Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.210.186
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 397185)
arrest van 7 augustus 2018
in de zaak van
de stichting
[appellante],
[appellante],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. G.C. van Daal,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Propertize B.V.,
Propertize B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Propertize,
advocaat: mr. R.L. Ubels.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 13 februari 2018. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
1.2
Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Daarna heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
SNS Property Finance B.V. (hierna: SNSPF), thans Propertize, was (mede)financier van vastgoedprojecten van het [concern] van [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ). Onderdeel van het [concern] waren onder meer LCG Real Estate 15 B.V. (hierna: LCG 15) en LCG Real Estate 16 B.V. (hierna: LCG 16).
2.2
LCG 15 was eigenaar van het vastgoed bekend als de Brinkmannpassage te Haarlem (hierna: de Brinkmannpassage). LCG 16 was economisch eigenaar van de Brinkmannpassage. Op dit vastgoed waren ten behoeve van SNSPF een eerste en tweede hypotheekrecht gevestigd als zekerheid voor vorderingen op LCG 15 en LCG 16 alsmede voor vorderingen op diverse andere vennootschappen van het [concern] , tot een bedrag van in totaal ruim € 38 miljoen.
2.3
In 2011 was in totaal ruim € 370 miljoen krediet verstrekt aan het [concern] . Omdat onderdelen van het [concern] hun betalingsverplichtingen niet of niet volledig nakwamen, heeft SNSPF in januari 2012 alle leningen opgeëist. Het totaal van de vorderingen op diverse vennootschappen van het [concern] tot zekerheid van welke vorderingen het hypotheekrecht op de Brinkmannpassage was gevestigd, bedroeg op dat moment circa € 138 miljoen.
2.4
Een brief van 6 september 2011 van SNSPF aan LCG 15 luidt – voor zover van belang – als volgt (productie 9 bij conclusie van antwoord):
“(…)
Wij maken ons ernstige zorgen over de gang van zaken rond het door ons gefinancierde object Brinkmannpassage Haarlem. (…) Op uw klemmend verzoek hebben wij u de ruimte gegeven zelf de onderhandelingen met Emmes Group te voeren, als alternatief voor de door ons reeds ingezette executie van ons hypotheekrecht.
(…)
Wij verwachten dat u vóór maandag 19 september 2011 een bindende en SNSPF conveniërende koopovereenkomst tot stand brengt inzake de Brinkmannpassage. De koopprijs moet tenminste 26 miljoen euro bedragen; (…).
Het enige alternatief waarmee wij zouden kunnen instemmen is een onvoorwaardelijk (her)financieringsaanbod inzake het object, afkomstig van een solide kredietinstelling, voor een bedrag van tenminste 26 miljoen euro. (…) Genoemd bedrag dient bij het aangaan van de kredietovereenkomst ineens en integraal beschikbaar te worden gesteld ter aflossing van de vordering van SNSPF.
(…)
Indien en zodra de verkoop of herfinanciering van de Brinkmannpassage naar tevredenheid van SNSPF zal zijn afgewikkeld, zijn wij voorts bereid met u verder te spreken over uw verzoek aan SNSPF te onderzoeken of SNSPF op enige wijze zou willen en kunnen bijdragen aan een mogelijke oplossing van uw problemen inzake het door ons gefinancierde object [milieudienst] Schiedam. Het uitgangspunt “eerst aflossen, dan verder praten” geldt derhalve onverkort.
(…)”
2.5
Bij brief van 22 september 2011 heeft SNSPF de executoriale verkoop van de Brinkmannpassage aangezegd. Onder meer LCG 15 en LCG 16 hebben zich hiertegen verzet en bij brief van 3 februari 2012 een conceptdagvaarding aan SNSPF gezonden. In deze conceptdagvaarding is onder meer het volgende opgenomen (productie 15 bij conclusie van antwoord):
“(…)
3. In het najaar van 2011 hebben LCG Real Estate c.s. (…) FGH Bank N.V. (…) bereid gevonden tot een herfinanciering van de Brinkmannpassage. SNSPF heeft daarbij ingestemd met het verlenen van finale kwijting voor alle verplichtingen van LCG Real Estate c.s. voortvloeiend uit de Financieringen en doorhaling van al haar hypotheekrechten op het Onderpand tegen betaling van een bedrag ter hoogte van EUR 26 miljoen.
4. De afwikkeling van de herfinanciering door FGH staat gepland op 15 maart a.s., kort waarna het overeengekomen aflossingsbedrag van EUR 26 miljoen aan SNSPF kan worden voldaan. (…)
(…)
18. Voordat LCG Real Estate c.s. potentiele kandidaten voor een desinvestering dan wel een herfinanciering concreet gingen benaderen, hebben zij bij SNSPF navraag gedaan naar de exacte hoogte van het bedrag waarvoor SNSPF bereid zou zijn tot het verlenen van finale kwijting voor alle verplichtingen van LCG Real Estate c.s. voortvloeiend uit de Financieringen en doorhaling van al haar hypotheekrechten op het Onderpand.
19. Halverwege mei 2011 liet SNSPF weten dat zij bereid zou zijn tot het verlenen van finale kwijting (…) en doorhaling van al haar hypotheekrechten op het Onderpand tegen aflossing van het uitstaande bedrag onder de Financieringen. Op dat moment betrof dat een bedrag ter hoogte van circa EUR 21,5 miljoen. (…)
(…)
21. Eind juni 2011 gaf SNSPF plotseling aan enkel bereid te zijn tot het verlenen van finale kwijting (…) en doorhaling van al haar hypotheekrechten op het Onderpand tegen aflossing van een bedrag ter hoogte van circa EUR 38 miljoen (het totaalbedrag waarvoor door SNSPF zekerheden zijn gevestigd op het Onderpand). (…)
22. De uitkomst van de daarop volgende discussie tussen LCG Real Estate c.s. en SNSPF was uiteindelijk dat SNSPF in dit kader genoegen zou nemen met aflossing van een bedrag ter hoogte van circa EUR 26 miljoen (…). Dat bedrag (…) was door SNSPF gebaseerd op een indicatieve bieding (…) van EUR 26,5 miljoen afkomstig van de Emmes Groep (…).
23. Bij brief van 1 juli 2011 bevestigde SNSPF opnieuw dat het aflossingsbedrag waartegen zij bereid was tot het verlenen van finale kwijting (…) en doorhaling van al haar hypotheekrechten op het Onderpand EUR 26 miljoen bedroeg.
(…)
31. Op 14 oktober [2011] werden de offertes van FGH Bank voor de herfinanciering van de Brinkmannpassage door LCG Real Estate c.s. ondertekend (…). Zoals uit deze offertes blijkt bestaat de herfinanciering van de Brinkmannpassage uit twee delen: (i) een bedrag van EUR 28 miljoen waarvan EUR 26 miljoen zal worden aangewend om SNSPF af te lossen (…).”
2.6
Enkele vennootschappen van het [concern] waren in dezelfde periode betrokken bij een conflict met [milieudienst] (hierna: [milieudienst] ). Ter beëindiging van dat geschil (hierna: de [milieudienst] -kwestie) hebben deze partijen op 6 maart 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waaruit voortvloeide dat enkele van de [persoon 1] -vennootschappen, waaronder LHO Beheer B.V., een bedrag van € 7,5 miljoen als afkoopsom aan [milieudienst] zouden betalen.
2.7
Een brief d.d. 15 maart 2012 van [X notarissen] (in opdracht van [persoon 1] belast met de notariële afwikkeling van de herfinanciering van de Brinkmannpassage) aan SNSPF luidt – voor zover thans van belang – als volgt (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“Naar ik heb begrepen is er met uw organisatie contact geweest en komt er in verband met de op handen zijnde transactie een bedrag vrij van EUR 26.000.000 (…) voor aflossing van de navolgende vorderingen van SNS Property Finance waartegenover – naar ik heb begrepen – SNS Property Finance haar medewerking zal verlenen aan de doorhaling van de bijbehorende zekerheden (…).
(…)
Na aflossing van voormelde vorderingen zal er – naar ik heb begrepen – van het voormelde bedrag ad EUR 26.000.000 nog een bedrag resteren, waarover – naar ik heb begrepen – SNS Property Finance en LCG c.s. thans in gesprek zijn ten aanzien van de aanwending daarvan.”
2.8
Een brief d.d. 19 maart 2012 van SNSPF aan [X notarissen] luidt – voor zover thans van belang – als volgt (productie 16 bij conclusie van antwoord):
“Op uw royementsverzoek d.d. 15 maart 2012 berichten wij u als volgt.
SNS Property Finance B.V. is bereid om royement te verlenen voor de navolgende hypothecaire inschrijvingen:
(…)
zulks uitsluitend na ontvangst van een bedrag van € 26.000.000,-.
(…)
Graag ontvangen wij het bedrag van € 26.000.000,- op onze bankrekening (…) o.v.v. “aflossing [nummer] , [nummer] , [nummer] e.a.”
(…)”
2.9
Op of rond 19 maart 2012 heeft een nieuwe entiteit (LCG Commercial B.V.) de Brinkmannpassage overgenomen en heeft een herfinanciering van de Brinkmannpassage plaatsgevonden door FGH Bank. Daaruit kwam een bedrag beschikbaar van € 26 miljoen. Dit bedrag is op 21 maart 2012 aan SNSPF overgemaakt.
2.1
Op 22 mei 2012 hebben SNSPF enerzijds en [persoon 1] en 29 vennootschappen van het [concern] (waaronder LCG 15, LCG 16 en LHO Beheer B.V.) anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) is onder meer het volgende bepaald (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“2.3 Partijen gaan deze Overeenkomst aan in het licht van hun gezamenlijke intentie binnen afzienbare tijd te komen tot een volledige afbouw door [persoon 1] van de opeisbare schuld van [persoon 1] jegens SNSPF uit hoofde van de Kredieten, waarbij rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [persoon 1] en de redelijke kosten van [persoon 1] ’ bedrijfsvoering.
(…)
3.3
[persoon 1] draagt zorg voor aflossing aan SNSPF van een bedrag van minimaal zesentwintig miljoen euro (EUR 26.000.000) ten opzichte van het totale uitstaande obligo van [persoon 1] zoals blijkt uit Bijlage 3, voor of uiterlijk op éénendertig maart tweeduizend twaalf, te realiseren door herfinanciering van het object Brinkmannpassage Haarlem conform de door [persoon 1] aan SNSPF beschikbaar gestelde kredietdocumentatie van FGH. Met het bedrag van zesentwintig miljoen euro (EUR 26.000.000) worden de volgende vorderingen van SNSPF integraal afgelost tegen doorhaling van de bijbehorende zekerheden en verlening van finale kwijting voor de betreffende Rechtspersonen en Roger [persoon 1] ter zake deze vorderingen:
(i)
SNSPF’s vordering jegens LCG Real Estate 15 BV, andere Rechtspersonen en [persoon 1] in verband met krediet nummer [nummer] (circa veertien miljoen zeshonderdduizend euro (EUR 14.600.000) per negentien maart tweeduizend twaalf, exclusief boeterente, boetes en andere verhogingen);
SNSPF’s vordering jegens LCG Real Estate 15 BV, andere Rechtspersonen en [persoon 1] in verband met krediet nummer [nummer] (circa veertien miljoen zeshonderdduizend euro (EUR 14.600.000) per negentien maart tweeduizend twaalf, exclusief boeterente, boetes en andere verhogingen);
(ii)
SNSPF’s vordering jegens Crescendo Monumentenzorg BV in verband met krediet nummer [nummer] (circa zeshonderdvijftig duizend euro (EUR 650.000) per negentien maart tweeduizend twaalf);
SNSPF’s vordering jegens Crescendo Monumentenzorg BV in verband met krediet nummer [nummer] (circa zeshonderdvijftig duizend euro (EUR 650.000) per negentien maart tweeduizend twaalf);
(iii)
SNSPF’s vordering jegens LCG Real Estate 15 BV, andere Rechtspersonen en [persoon 1] in verband met krediet nummer [nummer] (circa zes miljoen driehonderdduizend euro (EUR 6.300.000) per negentien maart tweeduizend twaalf); en
SNSPF’s vordering jegens LCG Real Estate 15 BV, andere Rechtspersonen en [persoon 1] in verband met krediet nummer [nummer] (circa zes miljoen driehonderdduizend euro (EUR 6.300.000) per negentien maart tweeduizend twaalf); en
(iv)
Het resterende bedrag van circa vier miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR 4.500.000) wordt aangewend voor de afkoopsom die nodig is om de hierna te bespreken kwestie [milieudienst] op te lossen.
Het resterende bedrag van circa vier miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR 4.500.000) wordt aangewend voor de afkoopsom die nodig is om de hierna te bespreken kwestie [milieudienst] op te lossen.
3.4
[persoon 1] heeft op zes maart tweeduizend twaalf een overeenkomst met [milieudienst] gesloten waarvan een kopie is aangehecht alsBijlage 7. SNSPF is bereid mee te werken aan deze overeenkomst, mits de door [milieudienst] van [persoon 1] bedongen afkoopsom van zeven miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR 7.500.000) – of zoveel minder als na onderhandeling met [milieudienst] haalbaar is – als volgt wordt gefinancierd, in deze volgorde:
(i) vier miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR 4.500.000) door aanwending van het saldo na herfinanciering van het object Brinkmannpassage en aflossing van de in artikel 3.3 omschreven kredieten;
(ii) één miljoen éénhonderdvijftigduizend euro (EUR 1.150.000) door verrekening met de huurprijs voor het object [milieudienst] -nieuw die [milieudienst] verschuldigd is over de periode januari tot en met juni tweeduizend twaalf;
(iii) Het restant tot een maximum van twee miljoen euro (EUR 2.000.000) als aanvullend krediet – op gebruikelijke commerciële voorwaarden – van SNSPF aan [V.O.F. 1] en BO Beheer als kredietnemers, waarbij SNSPF een eerste recht van hypotheek verkrijgt op het object [milieudienst] -oud en tweede recht van hypotheek op het object [milieudienst] -nieuw.
3.5
[persoon 1] draagt zorg voor aflossing aan SNSPF van een bedrag van minimaal vijftig miljoen euro (EUR 50.000.000) ten opzichte van het totale uitstaande obligo van [persoon 1] per één februari tweeduizend twaalf, voor of uiterlijk op éénendertig mei tweeduizend twaalf, te realiseren door verkoop dan wel herfinanciering tegen SNSPF conveniërende redelijke voorwaarden van één of meer van de door SNSPF gefinancierde objecten. (…) De aflossingen c.q. executieopbrengsten die verband houden met de objecten (…) Brinkmannpassage, (…), tellen mee voor het bereiken van het bedrag van vijftig miljoen euro (EUR 50.000.000).”
2.11
Een e-mail d.d. 20 maart 2013 van SNSPF aan [persoon 1] luidt – voor zover thans van belang – als volgt (productie 37 bij conclusie van antwoord):
“U verlangt dat SNSPF ruim € 3.900.000, dat SNSPF in depot heeft, betaalt op een notariële kwaliteitsrekening, (…). De titel van een dergelijke betaling ontgaat ons. SNSPF zou maar moeten hopen dat het geld uiteindelijk (deels) bij [milieudienst] terecht komt. Er zou geen enkele zekerheid zijn dat SNSPF dit bedrag terug ontvangt indien de beoogde [milieudienst] transactie uiteindelijk geen doorgang vindt.
(…)
Ten slotte miskent u dat het bedoelde depot van ruim € 3.900.000 uiteraard toekomt aan SNSPF, nu de beoogde aanwending voor de oplossing van de kwestie [milieudienst] onmogelijk blijkt te zijn. (…) Hiermee ontvalt iedere basis aan onze bereidheid, genoemd bedrag beschikbaar te stellen voor een ander doel dan aflossing van één van de vele schulden waarvoor een hypotheekrecht was gevestigd op het object Brinkmannpassage. (…) Wij zullen het depotbedrag in mindering brengen op één of meer van de door deze hypotheek gedekte schulden.”
2.12
De afkoopsom aan [milieudienst] is niet betaald en zal ook niet worden betaald.
3.De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrag dat volgens artikel 3.3 onder (iv) en artikel 3.4 onder (i) van de VSO zou worden aangewend voor de afkoopsom die nodig is om de [milieudienst] -kwestie op te lossen (hierna: het [milieudienst] -bedrag), door LCG 15 en LCG 16 onverschuldigd aan SNSPF is betaald, althans dat SNSPF met dat bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat SNSPF jegens LCG 15 en LCG 16 onrechtmatig heeft gehandeld. [appellante] heeft daarbij gesteld dat zij de vordering op SNSPF van LCG 15 en LCG 16 heeft overgenomen. Zij heeft bij de rechtbank jegens Propertize verklaringen voor recht en veroordelingen gevorderd die er in de kern op neer komen dat Propertize gehouden is om het [milieudienst] -bedrag vermeerderd met wettelijke handelsrente (terug) te betalen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en daartoe - zakelijk weergegeven - overwogen dat de gehele € 26 miljoen aan SNSPF toekwam, dat de VSO geen geldvordering van LCG 15 en LCG 16 op SNSPF in het leven roept en dat SNSPF, nadat duidelijk was geworden dat de [milieudienst] -kwestie niet zou worden opgelost, kon besluiten het [milieudienst] -bedrag een andere bestemming te geven. Omdat, aldus de rechtbank, LCG 15 en LCG 16 geen vorderingsrechten jegens SNSPF of Propertize hebben, konden zij die rechten ook niet overdragen aan [appellante] .
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het hoger beroep. [appellante] heeft vijf grieven aangevoerd, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
3.3
[appellante] heeft haar vorderingen gebaseerd op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Voor zover [appellante] haar vordering ook heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, heeft zij onvoldoende duidelijk toegelicht en gemotiveerd welke feiten tot de conclusie zouden moeten leiden dat Propertize onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Tegen de afwijzing van de vordering op die grond door de rechtbank, heeft [appellante] ook geen voldoende kenbare grieven aangevoerd.
3.4
Voor de conclusie dat sprake is van onverschuldigde betaling aan of ongerechtvaardigde verrijking van Propertize is (onder meer) vereist dat de op 21 maart 2012 aan SNSPF gedane betaling van het [milieudienst] -bedrag zonder rechtsgrond althans zonder redelijke grond heeft plaatsgevonden. De stelplicht en bewijslast dat de betaling zonder rechtsgrond of redelijke grond heeft plaatsgevonden rusten op [appellante] .
3.5
Tussen partijen staat vast dat de betaling is gedaan op grond van de in de VSO vastgelegde afspraken. Daarmee vindt de betaling haar grondslag in een overeenkomst tussen partijen, zodat van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking in beginsel geen sprake is. Dat zou anders kunnen zijn indien, zoals [appellante] stelt en door Propertize gemotiveerd is betwist, de grondslag aan deze betaling is komen te ontvallen omdat de betaling van het [milieudienst] -bedrag uitsluitend is gedaan om dat bedrag aan te wenden ter financiering van de met [milieudienst] afgesproken afkoopsom, terwijl die afkoopsom niet is betaald en ook niet betaald zal worden. Daarmee spitst het geschil van partijen zich toe op de vraag welke rechtsverhouding aan de betaling van het [milieudienst] -bedrag ten grondslag ligt.
3.6
De vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden geduid of uitgelegd, kan op grond van de zogenoemde Haviltex-norm niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de schriftelijke weergave van de afspraken in de VSO. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Indien, zoals in dit geval, sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld en zich daarbij hebben bediend van professionele (juridische en financiële) adviseurs, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt bij de uitleg aan de tekst van de overeenkomst groot gewicht toe. Voorts geldt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. De uitleg van de overeenkomst enerzijds en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid anderzijds behoeven niet altijd scherp te worden onderscheiden en kunnen in elkaar overlopen als het gaat om de bepaling van de uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeiende rechtsgevolgen. Aangezien [appellante] rechtsgevolgen verbindt aan de door haar voorgestane uitleg, en op grond daarvan terugbetaling vordert van het [milieudienst] -bedrag, rust de stelplicht en, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast, van de feiten die haar uitleg kunnen ondersteunen op [appellante] .
3.7
Vast staat dat alleen al de vorderingen van SNSPF op de diverse [persoon 1] -vennootschappen waarvoor de Brinkmannpassage als onderpand diende, op het moment van het sluiten van de VSO in totaal ruim € 138 miljoen beliepen. SNSPF heeft aangestuurd op (executoriale) verkoop dan wel herfinanciering van de Brinkmannpassage. Duidelijk was dat de opbrengst daarvan minder zou bedragen dan het bedrag waarvoor zekerheid was gesteld (€ 38 miljoen) en dus ook (veel) minder dan het totaal van de vorderingen waarvoor de hypotheekrechten waren gevestigd. Uit de in het kader van de voorgenomen executie en pogingen tot verkoop of herfinanciering gevoerde correspondentie en gesprekken (rov. 2.4 - 2.8) volgt dat het de bedoeling was dat het totale vrijkomende bedrag voor aflossing van de vorderingen van SNSPF zou dienen, waarbij SNSPF zich bereid heeft verklaard om een deel van dit door het [concern] af te lossen bedrag aan te wenden voor het oplossen van de [milieudienst] -kwestie.
3.8
Mede in het licht daarvan, laten de bewoordingen van artikel 3.3 van de VSO, in samenhang met de overige tekst van de VSO, bezwaarlijk een andere uitleg toe dan dat het totale door herfinanciering van de Brinkmannpassage beschikbaar komende, en inmiddels ook al door het [concern] betaalde, bedrag van € 26 miljoen diende ter aflossing op het totale openstaande obligo van de bij de VSO betrokken vennootschappen. In artikel 3.3 is niet meer of minder bepaald dan op welke wijze dit bedrag door SNSPF bij de afwikkeling van de schuldpositie van het [concern] zal worden aangewend. Dat in artikel 3.3, anders dat in artikel 3.5, van de VSO het af te lossen bedrag deels concreet wordt toegeschreven aan bepaalde schulden heeft ermee te maken, zo is ook nog ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep onbetwist toegelicht, dat de vennootschappen op wie deze vorderingen bestonden vrij van schulden in aanmerking moesten kunnen komen voor herfinanciering. De vastlegging dat een deel van het af te lossen bedrag zal worden aangewend voor het betalen van de afkoopsom aan [milieudienst] , vindt zijn grond in de bereidheid van SNSPF om bij te dragen aan de oplossing van de [milieudienst] -kwestie. Ook ten aanzien daarvan heeft Propertize voldoende, en door [appellante] in zoverre onbetwist, toegelicht wat de achtergrond hiervan was en welk belang LCG 15 en LCG 16 alsmede SNSPF zelf daarbij hadden. Dat LCG 15 en LCG 16 zich realiseerden dat het totale bedrag van € 26 miljoen tot aflossing strekte, blijkt ook uit de inhoud van de door (onder meer) LCG 15 en LCG 16 op 3 februari 2012 aan SNSPF toegezonden conceptdagvaarding (rov. 2.5). In die conceptdagvaarding gaan ook LCG 15 en LCG 16 er zelf van uit dat SNSPF geen genoegen nam met aflossing van een bedrag van circa € 21,5 miljoen (het bedrag waarvan [appellante] thans betoogt dat alleen dit tot aflossing strekte) maar dat, na onderhandeling daarover tussen partijen, SNSPF pas bereid was tot doorhaling van de hypotheekrechten op de Brinkmannpassage tegen aflossing door het [concern] van een bedrag van € 26 miljoen.
3.9
Voor de conclusie dat het DMCR-bedrag desalniettemin (nog steeds) aan LCG 15 en LCG 16 toebehoorde en dat dit uitsluitend door SNSPF voor LCG 15 en LCG 16 werd gehouden ter doorbetaling aan [milieudienst] , biedt de tekst van de VSO geen houvast. De omstandigheid dat LCG 15 en LCG 16 in de VSO zijn aangemerkt als Uitgesloten Rechtspersoon is daarvoor onvoldoende. De Uitgesloten Rechtspersonen waren, anders dan de Verbonden Rechtspersonen, in het kader van de VSO weliswaar niet gehouden om (aanvullende) zekerheden te verstrekken voor de verplichtingen van de andere rechtspersonen, maar dat laat onverlet dat LCG 15 en LCG 16 reeds eerder op de Brinkmannpassage mede tot zekerheid van de vorderingen van SNSPF op andere [persoon 1] -vennootschappen hypotheekrechten hadden laten vestigen en dat in het kader van het royement van die hypotheekrechten door SNSPF de eis was gesteld dat het door herfinanciering van de Brinkmannpassage vrijkomende bedrag van € 26 miljoen eerst zou worden afgelost.
3.1
Na de betaling van het bedrag van € 26 miljoen en na het ondertekenen van de VSO is SNSPF in het verband van het [milieudienst] -bedrag bewoordingen gaan gebruiken die op zichzelf beschouwd de uitleg van [appellante] zouden kunnen ondersteunen (zoals “door SNSPF aangehouden depot”, “depotbedrag”, “rechthebbende” en “voornoemd bedrag houdt SNSPF voor LCG Real Estate 15 B.V. en LCG Real Estate 16 B.V. ten behoeve van de (gedeeltelijke) betaling van de Afkoopsom”). In het licht van de tekst van de VSO, de daaraan voorafgaand tussen partijen gewisselde correspondentie en de omstandigheden waaronder de VSO werd gesloten is evenwel duidelijk, en had ook voor [appellante] duidelijk moeten zijn, dat SNSPF daarmee niet meer of anders bedoelde dan dat binnen de gedane aflossing het [milieudienst] -bedrag apart werd gehouden en zou worden aangewend voor betaling van de afkoopsom aan [milieudienst] . Daarbij hielden partijen geen rekening met de mogelijkheid dat de afkoopsom niet zou worden betaald. Uit de door SNSFP gebruikte bewoordingen kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling was dat er voor LCG 15 en LCG 16 een aanspraak zou ontstaan op terugbetaling van het [milieudienst] -bedrag indien de afkoopsom niet zou worden betaald. Dit volgt ook uit de e-mailwisseling op 20 maart 2013 zoals geciteerd in rov. 2.11.
3.11
In de VSO is niet voorzien in de situatie dat de afkoopsom aan [milieudienst] niet zou worden betaald en daarin is dus ook niet uitdrukkelijk bepaald waarvoor het [milieudienst] -bedrag in dat geval zal worden aangewend. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt niet mee dat in dat geval de rechtsgrond aan de betaling zou zijn vervallen en het bedrag aan LCG 15 en LCG 16 zou moeten worden terugbetaald, maar veeleer dat het ter aflossing van het totale openstaande obligo betaalde bedrag door SNSPF kon worden aangewend om op andere schulden van bij de VSO betrokken rechtspersonen voor wier schulden de Brinkmannpassage tot onderpand diende, af te lossen. Dit past ook in de door partijen in artikel 2.3 van de VSO uitgesproken intentie om tot een volledige afbouw door het [concern] van de opeisbare schuld van het [concern] jegens SNSPF te komen en in de in artikel 3.5 van de VSO uitgedrukte bedoeling dat de opbrengst van de Brinkmannpassage in mindering strekte op het totaal per 31 mei 2012 af te lossen bedrag van € 50 miljoen.
3.12
De uitleg dat - ondanks de opzegging van de leningen door SNSPF, de hoge resterende schulden aan SNSPF en het feit dat SNSPF duidelijk aanspraak maakte op de volledige opbrengst van de (herfinanciering van de) Brinkmannpassage (die aanzienlijk lager lag dan het bedrag tot zekerheid waarvoor de hypotheekrechten dienden) - onderdelen van het [concern] de vrije beschikking zouden krijgen over het [milieudienst] -bedrag indien de afkoopsom aan [milieudienst] niet zou worden betaald, is in het licht van al het voorgaande dusdanig onwaarschijnlijk dat [appellante] meer althans beter gemotiveerd feiten had moeten stellen om deze uitleg te kunnen aanvaarden. [appellante] heeft in hoger beroep bovendien niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot die uitleg kunnen leiden.
3.13
De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat de betaling van het [milieudienst] -bedrag zonder rechtsgrond of anderszins zonder redelijke grond is gedaan. Van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. De vorderingen van [appellante] missen dus goede grond. Daarop stuiten alle grieven af en deze behoeven verder geen behandeling. Voor bewijslevering bestaat geen aanleiding. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Nu het hof, net als de rechtbank, tot de conclusie komt dat het door [appellante] gepretendeerde vorderingsrecht niet bestaat, bestaat er geen belang bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een geldige cessie aan [appellante] . Dat zal het hof daarom verder onbesproken laten.
3.14
[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Propertize zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.200,-
- salaris advocaat € 11.002,- (2 punten x appeltarief VIII),
zoals gevorderd te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 oktober 2016;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Propertize vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, deze nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock. M.H.F. van Vugt en Chr. H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.