan kan ik dat niet bevestigen. Op die datum beeft wel een gesprek met de huurder plaatsgevonden. Ik voer als verhuurder met enige regelmaat gesprekken met mijn huurders. In dat gesprek is in mijn beleving niet over een opzegging gesproken. Zo heb ik dat niet begrepen. Als er iets van een opzegging besproken zou zijn, dan is dat voor mij een belletje wat af gaat. Dat is toen niet gebeurd. Een opzegging is daarna ook niet schriftelijk bevestigd. Als mij de vraag wordt gesteld waar dat gesprek op 3 juni 2013 dan over is gegaan dan moet ik allereest zeggen dat het wel zo’n drie jaar geleden is. In mijn beleving is er iets besproken over het aan huren van het pand in Meppel en iets in de trend van een huurreductie. Veel van de zaken heb ik toen voor kennisgeving aangenomen. Het is voor mij namelijk aan de huurder om te bepalen wat zij met het pand nu willen. Wat de reden is geweest dat is gesproken over het aan huren van een ander pand of over huurreductie dat weet ik niet. Er wordt wel vaker door huurders gezegd dat omzetten tegen vallen of de kosten te hoog zijn. Ik weet niet of zoiets waar is. Zoiets wordt in mijn beleving wel eens strategisch ingezet, of als onderhandelingstactiek. Ik weet wel dat er toen geen jaarcijfers waren of een accountantsrapport waaruit een en ander kon blijken.”
5.1
Het hof is van oordeel dat uit deze verklaringen, bezien in hun verband en samenhang, nog niet volgt dat Op en Top c.s. op 3 juni 2013 ondubbelzinnig de huurovereenkomst hebben opgezegd. Uit de verklaringen van [geïntimeerde5] en [geïntimeerde4] blijkt dat het slecht ging met de winkel en dat zij er mee wilden stoppen. Dat zij daarbij ook de huurovereenkomst hebben opgezegd blijkt uit hun (partijgetuigen) verklaringen niet, althans niet ondubbelzinnig. Ook uit de verklaring van [appellant] blijkt niet dat de huurovereenkomst tijdens die bespreking (ondubbelzinnig) is opgezegd.
Verder zijn er geen derden gehoord als getuige die uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren dat tijdens het gesprek op 3 juni 2013 de huur is opgezegd.
5.11
Het hof is niet gebleken van bijkomende omstandigheden waaruit kan blijken dat op 3 juni 2013 de huurovereenkomst wél (ondubbelzinnig) is opgezegd.
Uit de omstandigheden dat, zoals Op en Top c.s. stellen, kort na het gesprek de winkel is gesloten en dat [appellant] een kandidaat huurder aan Op en Top c.s. heeft aangedragen, blijkt nog niet van een opzegging. Indien van de juistheid van die omstandigheden zou moeten uitgegaan – [appellant] heeft dat gedeeltelijk betwist – kan er hooguit uit worden afgeleid dat Op en Top c.s. de daad bij het woord - staken van de exploitatie - hebben gevoegd en dat [appellant] Op en Top c.s. behulpzaam heeft willen zijn bij het zoeken naar een huurder die de huurovereenkomst van hen zou kunnen overnemen.
Uit de omstandigheden dat, zoals Op en Top c.s. stellen, kort na het gesprek de winkel is gesloten en dat [appellant] een kandidaat huurder aan Op en Top c.s. heeft aangedragen, blijkt nog niet van een opzegging. Indien van de juistheid van die omstandigheden zou moeten uitgegaan – [appellant] heeft dat gedeeltelijk betwist – kan er hooguit uit worden afgeleid dat Op en Top c.s. de daad bij het woord - staken van de exploitatie - hebben gevoegd en dat [appellant] Op en Top c.s. behulpzaam heeft willen zijn bij het zoeken naar een huurder die de huurovereenkomst van hen zou kunnen overnemen.
Daaruit volgt echter nog niet dat Op en Top c.s. de huurovereenkomst voordien (tijdens het gesprek op 3 juni) al hadden opgezegd. Op en Top c.s. kunnen daar bijvoorbeeld toen niet aan hebben gedacht, of kunnen om hun moverende redenen hebben besloten om de huur niet direct op te zeggen (maar de verdere ontwikkelingen eerst nog even af te wachten). De advocaat van [appellant] heeft in dat verband tijdens de mondelinge behandeling geopperd dat Op en Top c.s. belang zouden kunnen hebben gehad bij voortzetting van de huur, met het oog op een eventuele onderhuurconstructie.
5.12
Daar komt bij dat in de opzeggingsbrief van 12 juni 2014 wel wordt gerept over eerdere gesprekken, maar niet wordt vermeld dat de huur eerder al mondeling en tijdig is opgezegd. Op en Top c.s. hebben er geen verklaring voor kunnen geven waarom, als die opzegging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, daar in de brief geen beroep op is gedaan.
Dat past in het beeld dat op 3 juni 2013 wel is gesproken over problemen met de bedrijfsuitoefening, mogelijk ook over het staken daarvan, en over mogelijke oplossingen daarvoor, zoals het vinden van een andere huurder, maar dat toen niet al expliciet en ondubbelzinnig de huurovereenkomst is opgezegd.
De grieven III tot en met VIII slagen derhalve eveneens.
5.13
Aan het aanbod van Op en Top c.s. om zo nodig nader bewijs te leveren van haar stellingen, in het bijzonder door het horen van getuigen die aanvullend kunnen verklaren omtrent de gedane huuropzegging en het beëindigen van de exploitatie, gaat het hof voorbij. In eerste aanleg zijn al getuigen gehoord. Op en Top c.s. hebben niet gemotiveerd aangevoerd wat de al gehoorde getuigen nog meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, en hebben verder niet benoemd wie nog meer als getuigen gehoord zouden kunnen worden en waarom. Daarmee is het aanbod onvoldoende gespecificeerd. Het beëindigen van de exploitatie is voorts niet bepalend voor de vraag of is opgezegd.
5.14
Het dient er derhalve voor te worden gehouden dat de huurovereenkomst door Op en Top c.s. pas bij brief van 12 juni 2014 is opgezegd.
Die opzegging is echter niet tijdig gedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat in de situatie dat de huurovereenkomst niet door (tijdige) opzegging is geëindigd, deze na 31 december 2014 is blijven doorlopen, in beginsel voor een nieuwe termijn van vijf jaar.
Die opzegging is echter niet tijdig gedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat in de situatie dat de huurovereenkomst niet door (tijdige) opzegging is geëindigd, deze na 31 december 2014 is blijven doorlopen, in beginsel voor een nieuwe termijn van vijf jaar.
5.15
De slotsom is dat de vordering van [appellant] om Op en Top c.s. (hoofdelijk) te veroordelen tot het betalen van de na 1 januari 2015 verstreken huurtermijnen alsnog dient te worden toegewezen. Daarbij tekent het hof aan dat de betaling van de termijnen is gevorderd tot aan de datum van het vonnis in eerste aanleg, zodat de vervallen huurtermijnen (alleen) toewijsbaar zijn over de periode van 1 januari 2015 tot 1 september 2016. Tegen de gevorderde wettelijke(handels)rente en buitengerechtelijke kosten is verder geen verweer gevoerd. Ook die vorderingen zullen, als op de wet gegrond, worden toegewezen.
6.De slotsom
6.1
De grieven slagen grotendeels. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vordering van [appellant] wordt alsnog toegewezen.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Op en Top c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen. Daarmee slaagt ook
grief IXvan [appellant] , die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
grief IXvan [appellant] , die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 99,98 aan explootkosten, € 78,- aan griffierecht en € 1.400,- aan salaris gemachtigde (3,5 punt x tarief € 400,-).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 94,08 aan explootkosten, € 718,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Zwolle van 26 januari 2016 en 9 augustus 2016 en doet opnieuw recht;
- veroordeelt Op en Top c.s. hoofdelijk tot betaling van € 13.855,24 (incl. btw) aan (achterstallige) huur over de periode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de vervaldata van de onderliggende huurtermijnen tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Op en Top c.s. hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 3.463,81 (incl. btw) per maand aan (achterstallige) huur over de periode van 1 mei 2015 tot 9 augustus 2016, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de achterstallige termijnen vanaf hun respectievelijke vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Op en Top c.s. tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant] is voldaan ter voldoening aan het vonnis van 9 augustus 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt Op en Top c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 177,98 voor verschotten en op € 1.400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 812,08 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Op en Top c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Op en Top c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M.E.L. Fikkers en M.M.A. Wind, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
4 september 2018.