Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.227.725/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/157128 / KG ZA 17-237)
arrest in kort geding van 26 juni 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in hoger beroep,
appellant in hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. H.L. Thiescheffer te Leeuwarden,
en
[geïntimeerde],
wonende te [B] ,
geïntimeerde in hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Kuipers-Mellema te Leeuwarden.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
Regiecentrum Bescherming en Veiligheid,
gevestigd te Leeuwarden,
hierna: de GI.
Het hof heeft op 1 mei 2018 een tussenarrest gewezen en verwijst daarnaar.
1.Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Na het tussenarrest van het hof van 1 mei 2018 is bij het hof binnengekomen:
- het H12 formulier van mr. Kuipers-Mellema van 8 mei 2018 met bijlagen;
- een akte ter comparitie van mr. Thiescheffer van 9 mei 2018 met bijlagen;
- het H12 formulier van mr. Thiescheffer van 14 mei 2018 met bijlagen;
- een brief van de GI van 18 mei 2018 met bijlagen.
1.2
Op 24 mei 2018 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Verschenen zijn [appellant] , bijgestaan door mr. Thiescheffer, en [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Kuipers-Mellema. Namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) was mevrouw [C] aanwezig.
2.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg; de vordering in hoger beroep
2.1
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie [A] , en verzocht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. haar vervangende toestemming te verlenen om samen met [de minderjarige] in [B] te gaan wonen;
II. haar vervangende toestemming te verlenen tot het plaatsen van [de minderjarige] met onmiddellijke ingang op de openbare school [D] te [B] ;
III. haar vervangende toestemming te verlenen tot het onmiddellijk inschrijven van [de minderjarige] bij voetbalclub [E] te [B] ;
IV. haar vervangende toestemming te verlenen tot het inschrijven van [de minderjarige] in de huisartsenpraktijk en apotheek [F] te [B] en tandarts [G] te [A] ;
V. haar vervangende toestemming te verlenen tot het inschrijven van [de minderjarige] op haar ziektekostenpolis bij [H] met het nummer [00000] ;
VI. [appellant] te veroordelen tot het terugbrengen van [de minderjarige] na afloop van iedere zorgregeling onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per keer dat hij weigert daaraan te voldoen met een maximum van € 50.000,-;
VII. te bepalen dat [de minderjarige] het weekend van vrijdag 27 oktober 2017 tot en met maandag 30 oktober 2017 bij [geïntimeerde] zal verblijven.
2.2
[appellant] heeft verweer gevoerd.
2.3
Na een mondelinge behandeling van de zaak op 3 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank bij vonnis van 18 oktober 2017, waarvan beroep,
I. [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend om samen met [de minderjarige] in [B] te gaan wonen;
II. [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend tot het plaatsen van [de minderjarige] met ingang van 30 oktober 2017 op de openbare school [D] te [B] ;
III. [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend tot het onmiddellijk inschrijven van [de minderjarige] bij voetbalclub [E] te [B] ;
IV. [geïntimeerde] toestemming verleend tot het inschrijven van [de minderjarige] in de huisartsenpraktijk en apotheek [F] te [B] en tandarts [G] te [A] ;
V. [geïntimeerde] toestemming verleend tot het inschrijven van [de minderjarige] op haar ziektekostenpolis bij [H] met het nummer [00000] ;
VI. bepaald dat [de minderjarige] het weekend van vrijdag 27 oktober 2017 tot en met maandag 30 oktober 2017 bij [geïntimeerde] zal verblijven.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.
2.4
In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven gevorderd dat het hof het vonnis waarvan appel vernietigt en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans haar deze ontzegt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
2.5
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
3.De beoordeling door het hof
De feiten
3.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is [in] 2006 geboren [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ). Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uit.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank van 12 april 2017 zijn voorlopige voorzieningen getroffen. De rechtbank heeft - voor zover hier van belang - bepaald dat [de minderjarige] voorlopig aan [geïntimeerde] wordt toevertrouwd, dat [de minderjarige] eens in de veertien dagen in de oneven weekenden van vrijdag 17.00 uur tot maandag naar school en iedere woensdagmiddag uit school tot 19.45 uur omgang heeft met [appellant] in de woning van grootouders (vz), en dat [geïntimeerde] [de minderjarige] naar [appellant] brengt en dat [appellant] [de minderjarige] terug naar [geïntimeerde] /naar school brengt.
3.3
In het voorjaar van 2017 is de voormalige echtelijke woning van partijen in [A] verkocht. [geïntimeerde] is toen met [de minderjarige] tijdelijk bij de vader van [geïntimeerde] in [B] gaan wonen. Vanaf februari 2018 wonen [geïntimeerde] en [de minderjarige] in een huurwoning in [B] . [de minderjarige] ging tot aan het vonnis waarvan beroep in [A] naar school. Inmiddels gaat hij naar basisschool [D] in [B] . Ook zit hij nu in [B] op voetbal.
3.4
Bij beschikking van de rechtbank van 4 oktober 2017 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Tevens is bij die beschikking bepaald dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij [geïntimeerde] heeft. Verder is de raad verzocht onderzoek te doen en advies uit te brengen met betrekking tot de zorgregeling.
3.5
Bij beschikking wijziging voorlopige voorzieningen van de rechtbank van 25 oktober 2017 is de beschikking van de rechtbank van 12 april 2017 ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gewijzigd in die zin dat [appellant] en [de minderjarige] minimaal een uur per week onder begeleiding van [I] omgang met elkaar hebben.
3.6
Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 24 januari 2018 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI, met ingang van diezelfde datum tot 24 januari 2019.
De motivering van de beslissing
3.7
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017. [geïntimeerde] heeft deze alle weersproken.
3.8
In zijn eerste grief betwist [appellant] dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
3.9
In grief twee voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] ten onrechte heeft ontvangen in haar vorderingen, nu [geïntimeerde] verzuimd heeft een verzoekschrift op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) in te dienen, voordat hij zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft ingediend.
3.1
Grief drie is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om [geïntimeerde] vervangende toestemming te verlenen om samen met [de minderjarige] in [B] te gaan wonen.
3.11
Grief vier komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter om [geïntimeerde] vervangende toestemming te verlenen tot het plaatsen van [de minderjarige] op de openbare school [D] te [B] met ingang van 30 oktober 2017.
3.12
Grief vijf is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om [geïntimeerde] vervangende toestemming te verlenen [de minderjarige] in te schrijven bij de voetbalclub [E] te [B] , alsmede [de minderjarige] in te schrijven in de huisartsenpraktijk en apotheek [F] te [B] en de tandarts [G] .
3.13
Beide partijen hebben verzocht de ander in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.
3.14
Als meest verstrekkende grief zal het hof eerst grief twee beoordelen.
3.15
Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen enkel vanwege de omstandigheid dat zij geen bodemprocedure op grond van artikel 1:253a BW is gestart voordat zij een procedure voorlopige voorzieningen aanhangig maakte, nu deze in de kern onjuist is. Grief twee faalt derhalve.
3.16
Inzake grief één oordeelt het hof als volgt.
3.17
Het hof stelt voorop dat het in deze procedure in de kern gaat om de vraag of [geïntimeerde] vervangende toestemming tot verhuizing dient te worden verleend. De overige kwesties, te weten vervangende toestemming tot inschrijving van [de minderjarige] op de openbare school [D] te [B] , de vervangende toestemming om hem in te schrijven bij de voetbalclub De [E] alsmede bij de huisartsenpraktijk en apotheek [F] te [B] en de tandarts [G] zijn daarmee onlosmakelijk verbonden en volgen de beslissing ten aanzien van de vervangende toestemming tot verhuizing.
3.18
Voorts overweegt het hof als volgt. In hoger beroep is niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
3.19
Naar het oordeel van het hof is de procedure van artikel 1:253a BW in beginsel geëigend in gevallen waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over hun minderjarig kind zijn belast en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind. Niet gebleken is dat er sprake is van een (spoedeisend) belang op grond waarvan het volgen van een kort geding procedure te rechtvaardigen is, nu er geen verandering van een toestand wordt gevorderd. Een voorziening in kort geding behelst in principe een verbod of een bevel. [geïntimeerde] en [de minderjarige] wonen al geruime tijd in [B] , eerst - met toestemming van [appellant] - tijdelijk bij de vader van [geïntimeerde] , en inmiddels wonen zij in een huurwoning in [B] . Naar het oordeel van het hof is reeds daarom geen (spoedeisend) belang aanwezig bij de gevraagde voorziening(en).
3.2
Het hof voegt aan het voorgaande nog het volgende toe. De strekking voor het instellen van deze procedure is om te laten toetsen of het voor [geïntimeerde] legitiem is zich met [de minderjarige] bestendig in [B] te vestigen. Dit betreft een ingrijpende beslissing, niet in het minst voor [de minderjarige] , terwijl hij zich in een kwetsbare positie bevindt omdat zijn ouders zijn verwikkeld in een echtscheidingsstrijd. De ernst van de situatie rond [de minderjarige] wordt bevestigd door de recent uitgesproken ondertoezichtstelling. Daarnaast zal de verhuizing ook gevolgen kunnen hebben voor de invulling van de ouderrol van [appellant] .
Een toets als hiervoor bedoeld, vraagt dan ook een uitgebreide belangenafweging, waarbij de belangen van [de minderjarige] voorop staan (maar niet doorslaggevend zijn). De onderhavige procedure biedt echter, gelet op de aard daarvan, en het beperkte toetsingskader onvoldoende ruimte voor een dergelijke belangenafweging. Gelet op de hevige strijd tussen de ouders en hun zeer uiteenlopende visies op hetgeen in het belang van [de minderjarige] is, zijn de belangen van [de minderjarige] in deze procedure onvoldoende naar voren gekomen. Een procedure ingevolge artikel 1:253a BW is juist gericht op een grondige en nauwgezette belangenafweging. Het hof zal derhalve de gevorderde voorzieningen afwijzen.
Een toets als hiervoor bedoeld, vraagt dan ook een uitgebreide belangenafweging, waarbij de belangen van [de minderjarige] voorop staan (maar niet doorslaggevend zijn). De onderhavige procedure biedt echter, gelet op de aard daarvan, en het beperkte toetsingskader onvoldoende ruimte voor een dergelijke belangenafweging. Gelet op de hevige strijd tussen de ouders en hun zeer uiteenlopende visies op hetgeen in het belang van [de minderjarige] is, zijn de belangen van [de minderjarige] in deze procedure onvoldoende naar voren gekomen. Een procedure ingevolge artikel 1:253a BW is juist gericht op een grondige en nauwgezette belangenafweging. Het hof zal derhalve de gevorderde voorzieningen afwijzen.
3.21
Gezien de aard van de zaak en de omstandigheid dat partijen gewezen partners zijn ziet het hof geen aanleiding om van de gebruikelijke compensatie van de kosten af te wijken.
3.22
Gelet op het voorgaande behoeven de overige grieven geen bespreking meer. Het hof zal beslissen als volgt.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 18 oktober 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarvan appel;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af het gevorderde;
compenseert de proceskosten van beide instanties aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Koopman, A.W. Beversluis en M.A.F. Holtvluwer-Veenstra en is door de rolraadsheer op 26 juni 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.