ECLI:NL:GHARL:2018:5361

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.195.858/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/154645/HA ZA 15-50)

arrest van 16 januari 2018

in de zaak van

De Vier Gewesten B.V.,

gevestigd te Zwolle,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
DVG,

advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Stichting De Noorderbrug,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Noorderbrug,

advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

13 april 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met grieven d.d. 13 juli 2016,

- de akte tot het overleggen van producties zijdens DVG d.d. 26 juli 2016;

- de conclusie van eis;

- de memorie van antwoord d.d. 25 oktober 2016;

- het comparitiearrest d.d. 6 juni 2017;

- het proces-verbaal van de comparitie zoals die is gehouden op 22 november 2017;

2.2

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald (op één dossier van DVG):

- bij rolbeschikking van 19 december 2017 zijn ontbrekende stukken zijn opgevraagd;

- bij H16 formulier d.d. 22 december 2017 zijn zijdens DVG ter completering van het procesdossier de opgevraagde stukken overgelegd.

2.3

DVG vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof, onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog de vordering van DVG in eerste aanleg toewijst.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden als vaststaand hebben te gelden.

3.1

DVG is een franchiseorganisatie op het gebied van personenvervoer. Ten behoeve van haar franchisenemers schrijft DVG regelmatig in op aanbestedingen van doelgroepenvervoer. Ingeval DVG een aanbestede opdracht gegund krijgt, voeren haar franchisenemers doorgaans het feitelijke vervoer in onderaanneming uit.

3.2

Noorderbrug is een zorginstelling die in Noord- en Oost-Nederland behandeling en specialistische behandelingstrajecten aanbiedt aan mensen met niet-aangeboren hersenletsel, chronische neurologische aandoeningen en doofheid met complexe problematiek. Deze doelgroep wordt hierna aangeduid met cliënten.

3.3

Taxicentrale [A] B.V. (verder: [A] ) verzorgde voor Noorderbrug van

1996 tot 2011 het cliëntenvervoer in de regio Drachten. Dit gebeurde laatstelijk op basis van een vast maandelijks bedrag, op basis van een vaste rittenplanning, voor het vervoer van cliënten naar de dagbesteding en op basis van afrekening van individuele ritten voor vervoer naar locaties voor begeleid werken. De tarieven konden naderhand, in onderling overleg, ook aangepast worden indien een bepaalde bandbreedte werd overschreden. Dit is ook een aantal malen gebeurd.

3.4

Ten behoeve van het vervoer van haar cliënten in de regio Friesland heeft Noorderbrug een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een nieuw vervoerscontract voor de periode 2011 t/m 2013. De aankondiging daarvan heeft zij op 21 juni 2010 gepubliceerd op de website aanbestedingskalender.nl. Geïnteresseerde partijen hebben gelegenheid gehad het bestek bij Noorderbrug op te vragen.

De opdracht was onderverdeeld in twee percelen. Perceel 1 had betrekking op het cliëntenvervoer in de regio Heerenveen/Sneek en perceel 2 op het cliëntenvervoer in de regio Drachten. Zowel het vervoer naar de dagbestedingslocaties als het vervoer naar werk- en andere adressen viel onder de opdracht. Noorderbrug heeft bij de aanbesteding gemeld de opdracht per perceel te gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijver, gelet op de kwaliteit en prijs van de inschrijving.

3.5

De voorwaarden voor de inschrijving waren opgenomen in het bestek dat is ontworpen door Trafficon, een grote speler in de markt van vervoersaanbestedingen. Het bestek voorzag in een tussentijdse ontbindingsmogelijkheid voor Noorderbrug in geval van gewijzigde financiering van Noorderbrug. Het bestek meldt verder dat de aanbieder er rekening mee dient te houden dat de uitgangspunten kunnen wijzigen, zoals de adressen en openingstijden van locaties, aan- en afvoertijden en het aantal cliënten. Daarbij dient de aanbieder zijn prijs gestand te doen. Wanneer echter het beleid of de uitvoering daarvan dusdanig wijzigt dat dit aanmerkelijke gevolgen heeft of als uitbreiding van het bestek moet worden beschouwd, dan moeten partijen met elkaar in overleg treden.

De beschrijving van de te leveren dienst (paragraaf 3.2 van het bestek, prod. 2 bij de inleidende dagvaarding) meldt verder: "voor een beschrijving van het aantal cliënten, locaties en beladen uren wordt verwezen naar bijlage 18".

De aanbesteding voorzag er in dat de inschrijvers een prijs zouden offreren per beladen reisuur op basis van een door Noorderbrug gemaakte fictieve rittenplanning, die op

19 juli 2010 aan de inschrijvers ter beschikking is gesteld. Dit is de hiervoor vermelde bijlage 18 (bij H-formulier d.d. 22 december 2017 aan de gedingstukken toegevoegd).

3.6

Het bestek bepaalt in paragraaf 3.10 dat in de aanbieding geen routeplanning mag worden opgenomen en dat uitsluitend een prijs per beladen uur per voertuigtype moet worden opgenomen. Verder wordt daarin aangegeven dat gedurende de looptijd van de overeenkomst Noorderbrug de gegevens voor de routeplanning zal aanleveren en dat de vervoerder dan een routeplanning moet maken die aan de in het bestek genoemde eisen moet voldoen. Deze eisen hebben betrekking op omrijtijden, wachttijden voor cliënten, ophaal- en afzetmarges, verbod van overstappen voor cliënten, verplichting om een zitplaats te bieden, verbod om cliënten van Noorderbrug met andere passagiers tezamen te vervoeren en dergelijke. Deze eisen bepalen in hoeverre ritten voor Noorderbrug gecombineerd uitgevoerd kunnen worden.

Het bestek meldt dat de prijs die de vervoerder uiteindelijk uitbetaald krijgt (paragraaf 3.21) bestaat uit de totale berekende beladen reistijd van alle routes (dus niet de werkelijke reistijd) van dat perceel, gebaseerd op de voor Noorderbrug in financiële zin meest gunstige ritplanning, per voertuigtype gebaseerd op de prijs per beladen uur.

3.7

In de eerste nota van inlichtingen is in de vragen 49 tot en met 51 gevraagd naar de beladen uren in bijlage 18 en de door de opdrachtnemer te maken routeplanning. Het antwoord op deze vragen is: "De opdrachtgever heeft een routeset samengesteld op basis van de gegevens zoals die in het bestek zijn aangegeven. Uit de routeset blijkt per voertuigtype de totaal beladen tijd (Easy Travel) en de totale in- en uitstaptijd. De opdrachtgever gebruikt deze gegevens alleen om de offertes met elkaar te kunnen vergelijke. Na gunning is de opdrachtnemer verantwoordelijk voor het maken van de routes. De in bijlage 18 opgenomen beladen uren zijn niet bindend voor de looptijd van het contract. (…) De opdrachtgever levert na gunning de cliëntgegevens aan. Op basis van die gegevens en op basis van de eisen die in het bestek zijn vermeld, stelt de opdrachtnemer dan de routeplanning op. De opdrachtgever heeft het recht deze routeplanning te controleren".

3.8

DVG heeft in nauwe samenspraak met [A] op 30 augustus 2010 een inschrijving voor perceel 2 ingediend in de aanbestedingsprocedure. Deze is als meest gunstige aanbieding uit de bus gekomen en een en ander heeft er uiteindelijk in geresulteerd dat Noorderbrug en DVG op 25 november 2010 een overeenkomst hebben gesloten voor het cliëntenvervoer met een looptijd van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 en een eenzijdige verlengingsoptie van drie maal een jaar die alleen door Noorderbrug kan worden ingeroepen. De overeenkomst voorziet in een vergoeding van € 54,55 per beladen

voertuiguur voor een taxi of achtpersoonsbus, van € 56,04 voor een rolstoelbus en € 40,76

voor een begeleider en een vergoeding van € 2,08 per kilometer met een opstaptarief van € 7,08 voor ad-hoc-ritten met een opslag van 30% voor individueel vervoer.

3.9

Nog voor de ingang van het nieuwe contract heeft DVG bij mail van

23 december 2010 haar bezorgdheid uitgesproken over de daadwerkelijke planning, waarbij DVG vreest dat de verhouding tussen beladen tijd en onbeladen tijd in haar nadeel zal wijzigen (prod. 9 bij inleidende dagvaarding). In mei 2011 heeft DVG deze klacht herhaald, waarbij DVG heeft gevraagd een planning te mogen maken die afwijkt van de bestekseisen. Dit is door Noorderbrug geweigerd. Ook in oktober 2011 heeft [A] op aanpassing aangedrongen, zonder succes.

3.1

In januari 2013 zijn, ook als gevolg van overheidskortingen bij Noorderbrug, de routes aangepast, waarbij de (niet in het bestek geregelde) aankomsttijden voor de cliënten flexibel zijn gemaakt, waardoor efficiëntere (en dus goedkopere) routes samengesteld konden worden.

3.11

DVG heeft bij mail van 9 januari 2013 aangegeven ook compensatie te willen over 2011 en 2012, waarbij zij stelde meer dan 100.000 euro te kort te zijn gekomen. Noorderbrug heeft dit afgewezen. Schikkingsvoorstellen zijn niet geaccepteerd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

DVG heeft in eerste aanleg kort samengevat gesteld dat zij gedwaald heeft bij de totstandkoming van het op 25 november 2010 gesloten vervoerscontract en gevorderd dat de rechtbank op grond van artikel 6:230 BW, tweede lid, de prijs aanpast in die zin dat Noorderbrug gehouden wordt om de meerkosten à € 175.000 te voldoen aan DVG ter opheffing van het nadeel dat DVG heeft geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

4.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 2016 overwogen dat het beroep op dwaling niet opgaat. Voor zover DVG heeft gesteld dat Noorderbrug vervoer aan de overeenkomst heeft toegevoegd, is, indien waar, sprake van meerwerk dat separaat in rekening kan dan wel had kunnen worden gebracht.

De discrepantie tussen de fictieve routeplanning ten behoeve van de prijsopgaaf en de werkelijkheid levert geen dwaling op nu bekend was dat de aangeleverde planning niet reëel was. DVG stelde dat zij er op mocht vertrouwen dat de fictieve rittenplanning voldeed aan de eisen uit het programma van eisen van Noorderbrug en dat de grondslagen van die planning, zoals de combinatie van het vervoer, zou overeenstemmen met de werkelijke situatie, hetgeen niet het geval was. [A] wist echter al bij het indienen van de offerte dat de fictieve rittenplanning niet aan het programma van eisen voldeed en dat de gehanteerde parameters niet reëel waren. Zijn kennis kan aan DVG worden toegerekend. Voor zover aan de zijde van DVG al een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, is dat derhalve niet verschoonbaar geweest, reden waarom het een beroep op dwaling niet kan rechtvaardigen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Ten aanzien van de grieven 1 en 2

5.1

Deze grieven hebben betrekking op de weergave van de feiten door de rechtbank. Omdat het hof de relevante feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld, behoeven deze grieven geen bespreking meer.

Het beroep op dwaling (grieven 3 tot en met 5)

5.2

DVG betoogt dat Noorderbrug onjuiste informatie in het bestek heeft verstrekt, waardoor zij in dwaling is geraakt omtrent de bezettingsgraad van de door haar ingezette vervoersmiddelen en dien ten gevolge een te lage uurprijs voor de diverse vervoerssoorten heeft geoffreerd.

5.3

Zij baseert dit standpunt op een tweetal pijlers. De eerste pijler is dat het vervoer naar de werkplek aan de opdracht is toegevoegd. Werkplekvervoer is bijna niet te combineren met ander vervoer binnen de opdracht en is daarmee veel duurder per beladen uur, omdat de bezettingsgraad lager is, aldus DVG.

5.4

Het hof overweegt dat uit het bestek volgt - zoals hiervoor onder 3.4 is vermeld - dat ook vervoer naar het werk tot de opdracht behoorde. Van een latere uitbreiding van de opdracht zoals aanbesteed met vervoer naar het werk is dan ook geen sprake. Dat de aanbestede opdracht afwijkt van de situatie van voor 1 januari 2011 toen werkplekvervoer separaat gefactureerd kon worden tegen een eigen kostprijs, maakt dat uiteraard niet anders. Ook het argument dat in de fictieve planning geen reisopdracht naar de werkplek was opgenomen, baat DVG niet. De bijlage bij het bestek is niet belangrijker dan de tekst van het bestek zelf. De bijlage wijkt ook niet met zoveel woorden af van de bestektekst terwijl verder duidelijk is aangegeven dat het in de bijlage om een fictieve situatie ging. Ter comparitie is voorts duidelijk geworden dat het werkplekvervoer in 2011 en 2012 niet substantieel afweek van wat daarvoor gebruikelijk was.

Wel is ter comparitiezitting van het hof duidelijk geworden dat [A] er nog steeds vanuit ging dat voor het werkplekvervoer een aanvullende vergoeding zou worden gegeven, zoals in het verleden het geval was, maar voor die opvatting is nu juist in de bestekstukken geen grondslag te vinden, zodat de dwaling van [A] op dat punt voor zijn eigen rekening - en daarmee ook voor die van DVG - komt.
Grief 3die hierover handelt, kan niet tot vernietiging van het aangevallen vonnis leiden, nog daargelaten dat DVG daarin de rechtbank onjuist parafraseert zodat de grief feitelijke grondslag ontbeert. De rechtbank heeft niet meer dan - op zich terecht - overwogen dat, indien sprake zou zijn van meerwerk, dat meerwerk buiten de opdracht valt en dat DVG meerwerk wel separaat had kunnen factureren. Het vervoer naar de werkplek is echter geen meerwerk in het kader van de aan DVG gegunde opdracht en de rechtbank heeft dat ook niet vastgesteld.

De stelling van DVG dat Noorderburg zou hebben erkend dat sprake is van "toegevoegd vervoer" (randnummer 54 van de memorie van grieven) mist eveneens elke grond, zoals ook Noorderbrug terecht heeft opgemerkt. Productie 20 in eerste aanleg is juist een brief van DVG met deze stelling en géén erkenning van Noorderbrug van de juistheid van het standpunt van DVG.

5.5

Het hof concludeert dan ook dat de eerste pijler de dwalingsvordering niet kan schragen.

5.6

De tweede pijler voor de dwalingsvordering is dat volgens DVG Noorderbrug in bijlage 18 bij het bestek geen reëel beeld van de uit te voeren rittenplanning heeft verstrekt. Volgens haar weken de parameters in de fictieve planning af van de realiteit. Noorderbrug heeft zich hiertegen verweerd met een beroep op het fictieve karakter van de ten behoeve van de gunning in te leveren planning. Ook benadrukt Noorderbrug (conclusie van antwoord punten 20 en 21) dat een weldenkend inschrijver, naast een prijs in te vullen op de fictieve routeplanning van bijlage 18, moet onderzoeken wat de werkelijke kosten van het vervoer zouden gaan worden, gelet op de locaties van het wagenpark van de inschrijver en de te bezoeken adressen, waarbij ook rekening gehouden moet worden met de aan de opdracht inherente wijziging van het klantenbestand en de te bezoeken adressen in de loopt der tijd.

5.7

Het hof overweegt dat het bestek op dit punt niet uitmunt in duidelijkheid. Enerzijds verwijst paragraaf 3.2 van het bestek voor de omvang van de te leveren dienst naar bijlage 18 voor de adressen, de locaties en de beladen uren (zie hiervoor onder 3.5). Anderzijds wordt in de eerste nota van inlichtingen (zie hiervoor onder 3.7) gemeld dat de (als onderdeel 4 van bijlage 18) verstrekte opgave van beladen uren niet bindend voor de looptijd van de opdracht is. Met de nota van inlichtingen wordt derhalve op het punt van de beladen uren afgeweken van paragraaf 3.2 van het bestek, zonder dat zulks met zoveel woorden uitdrukkelijk is aangegeven.

5.8

Voor een geslaagd beroep op dwaling is nodig dat DVG op grond van deze wat onduidelijke wijze van informatieverstrekking lagere prijzen heeft geoffreerd dan zij bij een geheel consistent bestek had gedaan. Haar stelling dat zij er op mocht vertrouwen dat de fictieve planning en opgave van beladen uren wel juiste parameters zou bevatten - hetgeen het hof, mede gelet op de ter comparitie gegeven toelichting opvat als dat de planning en opgave van de beladen uren wel in overeenstemming is met de bestekvoorwaarden - kan het hof niet rijmen met de hiervoor weergegeven informatie die in eerste nota van inlichtingen uitdrukkelijk is gegeven. Het concrete voorbeeld dat DVG in dat verband aanhaalt is dat er in de fictieve planning geen woon-werkvervoer route was opgenomen. Hiervoor is al uiteengezet dat in het bestek nu juist was aangegeven dat woon-werkvervoer uitdrukkelijk tot de opdracht behoorde. Nog belangrijker is dat juist [A] , als zittende vervoerder, als geen ander wist dat de fictieve routeplanning en de daarbij opgegeven beladen uren niet met de realiteit overeenkwamen en daarvan dus ook geen getrouwe afspiegeling vormden. De rechtbank heeft dan ook terecht verwezen naar het proces-verbaal van de pleitzitting in eerste aanleg, waarin is opgenomen dat [A] met zoveel woorden heeft erkend dat de fictieve rittenplanning niet aan het programma van eisen kon voldoen en een te gunstig beeld te zien gaf. [A] heeft daar ook aangegeven zelf een realistischer routeset te hebben aangeleverd aan DVG, die in het kader van de aanbesteding echter niet werd geaccepteerd. Het hof merkt op dat dit laatste overigens conform het bestek is, zoals hiervoor onder 3.6 samengevat, waar nadrukkelijk is aangegeven dat eerst na de gunning een daadwerkelijke routeplanning door de vervoerder moet worden opgesteld aan de hand van de dan door Noorderbrug aan te leveren cliëntgegevens.

5.9

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat ook de tweede pijler de dwalingsvordering niet kan dragen. Juist DVG wist, door haar inschrijfpartner [A] , als geen ander dat de fictieve planning en de opgave van beladen uren een (voor de vervoerder) te rooskleurig beeld gaven van de combinatiemogelijkheden binnen de vervoersopdracht, zodat een causaal verband tussen de minder gelukkige wijze van opstellen van de bestekstukken en de door DVG geoffreerde prijzen niet is komen vast te staan. Dat [A] geen totaal overzicht zou hebben gehad, zoals DVG aanvoert, doet daar niet aan af.

De dwalingsvordering is dan ook naar 's hofs oordeel door de rechtbank terecht afgewezen en de grieven 3 tot en met 5 falen. DVG en [A] hebben er teveel op vertrouwd dat net als in het verleden een prijsaanpassing voor het woon-werkvervoer ook na 2011 tot de mogelijkheden zou behoren, doch die onjuist gebleken verwachting dient voor hun eigen rekening te blijven.

5.1

Grief 6, ten slotte, heeft betrekking op de proceskosten en heeft verder geen zelfstandig karakter, zodat deze grief het lot van de overige grieven deelt. Het hof passeert het bewijsaanbod tot het nader horen van de getuigen [B] en [A] aangaande hun verwachtingen bij de aanbesteding en de ervaring van [A] als niet terzake doend nu niet is gesteld dat zij wat anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds ter zitting in eerste en tweede aanleg hebben verklaard.

De slotsom

5.11

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof DVG in de kosten van het hoger beroep, veroordelen, voor wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat aan de zijde van Noorderbrug te begroten op 2 punten naar tarief V à 2.632 per punt.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 13 april 2016;

veroordeelt DVG in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noorderbrug vastgesteld op € 5,213,- voor verschotten en op € 5.264,- -voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O. E. Mulder en mr. A.G.J van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.