ECLI:NL:GHARL:2018:548

• Datum uitspraak: 16 januari 2018
• Publicatiedatum: 18 januari 2018
• Zaaknummer: 200.195.907
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.E.F. Hillen; A.A. van Rossum; G.H. Bunt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Wijziging van roosters en ploegentoeslag in de arbeidsovereenkomst van TenneT TSO B.V.

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van een groep werknemers (appellanten) van TenneT TSO B.V. die in volcontinudienst werken en tot 1 maart 2014 een ploegentoeslag van 30% ontvingen. De appellanten vorderen dat de rechtbank verklaart dat zij recht hebben op deze vaste ploegentoeslag, die volgens hen een onderdeel is van hun primaire arbeidsvoorwaarden. TenneT heeft de ploegentoeslag gewijzigd en stelt dat de nieuwe regeling in overeenstemming is met de CAO Netwerkbedrijven, die voorschrijft dat de ploegentoeslag afhankelijk is van de zwaarte van het rooster. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van de appellanten afgewezen, omdat hij oordeelde dat TenneT voldoende redenen had om de wijziging door te voeren en dat de appellanten niet mochten vertrouwen op het behoud van de vaste ploegentoeslag onder de gewijzigde omstandigheden. In hoger beroep heeft het hof de zaak in volle omvang beoordeeld en de appellanten toegelaten tot bewijslevering over de vraag of TenneT hen een vaste ploegentoeslag heeft toegekend die onafhankelijk is van de roosterzwaarte. Het hof heeft verder bepaald dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden onder leiding van een raadsheer-commissaris.

Uitspraak

GERECHTSHOF [woonplaats] -LEEUWARDEN

locatie [woonplaats]

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.195.907

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4614736)

arrest van 16 januari 2018

in de zaak van:

1. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

6. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

7. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

8. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

9. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. I. Staps - Geenen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TenneT TSO B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Tennet,

advocaat: mr. C.M. Hermesdorf.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juli 2017 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de zittingsaantekeningen van de comparitie van partijen van 15 mei 2017 en de aangehechte pleitnotities van mr. Lettenga en mr. Hermersdorf.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op 30 januari 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

[appellanten] zijn in dienst van Tennet, een Europese netbeheerder (de afkorting TSO in haar naam staat voor Transmission System Operator) die zich in Nederland en Duitsland bezig houdt met het transport van elektriciteit en de besturing en ontwikkeling van systemen die de balans tussen het aanbod van en de vraag naar elektriciteit regelen en bewaken. [appellanten] zijn als (senior) bedrijfsvoerders werkzaam in de Performance Unit System Operations (PU-SO) van Tennet, waarvan de vestigingen in Arnhem en Ede deel uitmaken. Zij werken in volcontinudienst en hebben tot 1 maart 2014 een ploegentoeslag van 30% ontvangen.

2.2

Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Netwerkbedrijven van toepassing. In de algemeen verbindend verklaarde CAO Netwerkbedrijven, aangegaan voor de periode van 1 mei 2013 tot 1 november 2015 (hierna ook de CAO te noemen), is onder meer het volgende bepaald:

“
1. OVER DEZE CAO

(…)

1.3

Structuur

(…)

3. De bedrijfscao’s maken deel uit van deze cao.

1.4

Naleving

1. De werkgever past deze cao en de bedrijfs-cao toe voor al zijn werknemers.

2. In een functiecontract kunnen afwijkende afspraken worden gemaakt.

2. WERK

(…)

2.2

Functiecontracten

In een functiecontract worden de arbeidsvoorwaarden die van de cao afwijken omschreven. De in de bijlage 2 genoemde bepalingen van deze cao zijn van toepassing op functiecontracten. De overige arbeidsvoorwaarden in deze cao en in de bedrijfs-cao kunnen worden vervangen door specifieke collectieve of individuele afspraken.

Er kan een functiecontract worden gesloten met:

werknemers die een salaris van € 4.538,- bruto per maand of meer verdienen;

(…)

3 WERK EN TIJD

(…)

3.2.3.

Verandering van rooster

Je werkgever mag je in een ander rooster plaatsen. Als je hierdoor kosten hebt, worden deze door je werkgever vergoed.

3.3

Ploegendienst

(…)

Vergoeding

Als je in de ploegendienst bent ingedeeld, ontvang je daarvoor een vergoeding. Deze bestaat voor een deel uit geld en eventueel voor een deel uit tijd. (…) De zwaarte van je rooster bepaalt de vergoedingen in tijd en geld. De berekening vind je in bijlage 4.

Bij een gemiddelde arbeidsduur van 33,6 uur per week is de toeslag voor een werknemer in de vijf-ploegen volcontinudienst 30%.

(…)

Overplaatsing naar een ander rooster

1.Als je in ploegendienst werkt, kan je werkgever je in het bedrijfsbelang tijdelijk of permanent naar een ander rooster overplaatsen. (…)

Afbouwregeling na definitieve overgang naar een rooster met een lagere ploegendiensttoeslag

De afbouwregeling geldt ook wanneer je bent ingedeeld in ploegendienst en je wordt in het bedrijfsbelang of omdat je gezondheid werken in je oude rooster niet langer toelaat, definitief geplaatst in een rooster met een lagere toeslag.

De afbouwregeling wordt dan toegepast op het verschil tussen je oude en je nieuwe ploegendiensttoeslag. (…)

GEBRUIKTE BEGRIPPEN

Bedrijfsbelang Iedere situatie die de veiligheid of de continuïteit van het bedrijfsproces betreft en situaties waarbij belangen van commerciële, economische of (technische) operationele aard van de onderneming van de werkgever in het geding zijn. (…)’ ”

Bijlage 4 bij de CAO over de ‘Berekening ploegendienstvergoeding’ bepaalt onder ‘Vergoeding’

onder meer:

2.
De vergoeding wordt bepaald op basis van de zwaarte van het rooster, uitgedrukt in punten uurwaarde en berekend over een arbeidsduur van 52 weken per jaar .”

De uurwaarde en de vergoeding zijn in deze bijlage geregeld. Bijlage 5 bij de CAO geeft een afbouwregeling na het definitief verlaten van de ploegendienst, die recht geeft op een in hoogte aflopende uitkering die wordt berekend aan de hand van het aantal jaren dat in ploegendienst is gewerkt.

2.3

In de tot 1 maart 2014 binnen Tennet geldende “Uitvoeringsregeling continudienst” is onder artikel 11.1.4 het volgende bepaald:

“
Ploegendiensttoeslag Voor de vast in het ploegendienstrooster ingedeelde Senior Bedrijfsvoerder en Bedrijfsvoerder is de ploegendiensttoeslag gebaseerd op bovengenoemd rooster en wordt vastgesteld conform art. 8.5 Sector-CAO Energie. ”

2.4

In de loop van 2010 heeft Tennet door het onderzoeksbureau Déhora Consultancy Group onderzoek laten doen naar de naleving van de Arbeidstijdenwet (ATW), de toepasselijke CAO en het bedrijfsreglement, alsmede naar financiële consequenties en de belasting van haar personeel door de wijze van roostering. In hoofdstuk 7 (Conclusies en aanbevelingen) van dit rapport is een aantal punten weergegeven (waaronder overwerk, consignatiediensten, verschoven uren) waarop afwijkingen van de ATW, CAO en het bedrijfsreglement zijn geconstateerd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“
7.1 Conclusies

Conformiteit ATW:

• alleen bij de roosters van de bedrijfsvoerders van Systeemvoorziening (SVZ) zijn geen overtredingen van de Arbeidstijdenwet geconstateerd;
• in de roosters van de senior bedrijfsvoerders van SVZ en TVZ en de bedrijfsvoerders TVZ komen Arbeidstijdenwet overtredingen voor;
• het is de vraag of consignatiediensten conform de Arbeidstijdenwet worden ingezet. consignatiediensten zijn bedoeld om, buiten de normale werktijden, onvoorziene en niet uit te stellen werkzaamheden te verrichten (…) ”.

Voorts is onder het kopje “
Financiële consequenties ” vermeld dat en om welke redenen er relatief veel verschuivingen plaatsvinden, en valt onder het kopje “
Belasting van roosters ” onder meer het volgende te lezen:

“-
de fysieke belasting van de roosters van SVZ en TVZ zijn enigszins lager dan van een standaard 5 ploegenrooster (waarop de ploegentoeslag is gebaseerd). (…)

-
de sociale belasting van de roosters van SVZ en TVZ zijn vergelijkbaar met die van een standaard 5 ploegenrooster, zij het dat er minder voorspelbaarheid is. (…) ”

In het rapport worden onder meer de volgende aanbevelingen gedaan:

“
7.2 Aanbevelingen

(…)

• Opnemen van algemene reservediensten in het basisrooster i.p.v. reservediensten die zijn toegewezen zijn aan een dienst. Hierdoor wordt de ploegentoeslag lager. (…)
• Ontwikkelen van nieuwe basisroosters voor SBV van SVZ (SCC diensten) en nieuwe basisroosters voor TVZ (zonder ATW overtreding in het basisrooster).
• (…)
• Verandering van de consignatiediensten regeling. Consignatiediensten zijn, conform de ATW, niet bedoeld om ziekte of laatste moment uitval, op te vangen. Hierdoor ontbreekt de wettelijke basis voor het consignatiesysteem zoals dat wordt toegepast bij TenneT. (…) ”

2.5

Tennet heeft naar aanleiding van dit rapport overleg gevoerd met de commissie arbeidsvoorwaarden van de ondernemingsraad (OR), alsook met het kernteam roosters (hierna: KT-roosters) waarvan enkele bedrijfsvoerders onderdeel uitmaken. Dit heeft in januari 2012 geleid tot een eerste conceptversie van de aangepaste Werktijdenregeling (WTR) van Tennet. Na voortgezet overleg heeft Tennet op 6 september 2012 een bijgestelde versie ter instemming aan de OR voorgelegd.

2.6

Op 21 september 2012 vond een presentatie van de voorgenomen wijziging van de WTR plaats, waarbij door de betrokken werknemers de ‘vertreksituatie’ als volgt is geschetst:

“
Er wordt nu een vaste continudienst toelage van 30% betaald. Deze toelage wordt bij CAO-wijzigingen automatisch geïndexeerd zonder dat de feitelijke roosterzwaarte wordt getoetst ” .

Voorts is over het nadelig effect dat het personeel van de voorgenomen wijziging zal ondervinden in de presentatie het volgende vermeld:

“(v)olgens de cao NWb wordt (-) afgebouwd op basis van het aantal jaren dat je werkt in de continudienst .”

2.7

Bij e-mail van 4 april 2013 heeft Griep geschreven:

“
Bij deze brengen we je op de hoogte van de (her)inrichting en start van de Afvaardiging Bedrijfsvoering NCC en CCR. Eén van de redenen van de inrichting en start van de Afvaardiging Bedrijfsvoering NCC en CRR is de grote onrust die binnen de groep Bedrijfsvoering is ontstaan rondom de WTR plannen. Doel van de afvaardiging is om in voorkomende gevallen de collectieve belangen van alle (Senior) Bedrijfsvoerders te behartigen en te vertegenwoordigen; in dit kader vertegenwoordigt de Afvaardiging meer dan 90% van alle collega (Senior) Bedrijfsvoerders, en heeft tevens een ruim mandaat. (…) ”.

2.8

Omdat de OR ook na een hernieuwde bijstelling zijn instemming onthield, heeft Tennet de gerezen knelpunten besproken met leden van het KT-roosters. Dit resulteerde in een rapport van 10 juli 2013 en een nieuw instemmingsverzoek aan de OR van 27 september 2013 over de voorgenomen WTR-wijziging en nieuwe conceptroosters. Daarin heeft Tennet tot uitdrukking gebracht dat de continudiensttoeslag in de nieuwe situatie overeenkomstig de CAO zal worden bepaald aan de hand van de daadwerkelijke roosterzwaarte. Tennet stelde een afbouwregeling in het vooruitzicht, waarbij ten gunste van de werknemers werd afgeweken van hetgeen Bijlage 5 bij de CAO Netwerkbedrijven daarover bepaalt. Afbouw van de toeslag zou voor iedereen, ongeacht het aantal jaren dat in ploegendienst was gewerkt, in 72 maanden (6 jaar) plaatsvinden. Omdat de OR erop aandrong de effecten van de afbouw van de toeslag verder te beperken, heeft Tennet de afbouwregeling verder versoepeld, in die zin dat de afbouw per kalenderjaar werd gemaximeerd op 1,4%, waardoor de afbouw in het meest ongunstige geval werd gespreid over 10 jaren (120 maanden).

2.9

Op 4 november 2013 heeft de OR met de gewijzigde WTR ingestemd. De WTR is vervolgens op 11 november 2013 vastgesteld en met ingang van 1 januari 2014 ingevoerd. In de nieuwe WTR is - kort gezegd - bepaald dat de ploegendiensttoeslag ingevolge de CAO op basis van de feitelijke belasting wordt berekend.

2.1

Op 20 januari 2014 heeft Tennet aan de OR gevraagd in te stemmen met de voorgenomen wijziging van de roosters van de (senior) bedrijfsvoerders in Arnhem en Ede. In de adviesaanvraag is vermeld dat de roosters zijn gebaseerd op de begin januari 2014 van kracht geworden WTR en na overleg met de (senior) bedrijfsvoerders door de roostermakers zijn opgesteld. Op 5 februari 2014 heeft de OR die instemming verleend. De nieuwe roosters zijn met ingang van 1 maart 2014 ingevoerd.

2.11

Bij brieven van 31 januari 2014 heeft Tennet de (senior) bedrijfsvoerders geïnformeerd over het met instemming van de OR gewijzigde roostermodel, over het percentage waarop de continudienst van de individuele werknemer was vastgesteld (variërend van 17,2 % tot 27%), alsmede over de wijze van afbouw van de toeslag. Tennet heeft de betrokken werknemers gewezen op de mogelijkheid bezwaar te maken tegen de gevolgen van de WTR-wijziging.

2.12

Van de gelegenheid om tegen de verlaging van de hun toekomende toeslag bezwaar te maken hebben in totaal 60 medewerkers, waaronder [appellanten] , gebruik gemaakt. Bij bezwaarschrift van 27 februari 2014 hebben hun gemachtigden zich beroepen op de eerder met de (senior) bedrijfsvoerders in afwijking van de CAO overeengekomen vaste, roosteronafhankelijke, ploegendiensttoeslag. Voor eenzijdige wijziging van deze, in het bezwaarschrift als primaire arbeidsvoorwaarde en verworven recht aangeduide, toeslag zou geen grondslag bestaan, zo stelden de medewerkers/klagers.

2.13

Bij brief van 26 maart 2014 is de gemachtigde van Tennet op de bezwaren ingegaan. Zij heeft uiteengezet waarin het bedrijfsbelang bij wijziging van de WTR en de roosters bestaat. Tennet heeft de bewaren ongegrond geacht.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] en 21 andere eisers hebben gevorderd:

-dat voor recht wordt verklaard dat zij recht hebben op een continudiensttoeslag van 30% van hun bruto maandloon, totdat die toeslag rechtsgeldig zal zijn gewijzigd;

-dat Tennet wordt veroordeeld tot instandhouding van de ongewijzigde continudiensttoeslag van 30% van hun bruto maandloon - met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 en - tot het moment dat deze rechtsgeldig zal zijn gewijzigd;

-dat Tennet wordt veroordeeld om binnen 21 dagen na vonniswijzing aan [appellanten] deugdelijke salarisspecificaties van de achterstallige toeslag te verstrekken;

-een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 7.500,-- (inclusief btw) alsmede in de proces- en nakosten met rente.

3.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vaste ploegentoeslag van 30% onderdeel is gaan uitmaken van de primaire arbeidsvoorwaarden, omdat [appellanten] die toeslag tot 1 maart 2014 als vast onderdeel van hun salaris hebben ontvangen. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat Tennet voldoende zwaarwegende reden had om de WTR te wijzigen en de ploegentoeslag te gaan berekenen aan de hand van de zwaarte van de daadwerkelijke inroostering. Er is sprake van een gewijzigde situatie, omdat de vaste ploegentoeslag, anders dan voorheen, niet meer kostenneutraal was en [appellanten] hebben er niet op mogen vertrouwen dat zij hun vaste toeslag onder die gewijzigde omstandigheden zouden behouden. De kantonrechter heeft tot slot de getroffen afbouwregeling redelijk geoordeeld en de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

4. De beoordeling van de grieven en de vorderingen

4.1

[appellanten] voeren zeven grieven aan tegen het bestreden vonnis. Tennet heeft bij memorie van antwoord eveneens een aantal bezwaren tegen het vonnis geformuleerd. Daarmee ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor. Partijen verschillen in essentie van inzicht over de volgende onderwerpen:

-is sprake van een standaard CAO?

-is de vaste ploegentoeslag van 30% een primaire arbeidsvoorwaarde?

-was Tennet gerechtigd de ploegentoeslag te wijzigen?

Het hof zal deze vragen achtereenvolgens behandelen.

Standaard CAO?

4.2

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellanten] gebonden zijn aan de CAO. Tennet stelt dat de CAO een standaardkarakter heeft zodat, ongeacht de vraag of de door [appellanten] ontvangen ploegentoeslag van 30% als een primaire arbeidsvoorwaarde kan worden beschouwd of niet, afwijking van de regeling van de ploegentoeslag in de CAO niet mogelijk is. Na invoering van het nieuwe rooster is de ploegentoeslag voor [appellanten] berekend op basis van de CAO. De CAO voorziet in een vergoeding voor ploegendienst, waarvan de hoogte afhankelijk is van de zwaarte van het rooster. Tennet verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar een brief van een senior beleidsadviseur van de WENB (Werkgeversvereniging voor Energie, Kabel & Telecom, Afval & Milieu) van 19 december 2016, waarin deze, onder verwijzing naar de artikelen 1.4 en 2.2 van de CAO, schrijft dat is beoogd een standaard CAO tot stand te brengen, waarvan afwijking slechts is toegestaan voor zover dit expliciet in de CAO is vermeld. [appellanten] betwisten dat sprake is van een standaard CAO.

4.3

Het gaat hier om de uitleg van (het karakter van) een CAO. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor de uitleg van (een bepaling) van een cao de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142)

Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111). De bestaansgrond voor de CAO-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen (HR 25 november 2016, ECLI:HR:2016:2687).

4.4

Toetsing aan deze maatstaf levert naar het oordeel van het hof op dat de CAO geen standaardkarakter heeft. Uit de tekst van de CAO valt dat namelijk niet op te maken. In tegendeel, uit de artikelen 1.4 en 2.2 blijkt dat afwijking van de CAO mogelijk is. Dat uit die artikelen zou volgen dat bedoeld is afwijking uitsluitend mogelijk te maken bij specifieke functiecontracten en overigens niet, valt daarin niet met voldoende duidelijkheid te lezen, ook niet als die artikelen worden gelezen in de context van de gehele cao. Daarbij komt dat Tennet met de uitbetaling van de toeslag van 30% in haar eigen visie ook is afgeweken van de CAO, omdat zij met aanpassing van de toeslag beoogt conform de CAO te gaan handelen. Het hof verwerpt de uitleg van Tennet dat sprake is van een standaard CAO, nu die bedoeling naar objectieve maatstaven voor partijen die niet bij de totstandkoming van de cao zijn betrokken, gelet op het voorgaande, niet voldoende kenbaar is.

Vaste ploegentoeslag als primaire arbeidsvoorwaarde?

4.5

Tussen partijen staat vast dat [appellanten] in ploegen werken in volcontinudienst. De CAO regelt in artikel 3.3 dat de vergoeding in tijd en geld die daar tegenover staat is gebaseerd op de zwaarte van het rooster. Voor de berekening wordt verwezen naar bijlage 4. In die bijlage wordt de ploegentoeslag voor de vijf-ploegen volcontinudienst berekend op 30% bij een werktijd van 33,6 uur. [appellanten] hebben tot de invoering van het nieuwe rooster per 1 maart 2014 deze ploegentoeslag van (laatstelijk) 30% ontvangen. Tijdens de zitting is gebleken dat feitelijk niet (steeds) werd gewerkt in een vijf-ploegen volcontinudienst. Hieruit leiden [appellanten] af dat zij de toeslag van 30% ontvingen, onafhankelijk van de daadwerkelijke inroostering, en dat sprake is van een vast salarisbestanddeel. In dat verband voeren zij het volgende aan. De hoogte van de toeslag varieerde tot 1994 en was gebaseerd op een (variërend) rooster. Omdat de inkomenspositie van de bedrijfsvoerders daarmee onzeker was, is overeengekomen dat zij een vaste toeslag zouden krijgen. Om de vaste toeslag in te passen in de CAO-systematiek, is tegelijkertijd de vijf-ploegen volcontinudienst geïntroduceerd. Aan de later (in verband met de opening van de vestiging Ede) in dienst getreden bedrijfsvoerders heeft Tennet een vaste toeslag van 30% toegekend, terwijl niet in een vijf-ploegendienst werd gewerkt en die vaste toeslag was daarmee niet afhankelijk van het rooster en/of de CAO, aldus [appellanten] Tennet daarentegen stelt dat de toeslag werd bepaald op basis van de daadwerkelijke inroostering. Tennet verwijst daarvoor naar de CAO, haar Uitvoeringsregeling continudienst, de roosterafspraken die in de arbeidsovereenkomsten zijn gemaakt en het feit dat een aantal werknemers al eerder te maken heeft gehad met wijziging van de ploegentoeslag als gevolg van roosterwijzigingen. Voor bedrijfsvoerders die in 2008/2009 in dienst zijn getreden in verband met de opening van de vestiging Ede geldt dat de toeslag voorlopig was toegekend en dat een herberekening zou plaatsvinden bij het maken van de definitieve roosters, zo was ook aan [appellanten] bekend.

4.6

Het hof overweegt dat in de individuele arbeidsovereenkomsten de ploegentoeslag niet eenduidig is vastgelegd. In sommige arbeidsovereenkomsten is daarover in het geheel niets vermeld, maar is volstaan met een verwijzing naar (voorlopers van) de CAO. Voor zover er iets is opgenomen in de (bijlagen bij) de arbeidsovereenkomsten over de ploegentoeslag betreft dit de vermelding dat sprake is van een toeslag voor volcontinudienst. In één geval ( [appellant] ) is onder verwijzing naar de (voorloper van de) CAO een “vaste ploegendiensttoeslag van 23,5%” vermeld en in een ander geval ( [appellant] ) heeft Tennet meegedeeld dat bij het definitief vaststellen van het rooster een herberekening van het aantal roosterpunten zou worden gemaakt. Dat de door [appellanten] ontvangen ploegentoeslag is gebaseerd op de CAO volgt naar het oordeel van het hof uit hun eigen stellingen. Zij stellen immers dat de toeslag aanvankelijk variabel was en dat bij de overgang naar een (in hun visie) vaste toeslag de vijf-ploegendienst is geïntroduceerd om die toeslag in te passen in het systeem van de CAO. Bovendien is de toeslag die zij ontvangen gebaseerd op de CAO: deze bedroeg laatstelijk per 1 juli 2009 volgens de CAO 30%, maar lag in eerdere CAO’s op lagere percentages. De omstandigheid dat op enig moment feitelijk niet meer (steeds) in een vijf-ploegen continudienst is gewerkt terwijl [appellanten] wel de daarmee corresponderende toeslag ontvingen, maakt, gezien deze verwevenheid met de CAO, nog niet dat die toeslag daarmee een vast onderdeel van de arbeidsvoorwaarden is gaan vormen. De aanduiding door Tennet op de presentatie van de wijziging van de WTR op 21 september 2012, waarin zij het heeft over een “vaste continudienst toelage van 30%” (2.6) is daarvoor evenmin een voldoende aanwijzing. Tennet heeft immers ter zitting toegelicht dat bij een gewijzigd rooster een nieuwe berekening op grond van de CAO werd gemaakt, waaruit de hoogte van de toeslag voortvloeide en dat doordat ook de weekenddiensten in het oude rooster in die berekening werden betrokken de toeslag steeds op het hoogste percentage uitkwam. Daarmee was de toeslag echter nog steeds afhankelijk van het rooster volgens Tennet. Deze laatste stellingen zijn door [appellanten] betwist.

4.7

Gezien het voorgaande kan van een recht op een vaste ploegentoeslag van 30%, in weerwil van het in de CAO bepaalde, slechts sprake zijn indien door Tennet bewust van de regeling van de CAO is afgeweken doordat:

(i) zij aan [appellanten] een vaste ploegentoeslag van 30%, die onafhankelijk is van de zwaarte van het rooster, heeft toegekend, ofwel

(ii) sprake is van een consistente handelwijze van Tennet, waardoor bij [appellanten] door verloop van jaren het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij de vaste ploegentoeslag van 30% zouden ontvangen, ongeacht de zwaarte van het rooster.

Nu [appellanten] stellen dat hiervan sprake is en op hen de bewijslast van deze stellingen rust, zullen zij conform hun aanbod tot het bewijs daarvan worden toegelaten.

4.8

Omdat de vraag of Tennet gerechtigd was de ploegentoeslag aan te passen afhangt van de uitkomst van bewijslevering, wordt deze vraag in dit arrest nog niet beantwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellanten] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat:

(i) Tennet aan [appellanten] een vaste ploegentoeslag van 30%, die onafhankelijk is van de zwaarte van het rooster, heeft toegekend, ofwel

(ii) sprake is van een consistente handelwijze van Tennet, waardoor bij [appellanten] door verloop van jaren het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij de vaste ploegentoeslag van 30% zouden ontvangen, ongeacht de zwaarte van het rooster;

bepaalt dat, indien [appellanten] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.E.F. Hillen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum 30 januari 2018 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.