ECLI:NL:GHARL:2018:7840

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002672-17

Uitspraak d.d.: 4 september 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 9 mei 2017 met parketnummer 16-186346-16 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1998,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 21 augustus 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een werkstraf van 20 uur. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. H.S.K. Jap A Joe, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

In eerste aanleg is verdachte door de kinderrechter -kort gezegd- veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 20 uur, waarvan 10 uur voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en de oplegging van bijzondere voorwaarden, wegens diefstal door twee of meer verenigde personen.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 8 september 2016 te Utrecht tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een personenauto heeft weggenomen één of meerdere (toegangs)pasjes, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen (toegangs)pasjes onder zijn/haar/hun bereik hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Salduz-verweer

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de bekennende verklaring van verdachte, die hij heeft afgelegd bij de politie, van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu er sprake is van schending van de Salduz-regel. Zij heeft daartoe -kort gezegd en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd. Verdachte is op 8 september 2016 aangehouden en op 9 september 2016 verhoord over een verdenking van een poging diefstal van een fiets. Op 10 september 2016 is verdachte eveneens gehoord, ditmaal over de verdenking van het stelen van (toegangs)pasjes. Voor dit laatstgenoemde verhoor heeft verdachte geen gebruik kunnen maken van zijn consultatierecht, nu zijn voorkeursadvocaat niet bereikbaar was. De piketcentrale is vervolgens niet ingeschakeld. De vader van verdachte heeft hem bijgestaan tijdens het verhoor. Nu er sprake was van een nieuwe verdenking, die niet eerder aan verdachte was medegedeeld, had hij opnieuw recht op consultatie- en verhoorbijstand, waarvan verdachte ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken. Gelet op het voorgaande is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor verdachte is geschonden in zijn recht op een eerlijk proces. De bekennende verklaring van verdachte, die hij tijdens het verhoor op 10 september 2016 heeft afgelegd, moet aldus worden uitgesloten van het bewijs.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Salduz-verweer dient te worden verworpen. De advocaat-generaal heeft daartoe het volgende -kort gezegd en zakelijk weergegeven- aangevoerd. Verdachte heeft voor zijn eerste politieverhoor consultatie- en verhoorbijstand gekregen van een advocaat. Voor het tweede verhoor is zijn raadsvrouw niet bereikbaar, maar is zijn vader als vertrouwenspersoon aanwezig bij het politieverhoor. Bij het tweede verhoor is geen sprake van een nieuwe verdenking, nu de pasjes bij het eerste verhoor eveneens ter sprake zijn gekomen. Uit het instemmen met de aanwezigheid van zijn vader tijdens het verhoor, in plaats van zijn advocaat, is af te leiden dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op verhoorbijstand van een advocaat.

Het hof overweegt het volgende.

Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM afleidt dat een aangehouden verdachte aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Deze houdt in dat hij voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat mag raadplegen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt tevens dat zij recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
De aangehouden verdachte moet dus vóór het eerste verhoor worden gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen. Hem zal binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden zijn recht te verwezenlijken, tenzij hij uitdrukkelijk of stilzwijgend, maar in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld.

Uit de stukken blijkt dat verdachte op 9 september 2016 is verhoord over een poging diefstal van een fiets. Voor dit verhoor heeft hij gebruik kunnen maken van zijn consultatiebijstand en tijdens het verhoor over dit feit was een advocaat aanwezig. In dit verhoor wordt gevraagd naar diverse pasjes die bij verdachte in zijn fouillering zijn aangetroffen, maar naar het oordeel van het hof blijkt daaruit niet dat de politie hem verdenkt van het stelen van de toegangspasjes, zoals in deze zaak tenlastegelegd. Op 10 september 2016 is verdachte opnieuw gehoord. Op pagina 30 van dit verhoor staat vermeld dat bij aanvang van het verhoor aan de verdachte werd medegedeeld waarvan hij werd verdacht, maar niet blijkt wat die verdenking precies is. Verdachte heeft aangegeven dat hij wil dat zijn advocaat weer bij het verhoor aanwezig is, maar dat hij van de politie te horen heeft gekregen dat zij niet bereikbaar is. De vader van verdachte zal daarom bij het verhoor zitten. Niet blijkt uit het proces-verbaal van verhoor dat is geprobeerd om de piketadvocaat in te schakelen. Er is dus geen sprake geweest van consultatiebijstand. Tijdens het verhoor wordt gesproken over de verdenking van de diefstal van de (dierentuin)toegangspasjes, een ander feit dan waarover op 9 september 2016 is gesproken. Uiteindelijk bekent verdachte dat hij de pasjes uit een auto heeft gestolen.

Gelet op de gang van zaken, zoals die hierboven is beschreven, en het feit dat het om een minderjarige verdachte gaat, is het hof van oordeel dat verdachte onvoldoende gelegenheid is geboden om zijn recht op juridische bijstand uit te oefenen. De verdenking waar op 10 september 2016 over is gesproken, was niet eerder ter sprake gekomen, zodat verdachte opnieuw recht had op consultatiebijstand. Dit recht heeft verdachte niet kunnen uitoefenen, terwijl hij dat wel wenste. Toen de vaste raadsvrouw van verdachte niet bereikbaar was, had de politie de piketcentrale moeten benaderen, maar dit is nagelaten. Dat verdachte vervolgens tijdens het verhoor is bijgestaan door zijn vader, doet daar niet aan af. Niet is gebleken dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn rechten op juridische bijstand.
Wanneer de verdachte zich erop beroept dat hem niet (binnen redelijke grenzen) de gelegenheid is geboden om voor het (eerste) politieverhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in een dergelijk geval een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal zo'n vormverzuim in de regel -dus behoudens afstand van het consultatierecht of de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen- moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de bekentenis die is afgelegd door verdachte tijdens het verhoor van 10 september 2016, moet worden uitgesloten van het bewijs.

Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat hij dit heeft begaan.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder dat uit het dossier blijkt dat er enige aanwijzingen zijn dat verdachte mogelijk betrokken is geweest bij de diefstal van de pasjes uit de auto, zoals de aangifte in combinatie met het aantreffen van de pasjes bij verdachte. Het hof is echter van oordeel dat op basis daarvan niet kan worden vastgesteld dat verdachte zich daadwerkelijk heeft schuldig gemaakt aan het hem tenlastegelegde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. K.A.J.M. Wetzels, voorzitter,

mr. M. Barels en mr. C. Caminada, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.C. Jochems, griffier,

en op 4 september 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 4 september 2018.

Tegenwoordig:

mr. A. van Maanen, voorzitter,

mr. J.W.M. Grimbergen, advocaat-generaal,

mr. C.M.M. van der Waerden, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.