Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.190.255
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, C/08/119813)
arrest van 26 juni 2018
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
Artocarpus N.V.,
gevestigd te Curaçao,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:Artocarpus,
advocaat: mr. P.J. Peters,
tegen:
de naamloze vennootschap
Koninklijke Ten Cate N.V.,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:KTC,
advocaat: mr. J.B.R. Regouw.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juni 2017 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald. De comparitie heeft plaatsgevonden op 10 januari 2018. De griffier heeft aantekening bijgehouden van de comparitie. Tijdens de zitting is akte verleend van de bij brief van 21 december 2017 aan de zijde van Artocarpus ingediende aanvullende productie 64 en hebben de mrs. Peters en Regouw spreeknotities overgelegd. Ter comparitie is beproefd overeenstemming te bereiken en is de zaak verwezen naar de rol van 13 februari 2018 voor uitlating partijen omtrent het bereiken van een regeling. Partijen hebben meegedeeld geen regeling te hebben bereikt, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) vonnis van 18 november 2015. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:
2.2
Op 28 mei 1998 kocht United Fabrics N.V. (hierna: UF) voor een bedrag van € 4.648.882 een belang van ruim 82,6% in het beursgenoteerde TGT. De financiering werd verschaft door Banque Artesia Nederland N.V. (hierna: Artesia).
2.3
[statutair bestuurder] is nadat hij op 19 juni 1998 tot statutair bestuurder van TGT was benoemd, op 27 augustus 1998 benoemd tot statutair bestuurder van KTC met ingang van 1 oktober 1998.
2.4
Bij brief van 15 september 1998 heeft Artesia geprotesteerd tegen het vertrek van [statutair bestuurder] als directeur van TGT.
2.5
[statutair bestuurder] is met ingang van 1 oktober 1998 aangetreden als statutair bestuurder van KTC. Per 12 oktober 1998 werd [groepsdirecteur] , interim manager, aangesteld als groepsdirecteur van TGT. [statutair bestuurder] werd ingeschreven als tijdelijk statutair bestuurder van TGT. De managementtaken werden vanaf dat moment vervuld door [groepsdirecteur] .
2.6
Vanaf december 1998 hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen KTC en TGT over een eventuele overname.
2.7
Op 1 april 1999 heeft [statutair bestuurder] zijn taak als statutair bestuurder neergelegd en is hij benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen (RvC) van TGT.
2.8
Op 17 september 1999 heeft KTC aan TGT bericht dat het een zelfstandige koers wil blijven varen.
2.9
Op 22 oktober 1999 is [statutair bestuurder] afgetreden als lid van de RvC van TGT.
2.1
Op 28 januari 2000 heeft Duke Street Capital (hierna: Capital) een indicatief bod uitgebracht op de aandelen van KTC, op 24 maart 2000 gevolgd door een indicatief bod van in totaal NLG 45 miljoen (omgerekend € 20.420.110) op het aandelenpakket van UF in TGT (NLG 30 miljoen) en de rechten van UF uit de alliantie overeenkomsten tussen UF en TGT (NLG 15 miljoen). Aan het bod op TGT werd als voorwaarde verbonden dat het bod op KTC zou slagen.
2.11
In augustus 2000 heeft KTC bericht geen zaken te willen doen met Capital.
2.12
In oktober 2000 is (onder meer) Artocarpus een procedure gestart tegen KTC. In het arrest van 19 februari 2004 heeft dit hof geoordeeld dat KTC toerekenbaar tekort is geschoten jegens UF. Het hof heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Het cassatieberoep tegen dit arrest is door de Hoge Raad verworpen op 7 april 2006
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Artocarpus heeft in eerste aanleg primair gevorderd veroordeling van KTC tot betaling van een bedrag van € 20,2 miljoen, althans € 17,1 miljoen, althans € 5.556.442 en subsidiair tot betaling van KTC van een door de rechtbank ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, beide bedragen te vermeerderen met rente vanaf 24 oktober 2001 en met veroordeling van KTC in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2015 de vorderingen van Artocarpus afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd overwogen (rov. 5.25) dat Artocarpus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de niet-nakoming van de management alliantie door KTC, en meer concreet, de niet-uitvoering van het Businessplan door KTC op zichzelf in overwegende mate de oorzaak is geweest van de schade die Artocarpus stelt te hebben geleden. Als gevolg daarvan is geen causaal verband aannemelijk geworden tussen KTC’s toerekenbare tekortkoming en de door Artocarpus geleden schade, zodat haar vorderingen worden afgewezen.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
Omvang geschil
4.1
Artocarpus is met acht grieven opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank. Zij heeft zich gekeerd tegen het oordeel dat geen causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van KTC en de schade van Artocarpus en – na vermeerdering van eis – kort gezegd gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en
primairKTC te veroordelen tot betaling aan Artocarpus van een bedrag van (a) € 33.198.263, althans (b) € 28.671.228, althans (c) € 20.420.110, althans (d) € 17.273.375, althans (e) € 14.126.640, althans (f) € 5.556.442 en
subsidiairtot betaling van een door het hof ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 24 oktober 2001, met terugbetaling van het bedrag dat Artocarpus ter uitvoering van het bestreden vonnis aan KTC heeft voldaan en met veroordeling van KTC in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.
primairKTC te veroordelen tot betaling aan Artocarpus van een bedrag van (a) € 33.198.263, althans (b) € 28.671.228, althans (c) € 20.420.110, althans (d) € 17.273.375, althans (e) € 14.126.640, althans (f) € 5.556.442 en
subsidiairtot betaling van een door het hof ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 24 oktober 2001, met terugbetaling van het bedrag dat Artocarpus ter uitvoering van het bestreden vonnis aan KTC heeft voldaan en met veroordeling van KTC in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.
4.2
Het hof stelt voorop dat het arrest van het hof dat op 10 februari 2004 is gewezen tussen de curator van UF en Artocarpus enerzijds en KTC anderzijds gezag van gewijsde heeft gekregen. Tussen partijen heeft derhalve als uitgangspunt te gelden dat KTC toerekenbaar tekort is geschoten jegens UF (wier vordering is overgenomen door Artocarpus) in de nakoming van de tussen partijen op 17/24 mei 1998 gesloten management alliantie. Het hof heeft daartoe in aanmerking genomen (rov. 4.11) dat KTC (bij wege van haar toenmalige bestuurder [bestuurder] ) wist hoe belangrijk de persoon van [statutair bestuurder] als
turn aroundmanager van textielbedrijven was voor de toekomst van TGT. [bestuurder] wist bovendien dat UF haar meerderheidspakket in TGT had gekocht om TGT door [statutair bestuurder] weer gezond te laten maken. Dat [statutair bestuurder] na zijn benoeming tot lid van de RvB van KTC per 1 oktober 1998 naast die functie nog tot 1 april 1999 tijdelijk bestuurder van TGT is geweest en daarna nog enige tijd lid van de RvC van TGT, kan volgens het hof daaraan niet afdoen. Het was immers in mei 1998 de bedoeling van partijen dat [statutair bestuurder] , althans na enige tijd, volledig beschikbaar zou komen voor TGT hetgeen door toedoen van KTC niet is gebeurd (rov. 4.11). Omdat het hof de gestelde schade onvoldoende onderbouwd, maar de mogelijkheid dat schade is geleden wel voldoende aannemelijk acht, heeft het de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.
turn aroundmanager van textielbedrijven was voor de toekomst van TGT. [bestuurder] wist bovendien dat UF haar meerderheidspakket in TGT had gekocht om TGT door [statutair bestuurder] weer gezond te laten maken. Dat [statutair bestuurder] na zijn benoeming tot lid van de RvB van KTC per 1 oktober 1998 naast die functie nog tot 1 april 1999 tijdelijk bestuurder van TGT is geweest en daarna nog enige tijd lid van de RvC van TGT, kan volgens het hof daaraan niet afdoen. Het was immers in mei 1998 de bedoeling van partijen dat [statutair bestuurder] , althans na enige tijd, volledig beschikbaar zou komen voor TGT hetgeen door toedoen van KTC niet is gebeurd (rov. 4.11). Omdat het hof de gestelde schade onvoldoende onderbouwd, maar de mogelijkheid dat schade is geleden wel voldoende aannemelijk acht, heeft het de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.
De rechtbank heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat Artocarpus op zich aannemelijk heeft gemaakt dat de persoon van [statutair bestuurder] als ervaren en tot dan toe succesvol
turn aroundmanager een belangrijke overweging was voor UF om een meerderheidsbelang in TGT te verwerven. [statutair bestuurder] was de man die de textielmarkt kende, [A] en [B] hadden veeleer financiële expertise (rov. 5.11). Tegen dat oordeel is niet gegriefd.
turn aroundmanager een belangrijke overweging was voor UF om een meerderheidsbelang in TGT te verwerven. [statutair bestuurder] was de man die de textielmarkt kende, [A] en [B] hadden veeleer financiële expertise (rov. 5.11). Tegen dat oordeel is niet gegriefd.
4.3
Het hof overweegt voorts dat het uitgangspunt in deze zaak is dat Artocarpus financieel in de situatie moet worden gebracht waarin UF zou hebben verkeerd indien de tekortkoming van KTC achterwege was gebleven en de overeenkomst dus correct nagekomen zou zijn. Correcte nakoming impliceert in dit geval dat [statutair bestuurder] volledig voor TGT beschikbaar zou zijn gekomen, teneinde de door hem voorgestelde
turn around, zoals door hem neergelegd in het businessplan van 20 april 1998, te realiseren. KTC is derhalve aansprakelijk voor het positieve contractsbelang en niet voor het negatief contractsbelang. Dit laatste houdt in dat de aansprakelijke persoon de benadeelde financieel moet brengen in de toestand waarin deze zou hebben verkeerd indien het contract niet tot stand zou zijn gekomen en hij (dus) niet van de totstandkoming van dat contract zou zijn uitgegaan. Vergoeding van dit negatief belang is in dit geval niet aan de orde: de fout van KTC is immers niet gelegen in de totstandkomingsfase (de management alliantie is niet vernietigd), maar in de uitvoeringsfase.
turn around, zoals door hem neergelegd in het businessplan van 20 april 1998, te realiseren. KTC is derhalve aansprakelijk voor het positieve contractsbelang en niet voor het negatief contractsbelang. Dit laatste houdt in dat de aansprakelijke persoon de benadeelde financieel moet brengen in de toestand waarin deze zou hebben verkeerd indien het contract niet tot stand zou zijn gekomen en hij (dus) niet van de totstandkoming van dat contract zou zijn uitgegaan. Vergoeding van dit negatief belang is in dit geval niet aan de orde: de fout van KTC is immers niet gelegen in de totstandkomingsfase (de management alliantie is niet vernietigd), maar in de uitvoeringsfase.
De gevorderde schadeposten
4.4
Artocarpus heeft als haar schade gevorderd het verlies van de waarde(vermeerdering) van de aandelen die als gevolg van het faillissement van TGT in maart 2002 nihil is geworden. Deze schade wordt door haar aangeduid als gederfde winst. Bij de berekening van de schade hanteert zij de navolgende bedragen en uitgangspunten:
1. € 33.198.263
Dit bedrag berust op de hypothetische situatie dat uitvoering is gegeven aan het businessplan. Volgens Artocarpus zou dat hebben geleid tot een structurele resultaatsbijdrage van NLG 7,7 miljoen per ultimo 2000 die tot een hogere koers/beurswaarde zou hebben geleid van: 7,7 X 11,5 AEX en omgerekend in euro’s € 33.198.263 bedraagt.
Dit bedrag berust op de hypothetische situatie dat uitvoering is gegeven aan het businessplan. Volgens Artocarpus zou dat hebben geleid tot een structurele resultaatsbijdrage van NLG 7,7 miljoen per ultimo 2000 die tot een hogere koers/beurswaarde zou hebben geleid van: 7,7 X 11,5 AEX en omgerekend in euro’s € 33.198.263 bedraagt.
2. € 28.671.228
Dit bedrag berust op dezelfde hypothetische situatie als hiervoor genoemd, maar in de berekening is – anders dan hierboven – geen rekening gehouden met een groei van handelsactiviteiten van 50% over 2000, zodat wordt uitgegaan van een lagere structurele resultaatsbijdrage van NLG 6,65 miljoen per ultimo 2000, wat rekening houdend met een gemiddelde koerswinst van 11,5 AEX neerkomt op een bedrag van omgerekend in euro’s € 28.671.228.
3. € 20.420.110
Dit bedrag gaat uit van een waarde(verlies) van de aandelen bepaald aan de hand van het op 24 maart 2000 gedane bod door Capital op de aandelen van UF in TGT. Het aanbod bedroeg € 20.420.110.
4. € 14.126.640
Dit bedrag gaat uit van een waarde(verlies) van de aandelen bepaald aan hand van de conversiekoers (zijnde de gemiddelde beurskoers van de aandelen TGT over de vijf beursdagen voorafgaand aan 2 februari 1999) die werd gehanteerd bij verstrekking van de converteerbare lening op laatstgenoemde dag. Omgerekend naar het aantal aandelen van UF in TGT en in euro’s gaat het om een bedrag van € 14.126.640.
5. € 17.273.375
Dit bedrag berust op het gemiddelde van de hiervoor onder 3 en 4 genoemde bedragen, wat neerkomt op een bedrag van € 17.273.375.
6. € 5.556.442
Dit bedrag betreft het door UF in TGT geïnvesteerde vermogen, bestaande uit de verwervingsprijs door UF van de aandelen in TGT in mei 1998 ten bedrage van € 4.648.882 en een door UF ter voorkoming van faillissement op 2 februari 1999 verrichte kapitaalinjectie in de vorm van een converteerbare geldlening, ten bedrage van € 907.560. In totaal vordert Artocarpus wegens verlies van geïnvesteerd vermogen een bedrag van € 5.556.442.
Schade en causaal verband
4.5
Om de (omvang van de) schade te kunnen vaststellen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de toestand zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis en de situatie waarin deze wel heeft plaatsgevonden. De vraag die voorligt is wat er zou zijn gebeurd in het geval [statutair bestuurder] bij TGT was gebleven. Anders dan Artocarpus betoogt rust de stelplicht en bewijslast met betrekking tot deze kwestie niet op KTC, maar op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op haar. In de rechtspraak is echter aangenomen dat aan de bewijslast van een hypothetische situatie niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Voldoende is dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt hoe die situatie vermoedelijk zou zijn geweest. Het komt daarbij aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de toekomstige ontwikkeling.
4.6
De onder (1) en (2) genoemde schadeberekeningen van Artocarpus zijn gestoeld op het hypothetische uitgangspunt dat door [statutair bestuurder] onverkort uitvoering was gegeven aan de
turn aroundzoals weergegeven in het businessplan. KTC heeft betwist dat [statutair bestuurder] de in het businessplan opgestelde prognoses zonder meer zou hebben gerealiseerd. Het hof volgt KTC daarin. Uit het businessplan blijkt immers dat de verwezenlijking daarvan afhing van twee belangrijke factoren: de financiering (benodigd voor investeringen in productiemiddelen (in de weverij) en acquisitie van diverse bedrijven om (a) het eigen product te versterken, (b) de marktpositie te versterken en (c) nieuwe activiteiten te ontplooien) en de acquisitie zelf. Volgens het businessplan diende tegelijk met de sanering een structuur opgebouwd te worden rond de weverij. Deze diende twee andere bedrijven (een indoor en outdoor bedrijf) te beleveren. Vervolgens diende het bedrijf zich te versterken en uit te bouwen door acquisitie, zodat het een “voldoende kritische massa” zou krijgen. Het businessplan voorziet in het navolgende stappenplan: 1. sanering, 2. synergie, 3. modulaire opbouw en 4. nieuwe activiteiten. Uit de Strategie Nota, enkele maanden later, blijkt dat de voorgenomen saneringsplannen goeddeels zijn uitgevoerd en de kosten zijn teruggebracht, maar dat de financiële positie zich nog onvoldoende had verbeterd en veel meer maatregelen nodig waren om de kosten naar beneden te brengen. In de nota wordt daarnaast een acquisitie-strategie uitgezet en een lijst met circa 10 potentiële overnamekandidaten gepresenteerd. Volgens de nota is op dat moment op twee bedrijven een bod uitgebracht van respectievelijk € 13 miljoen en € 7 miljoen, in totaal dus € 20 miljoen. In de nota staat dat de overnames zullen worden gefinancierd door middel van bancaire overbruggingsfinanciering. Ook wordt in de nota vermeld dat de solvabiliteit en liquiditeit moeten worden hersteld. Daarbij wordt gedacht aan versterking van het eigen vermogen door emissie van aandelen of een hybride financieringsinstrument en tot die tijd uit additioneel bankkrediet.
turn aroundzoals weergegeven in het businessplan. KTC heeft betwist dat [statutair bestuurder] de in het businessplan opgestelde prognoses zonder meer zou hebben gerealiseerd. Het hof volgt KTC daarin. Uit het businessplan blijkt immers dat de verwezenlijking daarvan afhing van twee belangrijke factoren: de financiering (benodigd voor investeringen in productiemiddelen (in de weverij) en acquisitie van diverse bedrijven om (a) het eigen product te versterken, (b) de marktpositie te versterken en (c) nieuwe activiteiten te ontplooien) en de acquisitie zelf. Volgens het businessplan diende tegelijk met de sanering een structuur opgebouwd te worden rond de weverij. Deze diende twee andere bedrijven (een indoor en outdoor bedrijf) te beleveren. Vervolgens diende het bedrijf zich te versterken en uit te bouwen door acquisitie, zodat het een “voldoende kritische massa” zou krijgen. Het businessplan voorziet in het navolgende stappenplan: 1. sanering, 2. synergie, 3. modulaire opbouw en 4. nieuwe activiteiten. Uit de Strategie Nota, enkele maanden later, blijkt dat de voorgenomen saneringsplannen goeddeels zijn uitgevoerd en de kosten zijn teruggebracht, maar dat de financiële positie zich nog onvoldoende had verbeterd en veel meer maatregelen nodig waren om de kosten naar beneden te brengen. In de nota wordt daarnaast een acquisitie-strategie uitgezet en een lijst met circa 10 potentiële overnamekandidaten gepresenteerd. Volgens de nota is op dat moment op twee bedrijven een bod uitgebracht van respectievelijk € 13 miljoen en € 7 miljoen, in totaal dus € 20 miljoen. In de nota staat dat de overnames zullen worden gefinancierd door middel van bancaire overbruggingsfinanciering. Ook wordt in de nota vermeld dat de solvabiliteit en liquiditeit moeten worden hersteld. Daarbij wordt gedacht aan versterking van het eigen vermogen door emissie van aandelen of een hybride financieringsinstrument en tot die tijd uit additioneel bankkrediet.
Uit deze beide stukken, gelezen in samenhang, kan worden afgeleid dat de
turn aroundsterk leunde op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven en met behulp van financiering door de bank. Ook als [statutair bestuurder] leiding aan de
turn aroundhad gegeven volledig conform het businessplan, was hij voor het welslagen van de
turn aroundsterk afhankelijk geweest van de opstelling van de banken en de te acquireren bedrijven. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de benodigde extra financiering voor de acquisities zou hebben kunnen genereren. Uit de Strategie Nota en het rapport van Scheffer (productie 35 bij conclusie van antwoord) leidt het hof af dat de financiële positie van TGT daartoe in de zomer van 1998 onvoldoende was. Ook valt niet zonder meer in te zien dat de banken naast de reeds verstrekte kredieten de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna onder 4.8 onder (1) wordt overwogen. Omdat reeds onzekerheid is over de vraag of er genoeg financiële middelen beschikbaar zouden komen om de tweede (synergie) en derde fase (modulaire opbouw) te doorlopen, valt met nog minder zekerheid vast te stellen of de laatste vierde fase (starten nieuwe activiteiten) zou zijn doorlopen onder leiding van [statutair bestuurder] . Het hof concludeert dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat het businessplan volledig en succesvol (al dan niet met een groeiverwachting van 50% van de handelsactiviteiten per 2000) zou zijn uitgevoerd. De daarop steunende schadeberekeningen van Artocarpus kunnen bij gebreke van een voldoende aannemelijke grondslag daarom niet tot uitgangspunt voor de schade worden genomen.
turn aroundsterk leunde op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven en met behulp van financiering door de bank. Ook als [statutair bestuurder] leiding aan de
turn aroundhad gegeven volledig conform het businessplan, was hij voor het welslagen van de
turn aroundsterk afhankelijk geweest van de opstelling van de banken en de te acquireren bedrijven. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de benodigde extra financiering voor de acquisities zou hebben kunnen genereren. Uit de Strategie Nota en het rapport van Scheffer (productie 35 bij conclusie van antwoord) leidt het hof af dat de financiële positie van TGT daartoe in de zomer van 1998 onvoldoende was. Ook valt niet zonder meer in te zien dat de banken naast de reeds verstrekte kredieten de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna onder 4.8 onder (1) wordt overwogen. Omdat reeds onzekerheid is over de vraag of er genoeg financiële middelen beschikbaar zouden komen om de tweede (synergie) en derde fase (modulaire opbouw) te doorlopen, valt met nog minder zekerheid vast te stellen of de laatste vierde fase (starten nieuwe activiteiten) zou zijn doorlopen onder leiding van [statutair bestuurder] . Het hof concludeert dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat het businessplan volledig en succesvol (al dan niet met een groeiverwachting van 50% van de handelsactiviteiten per 2000) zou zijn uitgevoerd. De daarop steunende schadeberekeningen van Artocarpus kunnen bij gebreke van een voldoende aannemelijke grondslag daarom niet tot uitgangspunt voor de schade worden genomen.
4.7
Uit de onder (3) en (4) genoemde schadeberekeningen leidt het hof wel af dat sprake is geweest van een waardestijging van de aandelen na de aankoop. De koers van het aandeel TGT is na de aankoop fors gestegen, zoals ook is weergegeven in een door KTC tijdens de zitting in hoger beroep overgelegde grafiek. Volgens Artocarpus lag de koers op 2 februari 1999 op € 40 per aandeel en vertegenwoordigde het aandelenpakket van UF daarmee een waarde van afgerond € 14,1 miljoen. Beide partijen hebben vervolgens de betekenis van de beurskoers gerelativeerd (ook aan de zijde van Artocarpus is ter zitting opgemerkt dat de aandelenkoers niet representatief is, omdat slechts 20% van aandelen vrij verhandelbaar is), maar de gestegen koers is dusdanig, dat het hof een aanzienlijke waardevermeerdering van het aandelenpakket ten opzichte van de verwervingsprijs van € 4.648.882 voldoende aannemelijk acht. De waardestijging van de aandelen wordt naar het oordeel van het hof ook ondersteund door het feit dat de bedrijfsresultaten, zoals ook door KTC naar voren is gebracht, zich mede als gevolg van de sanering verbeterden en door het feit dat ongeveer een jaar later een bod is gedaan op het aandelenpakket van UF door Capital, waarbij een koers van € 57,82 per aandeel werd gehanteerd. Hoewel aan KTC kan worden toegegeven dat dit bod van Capital niet representatief is voor de waarde van de aandelen in TGT op dat moment, omdat het te zeer afwijkt van het in de grafiek van KTC weergegeven verloop van de beurskoers, die per saldo duidt op een licht dalende trend, zodat de hoogte van dit bod kennelijk nauw samenhangt met de wens van Capital om het bod jegens KTC te doen slagen, acht het hof desalniettemin gelet op het hiervoor overwogene aannemelijk dat, behoudens door KTC te leveren tegenbewijs, sprake is van een aanzienlijke waardestijging. Daarbij neemt het hof als vaststaand aan dat deze waardestijging is toe te rekenen aan [statutair bestuurder] , omdat deze grotendeels steunt op de sanering en de eerste stappen naar een verbetering van de synergie tussen de bedrijven die is geïnitieerd en grotendeels uitgevoerd door [statutair bestuurder] en kort nadien is verwezenlijkt door [groepsdirecteur] , mede op aangeven van [statutair bestuurder] .
4.8
De vraag is vervolgens of in de hypothetische situatie dat [statutair bestuurder] zou zijn gebleven de waarde(vermeerdering) zou zijn behouden of dat evenals thans het geval is, het bedrijf zou zijn gefailleerd. Dit laatste wordt betoogd door KTC. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie neemt het hof het volgende in aanmerking:
(1) Zoals hiervoor reeds overwogen steunde de
turn aroundin belangrijke mate op de acquisitie van bedrijven ter versterking en uitbouw van het bedrijf. Daarvoor was zonder meer extra financiering nodig. KTC heeft betoogd dat als [statutair bestuurder] was gebleven (ook) hij geen extra financiering van de bank had verkregen voor de
turn aroundvan TGT. Artocarpus heeft betoogd dat het vertrouwen in [statutair bestuurder] zodanig groot was dat als hij als operationeel manager van TGT zou zijn aangebleven de betrokken financiers (ABN Amro en/of Artesia) wel degelijk (additioneel) bankkrediet en/of groeifinanciering zouden hebben verstrekt. Het hof leidt uit de getuigenverklaring van [medewerker ABN] , destijds werkzaam bij ABN Amro, de toenmalige huisbankier van TGT, af dat die bank
nietbereid was extra financiering te verstrekken. Volgens [medewerker ABN] had de investeerder (UF) financieel moeten bijspringen, zowel om de solvabiliteit te verbeteren als ter uitvoering van het businessplan. Wel verklaart hij dat andere banken bereid bleken de kredietpositie van ABN Amro over te nemen en had hij vertrouwen in het businessplan en dat de
turn arounddoor [statutair bestuurder] (in samenwerking met [groepsdirecteur] ) zou kunnen worden gerealiseerd. Dit vertrouwen berustte ook op de samenwerking tussen KTC en TGT. Ook uit de verklaring van Waeben, destijds werkzaam bij Artesia, de bank van de investeerder UF, spreekt vertrouwen in het businessplan en in [statutair bestuurder] . Of Artesia bereid zou zijn geweest om kort na de verwerving van de aandelen additionele financiering te verschaffen, is onduidelijk. Artocarpus stelt zelf dat als bij de aanvraag van de aankoopfinanciering al naar voren zou zijn gekomen dat op relatief korte termijn extra aandeelhouderskapitaal noodzakelijk was, Artesia het overnamekrediet nooit had verstrekt. Kortom: er was bij de betrokken banken veel vertrouwen in [statutair bestuurder] waar het de uitvoering van het businessplan betrof, maar vanuit het perspectief van de banken beschouwd is het niet waarschijnlijk dat zij op korte termijn tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest. ABN Amro noemt zelfs expliciet dat de extra financiering van UF diende te komen. Dat de aanwezigheid van [statutair bestuurder] de opstelling van de banken in positieve zin had kunnen beïnvloeden, ligt daarom niet zeer voor de hand.
turn aroundin belangrijke mate op de acquisitie van bedrijven ter versterking en uitbouw van het bedrijf. Daarvoor was zonder meer extra financiering nodig. KTC heeft betoogd dat als [statutair bestuurder] was gebleven (ook) hij geen extra financiering van de bank had verkregen voor de
turn aroundvan TGT. Artocarpus heeft betoogd dat het vertrouwen in [statutair bestuurder] zodanig groot was dat als hij als operationeel manager van TGT zou zijn aangebleven de betrokken financiers (ABN Amro en/of Artesia) wel degelijk (additioneel) bankkrediet en/of groeifinanciering zouden hebben verstrekt. Het hof leidt uit de getuigenverklaring van [medewerker ABN] , destijds werkzaam bij ABN Amro, de toenmalige huisbankier van TGT, af dat die bank
nietbereid was extra financiering te verstrekken. Volgens [medewerker ABN] had de investeerder (UF) financieel moeten bijspringen, zowel om de solvabiliteit te verbeteren als ter uitvoering van het businessplan. Wel verklaart hij dat andere banken bereid bleken de kredietpositie van ABN Amro over te nemen en had hij vertrouwen in het businessplan en dat de
turn arounddoor [statutair bestuurder] (in samenwerking met [groepsdirecteur] ) zou kunnen worden gerealiseerd. Dit vertrouwen berustte ook op de samenwerking tussen KTC en TGT. Ook uit de verklaring van Waeben, destijds werkzaam bij Artesia, de bank van de investeerder UF, spreekt vertrouwen in het businessplan en in [statutair bestuurder] . Of Artesia bereid zou zijn geweest om kort na de verwerving van de aandelen additionele financiering te verschaffen, is onduidelijk. Artocarpus stelt zelf dat als bij de aanvraag van de aankoopfinanciering al naar voren zou zijn gekomen dat op relatief korte termijn extra aandeelhouderskapitaal noodzakelijk was, Artesia het overnamekrediet nooit had verstrekt. Kortom: er was bij de betrokken banken veel vertrouwen in [statutair bestuurder] waar het de uitvoering van het businessplan betrof, maar vanuit het perspectief van de banken beschouwd is het niet waarschijnlijk dat zij op korte termijn tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest. ABN Amro noemt zelfs expliciet dat de extra financiering van UF diende te komen. Dat de aanwezigheid van [statutair bestuurder] de opstelling van de banken in positieve zin had kunnen beïnvloeden, ligt daarom niet zeer voor de hand.
(2) Artocarpus stelt dat in het hypothetische geval dat [statutair bestuurder] was gebleven, UF zeker investeringen had gedaan, als gebleken was dat onvoldoende bancaire financiering kon worden verkregen. KTC heeft die stelling bestreden en betoogd dat UF onvoldoende middelen tot haar beschikking had om de benodigde financiering te verschaffen. Het hof is van oordeel dat als vast komt te staan dat UF deze investeringen kon doen, het aannemelijk is dat de aanwezigheid van [statutair bestuurder] als operational manager van TGT in belangrijke mate zou hebben bijgedragen aan een positieve beslissing op het verschaffen door UF van nadere financiering ten behoeve van de acquisitie en daarmee voor de realisatie van de
turn around. UF had immers geïnvesteerd in TGT omdat [statutair bestuurder] als
turn aroundmanager de leiding van het bedrijf op zich zou nemen. In dat geval zou het gebrek aan eigen financiering door TGT en een gebrek aan additionele financiering door de bank zijn opgelost en zou het bedrijf voortgang hebben kunnen maken met de voor haar levensvatbaarheid noodzakelijke acquisitie ter opbouw en uitbouw.
turn around. UF had immers geïnvesteerd in TGT omdat [statutair bestuurder] als
turn aroundmanager de leiding van het bedrijf op zich zou nemen. In dat geval zou het gebrek aan eigen financiering door TGT en een gebrek aan additionele financiering door de bank zijn opgelost en zou het bedrijf voortgang hebben kunnen maken met de voor haar levensvatbaarheid noodzakelijke acquisitie ter opbouw en uitbouw.
4.9
Niettemin concludeert het hof op grond van het voorgaande dat de vraag of in de hypothetische situatie dat [statutair bestuurder] was gebleven geen faillissement was gevolgd en (dus) de gerealiseerde waarde(vermeerdering) behouden was, niet met zekerheid kan worden beantwoord. Immers, ook wanneer vast komt te staan dat UF de beschikking had over voldoende investeringsgelden, blijft onzeker of en in hoeverre [statutair bestuurder] de
turn aroundook daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd. Wel acht het hof de kans daarop voorshands reëel vanwege zijn expertise op dit terrein en het in hem gestelde vertrouwen. Vast staat immers dat [statutair bestuurder] de textielmarkt zeer goed kende en daarin zeer ervaren en succesvol opereerde en daarom een goede naam in die markt had. Voor het hof is dit reden om in deze zaak de schade te bepalen op het verlies van de kans dat de
turn aroundhad kunnen worden uitgevoerd.
turn aroundook daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd. Wel acht het hof de kans daarop voorshands reëel vanwege zijn expertise op dit terrein en het in hem gestelde vertrouwen. Vast staat immers dat [statutair bestuurder] de textielmarkt zeer goed kende en daarin zeer ervaren en succesvol opereerde en daarom een goede naam in die markt had. Voor het hof is dit reden om in deze zaak de schade te bepalen op het verlies van de kans dat de
turn aroundhad kunnen worden uitgevoerd.
Het hof verwerpt daarbij het verweer van KTC dat (ook indien de schade wordt bepaald op verlies van een kans) het conditio-sine-qua-non-verband tussen de schade en het vertrek van [statutair bestuurder] ontbreekt. Wanneer komt vast te staan dat UF voldoende geldmiddelen tot haar beschikking had en bereid was deze in te zetten voor de noodzakelijk geachte acquisitie van bedrijven ter opbouw en uitbouw van TGT, acht het hof het aannemelijk dat het vertrek van [statutair bestuurder] de realisatie van de
turn aroundnegatief heeft beïnvloed en UF de kans op een betere uitkomst is onthouden. Dat UF na het vertrek van [statutair bestuurder] (mogelijk) voorzichtig is geweest met het verstrekken van investeringsgelden nu zij als gevolg van het vertrek van [statutair bestuurder] de ter zake zeer deskundig en ervaren (onvervangbare) persoon verloor, doet daaraan niet (zonder meer) af.
turn aroundnegatief heeft beïnvloed en UF de kans op een betere uitkomst is onthouden. Dat UF na het vertrek van [statutair bestuurder] (mogelijk) voorzichtig is geweest met het verstrekken van investeringsgelden nu zij als gevolg van het vertrek van [statutair bestuurder] de ter zake zeer deskundig en ervaren (onvervangbare) persoon verloor, doet daaraan niet (zonder meer) af.
4.1
Nu partijen zich over de verlies-van een-kans-benadering ter bepaling van de schade slechts zeer summier hebben uitgelaten, zal het hof partijen, eerst Artocarpus, in de gelegenheid stellen om bij akte het hof te voorzien van een nadere toelichting. Vanwege het hiervoor onder 4.8 gesignaleerde belang van de stelling van Artocarpus dat UF voldoende middelen tot haar beschikking had om additionele financiering te verschaffen en de betwisting daarvan door KTC zal het hof Artocarpus ook in de gelegenheid stellen om in diezelfde akte haar stelling ter zake van nadere (met stukken) onderbouwing te voorzien. KTC zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. Meer in het bijzonder dienen partijen de volgende informatie te verstrekken:
I. een nadere (uit stukken blijkende) onderbouwing door Artocarpus van haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet, voorzien van een toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren (rov. 4.8);
II. een berekening van de waarde van het verlies van de kans op de uitvoering van de
turn around, rekening houdend met en voorzien van een toelichting op het navolgende:
turn around, rekening houdend met en voorzien van een toelichting op het navolgende:
a. a) de vaststelling – behoudens door KTC te leveren tegenbewijs – dat de waarde van het aandelenpakket na sanering aanzienlijk is gestegen en hoe veel (zie rov. 4.7);
b) de hoogte van de kans (uitgedrukt in een percentage), dat in het licht van onzekere factoren, waaronder de slechte financiële situatie van het concern, de mogelijkheid tot het verkrijgen van financiering door de bank en/of de investeerder UF, de mogelijkheid tot het acquireren van geschikte bedrijven voor de opbouw en uitbouw van TGT, de
turn aroundwas gerealiseerd als [statutair bestuurder] als manager bij TGT was gebleven en het faillissement van TGT zou zijn afgewend.
turn aroundwas gerealiseerd als [statutair bestuurder] als manager bij TGT was gebleven en het faillissement van TGT zou zijn afgewend.
comparitie van partijen
4.11
Het hof ziet aanleiding om na de aktewisseling zoals bedoeld in rov. 4.10 een comparitie van partijen te gelasten. Doel is om inlichtingen in te winnen, de mogelijkheden van mediation te bezien en/of om bewijsvoering of rapportage door deskundigen te bespreken. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.
4.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de
rol van 21 augustus 2018voor akte aan de zijde van Artocarpus (ambtshalve peremptoir), waarna KTC op de
rol van 16 oktober 2018(eveneens ambtshalve peremptoir) een antwoordakte mag nemen;
rol van 21 augustus 2018voor akte aan de zijde van Artocarpus (ambtshalve peremptoir), waarna KTC op de
rol van 16 oktober 2018(eveneens ambtshalve peremptoir) een antwoordakte mag nemen;
bepaalt dat partijen (telkens vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal 10 minuten, aan de hand van maximaal 2 A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2018 tot en met februari 2019 zullen opgeven op de
rol van 10 juli 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;
rol van 10 juli 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;
bepaalt - in afwijking van artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog andere proceshandelingen wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk
vier wekenvoor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
vier wekenvoor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, I. Brand en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.