ECLI:NL:GHARL:2018:7332

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.240.528

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, C/17/160324)

arrest in kort geding van 14 augustus 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
[appellante] ,

advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudende te Drachten,

tegen

[geïntimeerde]

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. K. Konings, kantoorhoudende te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

2 mei 2018 dat de voorzieningenrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) (hierna: de voorzieningenrechter) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 30 mei 2018 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord met producties.

2.2

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellante] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, d.d. 2 mei 2018 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

I: De vordering(en) van [geïntimeerde] in conventie alsnog af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure;

II: [geïntimeerde] te veroordelen:

- om mee te werken aan de notariële overdracht van de in de concept ontwerpakte d.d. 6 juni 2017 (productie 17) genoemde registergoederen;

- medewerking te verlenen de in productie 8 onder " [appellante] te ontvangen" genoemde roerende goederen aan [appellante] te verstrekken/te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- de sleutels van de toegangsdeuren van de kantoren op de bedrijfslocatie aan de [a-straat 1] te [C] aan [appellante] af te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 2 mei 2018 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of anderszins van bezwaren daartegen is gebleken, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

3.2

[geïntimeerde] en [appellante] hebben tot medio 2015 een affectieve relatie gehad.

Daarnaast waren zij vanaf 1 januari 1994 vennoten in de vennootschap onder firma 'De Triemen' (hierna: de vof). De ondernemingsactiviteiten van de vof bestonden uit het drijven van een tuincentrum annex boomkwekerij en een hoveniersbedrijf. Tot het vermogen van de vennootschap behoorden onroerende zaken in Triemen, Driesum en Hurdegaryp.

3.3

Op 3 november 2016 zijn partijen met wederzijds goedvinden schriftelijk

overeengekomen dat de vennootschap onder firma per 31 december 2016 zou worden

ontbonden, waarbij afspraken zijn gemaakt over de toescheiding/verdeling van het

vennootschapsvermogen. Partijen hebben een ontbindingsovereenkomst (hierna te noemen

het convenant) ondertekend. Artikel 4 van het convenant luidt:

"4. Voor 1 januari 2017 wordt € 50.000,- overgemaakt door sub 2 [hof: [appellante] ] aan sub 1 [hof: [geïntimeerde] ] als eerste betaling op zijn tegoed. Het restant wordt ingelost na verkoop van onroerende zaken (betreft woning [D] of landerijen). Over dit restant wordt rente vergoed (Euribor 1 maand + opslag 3,5%) en zekerheid verstrekt. Partij sub 2 spreekt de intentie uit dit voor

1 januari 2018 te vereffenen."

3.4

De omvang van het restant dient nog te worden vastgesteld. De woning te [D] (van de moeder van [appellante] ) is in het najaar van 2017 verkocht.

3.5

Verder is in het convenant vastgelegd dat de bedrijfswagens en aanhangers

waarvan [geïntimeerde] in de procedure bezitsverschaffing vordert aan [geïntimeerde] worden toebedeeld.

3.6

Partijen hebben begin 2017 - via hun boekhouder de heer [E] (hierna: [E] ) - overleg gehad over een aanvulling op het convenant. [geïntimeerde]

heeft daarbij bij e-mail van 17 april 2017 aan [E] meegedeeld (voor zover van belang):

"(...)Mijn voorstel is als volgt.

Ik Hardegarijp. De materialen, machines, auto's etc conform convenant. Ook de afspraken betreffende de website's en webshop en domeinnamen gewoon nakomen. Verder geen open eindjes meer. Daarnaast 50.000 kapitaal minus duidelijk omschreven hovenierskosten 2017. Webshop kan ze krijgen als ik dan de domeinnamen fruitbomen.nl en boomkwekerijen.nl krijg.(…)"

3.7

[E] heeft op 19 april 2017 een
'aanvulling overeenkomst van ontbinding

vennootschap De Triemen d.d. 3 november 2016'toegestuurd aan notaris mr. Beks. Hierin staat onder meer:

"In afwijking van punt 4 van het oorspronkelijke convenant wordt geen bedrag direct overgemaakt maar blijft het restantbedrag na verrekening van kosten onderling schuldig onder dezelfde voorwaarden."

3.8

Mr. Beks heeft naar aanleiding hiervan een akte opgemaakt, welke door [appellante]

is getekend. [geïntimeerde] heeft geweigerd deze akte te ondertekenen.

3.9

[appellante] heeft het bedrag van € 50.000,- niet aan [geïntimeerde] voldaan en zij

heeft (een deel van) de bedrijfswagens en aanhangers op haar naam laten zetten.

3.1

De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 8 december 2017

in gebreke gesteld en (onder meer) gesommeerd voormeld bedrag te voldoen. Voorts heeft [geïntimeerde] beroep gedaan op opschorting van zijn verplichtingen.

3.11

[E] heeft bij brief van 16 april 2018 aan de advocaat van [appellante]

meegedeeld (voor zover van belang):

"Er kwam overeenstemming verwoord in de mail van [geïntimeerde] aan ondergetekende d.d. 17 april 2017, welke alle partijen bekend is ("mijn voorstel etc ").

Met notaris F. Beks te Feanwalden was door mij afgesproken deze aanvullingen aan hem ter

verwerking toe te zenden na mondeling akkoord. (....)

Wat zijn nu de "mogelijke" verschillen tussen mijn aanvullingen en het voorstel van [geïntimeerde]

A) Balanspost schuld voorzieningen verlofuren (…)

B) Betaling € 50.000 minus duidelijk omschreven hovenierskosten 2017.

Bij partijen was bekend dat er op 17 april 2017 geen contanten waren (....)."

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - in conventie gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] :

I. te veroordelen tot betaling van de hoofdsom van € 50.000,- te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.

II. te veroordelen [geïntimeerde] het bezit te verschaffen van de bedrijfswagens en aanhangers op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. te veroordelen haar overige medewerking te verlenen aan de nakoming van het convenant tussen partijen uit 2016 op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. te gebieden ieder onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom;

V. te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen op

3 november 2016 een convenant hebben gesloten, dat door [appellante] dient te worden nagekomen. Het spoedeisend belang is gelegen in de betaling van € 50.000,- , onderdeel van het convenant en noodzakelijk voor de verplaatsing van zijn werklocatie naar [F] .

4.2

[appellante] heeft in conventie tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd en in reconventie gevorderd - kort weergegeven - [geïntimeerde] te veroordelen:

(i) om mee te werken aan de notariële overdracht van de in de concept ontwerpakte

d.d. 6 juni 2017 genoemde registergoederen [geïntimeerde]

(ii) de in productie 8 onder " [appellante] te ontvangen" genoemde roerende goederen aan [appellante] te verstrekken/te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(iii) [geïntimeerde] te veroordelen de sleutels van de toegangsdeuren van de kantoren op

de bedrijfslocatie aan de [a-straat 1] te [C] aan [appellante] af te geven op straffe van een dwangsom.

4.3

De voorzieningenrechter heeft - in conventie - samengevat de vorderingen van [geïntimeerde] onder I, II, III en IV toegewezen op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie zijn de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in hoger beroep

Spoedeisendheid

5.1

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

5.2

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

5.3

In dit geval hebben partijen over en weer het treffen van voorlopige voorzieningen gevorderd. [geïntimeerde] heeft zich daarbij beroepen op zijn (financiële) belang om spoedig te komen tot een ontvlechting van de reeds gestaakte vennootschap onder firma en het door partijen naleven en uitwerken van het convenant dat met het oog op die ontvlechting is getroffen. Ook de vorderingen van [appellante] strekken tot het ontvlechten van de reeds beëindigde samenwerking. Het hof is van oordeel dat dit belang in de omstandigheden van dit geval een genoegzaam spoedeisend karakter heeft. Dat [geïntimeerde] zijn vorderingen pas heeft ingesteld na verloop van zestien maanden na de totstandkoming van het convenant, doet daar in onvoldoende mate afbreuk aan. Tijdsverloop kan in een zaak als de onderhavige het belang bij een voorziening juist ook doen toenemen.

5.4

Daarnaast is het belang van [appellante] in hoger beroep gegeven voor zover zij in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld en zij voorzieningen die ten nadele van haar zijn getroffen, in hoger beroep wil laten toetsen.

dossier

5.5

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord een aantal producties overgelegd, waarop [appellante] nog niet heeft kunnen reageren. Nu, zoals zal blijken uit wat hierna wordt overwogen, het hof deze producties niet mede aan zijn beslissing ten grondslag legt, is [appellante] daardoor niet in haar belangen geschaad en bestaat geen grond om haar in de gelegenheid te stellen nog op die producties te reageren.

grieven

5.6

Onder aanvoering van drie grieven, is [appellante] tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in beroep gekomen.
Grief 1richt zich tegen rov. 5.4. van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat - kort gezegd- onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat partijen een aanvullende overeenkomst hebben gesloten.

Grief 2richt zich tegen het toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] onder I, II en III. en de afwijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie.
Grief 3richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 5.7 en 5.8. dat zolang de onroerende goederen van de vennootschap nog niet zijn verdeeld, de voormalig vennoten elkaar in het gebruik daarvan niet mogen beperken of hinderen. De grieven zullen zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

5.7

Partijen verkeren in de situatie dat zij hun vennootschap moeten ontvlechten. Daartoe hebben zij in november 2016 een convenant gesloten. Een van de aspecten van de toescheiding/verdeling is dat [geïntimeerde] zich met zijn nieuwe onderneming gaat vestigen in [F] en [appellante] haar activiteiten zal voortzetten in [C] . Onderdeel van het convenant vormt verder de betaling van € 50.000, - door [appellante] aan [geïntimeerde] voor 1 januari 2017.

5.8

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zijn vorderingen tot betaling van € 50.000,- en bezitsverschaffing van de auto's en aanhangwagens gebaseerd op nakoming van het convenant. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet tot betaling gehouden is, omdat een aanvullende overeenkomst tussen partijen tot stand zou zijn gekomen, waaruit onder meer volgt dat voornoemde verplichting tot betaling van € 50.000,- feitelijk is komen te vervallen.

Kern van het geschil betreft dan ook de vraag of het - voorlopig oordelend - aannemelijk is dat partijen een aanvullende overeenkomst hebben gesloten, zoals door [appellante] wordt gesteld en door [geïntimeerde] wordt weersproken.

5.9

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat partijen een aanvullende overeenkomst hebben gesloten. Het hof grondt dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. De schriftelijke vastlegging van de door [appellante] gestelde afspraken
"Aanvulling overeenkomst van ontbinding vennootschap onder firma De Triemen d.d. 3 november 2016"is niet door [geïntimeerde] getekend. Een bijkomende omstandigheid is dat alle daarin genoemde afspraken een verslechtering van de positie van [geïntimeerde] inhouden ten opzichte van het convenant van 2016. In die omstandigheid mag kritisch worden gekeken of [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft ingestemd met de daarin genoemde afspraken. Uit de overgelegde mailwisseling volgt weliswaar dat partijen opnieuw met elkaar in onderhandeling zijn getreden, maar niet dat ook overeenstemming is bereikt. Immers in de e-mail van [geïntimeerde] van 17 april 2017 20.37 uur blijkt dat [geïntimeerde] een voorstel doet om de zaak af te wikkelen. In de betreffende mail stelt [geïntimeerde] , zoals hiervoor onder rov. 3.6 weergegeven dat op het bedrag van 50.000,- duidelijk omschreven hovenierskosten over 2017 in mindering mogen worden gebracht. Op 19 april 2017 wordt de aanvulling overeenkomst door [E] naar de notaris gezonden. In de aanvulling overeenkomst is opgenomen "
In afwijking van punt 4 van het oorspronkelijke convenant wordt geen bedrag direct overgemaakt maar blijft het restantbedrag na verrekening van kosten onderling schuldig onder dezelfde voorwaarden."Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] hiermee heeft ingestemd. Weliswaar schrijft [geïntimeerde] in zijn mail van 6 juni, 22.11 uur als slotzin.
"Gauw tekenen dan kan iedereen weer verder met zijn leven", maar dat kan naar het oordeel van het hof niet los worden gezien van de verdere inhoud van de mail, waarin [geïntimeerde] zich beklaagt over de gang van zaken en het feit dat zijn wensen niet worden meegenomen in het kader van de te maken afspraken. Op 12 juni 2017 09.27 uur schrijft [geïntimeerde] dan ook aan de notaris niet in te stemmen met het door hem als "
aangepast ontwerp" betitelde stuk. Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat er aanvullende afspraken zijn gemaakt.

5.1

Het hof oordeelt dan ook dat [appellante] in beginsel is gehouden de vorderingen gebaseerd op het convenant na te komen. De veroordelingen onder 6.1. tot en met 6.5. zien op de vorderingen tot nakoming van het convenant.

Het hof overweegt terzake de geldvordering (vordering I) dat deze naar bestaan en omvang voldoende aannemelijk is, waarbij 1 januari 2017 heeft te gelden als een “fatale datum” als bedoeld in artikel 6:83 lid 1 aanhef en sub a BW. In wezen beroept [appellante] zich op verrekening van deze post met een aantal andere posten maar zij heeft geen bewijsstukken overgelegd die voldoende zicht geven op de omvang van deze verrekenposten, nog daargelaten de toewijsbaarheid van deze verrekenposten als zodanig. De spoedeisendheid van [geïntimeerde] bij de toewijzing is gegeven, nu dit bedrag nodig is als startkapitaal van de nieuwe onderneming. Het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, staat bij een afweging van belangen van partijen niet aan toewijzing in de weg. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat het geld zal worden aangewend voor investeringen, maar zoals [geïntimeerde] heeft gesteld maken juist die investeringen mogelijk om inkomsten te verwerven, zodat hij in staat zal zijn aan een eventuele terugbetalingsverplichting te voldoen.

5.11

Met betrekking tot de vordering tot bezitsverschaffing van de bedrijfsauto's en aanhangers (vordering II) heeft [appellante] aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte eraan is voorbij gegaan dat [geïntimeerde] hier al over kon beschikken. [appellante] heeft niet betwist dat zij weigerde om de kentekenbewijzen van de voertuigen in kwestie aan [geïntimeerde] af te geven. Het hof deelt de opvatting van de voorzieningenrechter dat partijen een aanvang moeten nemen met de verdeling van hun bedrijfsmatige bezittingen opdat beide partijen zelfstandig verder kunnen gaan. Gelet op de gespannen verhouding tussen partijen dienen partijen bij het ieder opbouwen van hun bedrijven zo weinig mogelijk afhankelijk van elkaar te zijn. In dat kader dienen de bedrijfsmiddelen waarvan op zich niet ter discussie staat dat ze aan [geïntimeerde] zijn toebedeeld, ook aan hem te worden afgegeven en uitsluitend onder zijn beheer te komen. Niet is gebleken dat dit inmiddels is gebeurd. Weliswaar heeft inmiddels [geïntimeerde] de originele kentekenbewijzen van de bedrijfsauto’s en aanhangers verkregen, maar daarmee zijn deze nog niet aan hem afgegeven en onder zijn beheer gebracht. De vordering onder II is dan ook terecht toegewezen.

5.12

Met betrekking tot het verlenen van medewerking aan nakoming van het convenant (vordering III) heeft [appellante] aangevoerd dat de vordering het convenant op bepaalde punten nog nadere uitwerking behoeft, zo zijn er onder meer p.m. posten opgenomen, moeten er nog materialen en machines worden verdeeld en is de jaarrekening over 2016 nog niet vastgesteld, zodat verschillende bedragen nog niet vaststaan. Het hof is van oordeel dat in die situatie de algemeen geformuleerde vordering tot nakoming te weinig specifiek is om voor toewijzing in aanmerking te komen en evenmin met een dwangsom kan worden versterkt. De vordering onder III is dus ten onrechte toegewezen en de daarop betrekking hebbende beslissing onder 6.4. en 6.5. zal worden vernietigd.

5.13

Dit geldt eveneens met betrekking tot de vordering sub IV voor zover het betreft de vordering om [geïntimeerde] te gebieden ieder onrechtmatig handelen te staken. Ook dit is onvoldoende specifiek en daarom niet toewijsbaar. Wel toewijsbaar wordt geacht de vordering tot het niet blokkeren van de toegang tot de met name vermelde panden. Dat [appellante] zich hieraan schuldig heeft gemaakt blijkt uit haar eigen stellingen (mvg 52), terwijl zolang de panden nog niet zijn verdeeld iedere rechtsgrond hieraan ontbreekt. De overige gedragingen waarvan [geïntimeerde] een verbod heeft gevorderd, worden door [appellante] weersproken en zijn vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden om de gevraagde voorzieningen te rechtvaardigen.

5.14

Met betrekking tot de afwijzing van de vorderingen in reconventie heeft [appellante] aangevoerd dat niet alle vorderingen in reconventie zijn gebaseerd op de aanvullende overeenkomst. Voor zover zij hun grondslag vinden in het convenant zijn zij ten onrechte afgewezen, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellante] in verzuim verkeerde ten aanzien van de nakoming van het convenant en dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen heeft opgeschort.

5.15

Met betrekking tot de reconventionele vordering onder (i) (zie rov 4.2) geldt dat de verdeling van de onroerende zaken op zich niet ter discussie staat, maar wel de verdeling van de daaraan verbonden, door hypotheek gedekte schulden. Nu partijen hierover nog geen overeenstemming hebben bereikt, vormt dit de grond om in kort geding de vordering tot medewerking aan de notariële overdracht van de registergoederen af te wijzen. Zodra [appellante] over is gegaan tot betaling van de € 50.000,- ligt het wel in de rede dat [geïntimeerde] met de grootst mogelijke spoed over zal gaan tot verplaatsing van zijn bedrijf naar [F] . Zodra die verplaatsing is voltooid dient [geïntimeerde] de sleutels van de toegangsdeuren van de kantoren op de bedrijfslocatie aan de [a-straat 1] te [C] aan [appellante] af te geven (reconventionele vordering onder (iii)). Voor een veroordeling (op straffe van verbeurte van een dwangsom) ziet het hof vooralsnog geen aanleiding.

De onder (ii) geformuleerde reconventionele vordering ziet op de "
Door [appellante] te ontvangen" roerende goederen genoemd in productie 8. De daar genoemde goederen zijn dermate onbepaald, zoals "
weggehaald uit oude huis", dat de vordering om die reden al wordt afgewezen.

De slotsom

5.16

De grieven II en III slagen deels. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigt voor zover het betreft de beslissingen onder 6.4., 6.5. en 6.6 (deels). De beslissing onder 6.6. zal worden vernietigd, behalve voor zover de beslissing ziet op het staken en gestaakt houden van het blokkeren van de toegang van panden waartoe [geïntimeerde] (mede) gerechtigd is. Dat onderdeel van de beslissing wordt bekrachtigd. De veroordeling onder 6.7. tot betaling van een dwangsom, zal dan ook alleen nog zien op die gedraging.

5.17

Het hof zal gelet op deze beslissing de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof zal de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in het hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van

2 mei 2018 onder 6.4., 6.5., 6.6. (deels) te weten: voor zover het betreft andere gedragingen dan het blokkeren van de toegang van panden waartoe [geïntimeerde] (mede) gerechtigd is, en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten tussen partijen;

wijst het meer en of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

14 augustus 2018.