ECLI:NL:GHARL:2018:4989

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.655

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 6292705)

beschikking van 31 mei 2018

in de zaak van

de stichting

[verzoekster],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. P.H.E. Voûte,

tegen

[verweerder],

wonende te [plaatsnaam] ,

verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. R.Ph. de Quay.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 6 november 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 18 januari 2018 met de stukken van eerste aanleg en enkele nieuwe producties;
- de brief van 15 februari 2018, waarmee mr. De Quay zich als advocaat van [verweerder] heeft gesteld;

- de op 20 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. Voûte pleitnotities heeft overgelegd en mr. De Quay zijn, buiten de in artikel 361 lid 3 Rv bedoelde termijn ingediende, verweerschrift heeft voorgedragen.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

8 juni 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoekster] verzoekt in hoger beroep dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking oordeelt dat het door [verzoekster] gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en deze arbeidsovereenkomst alsnog ontbindt tegen de kortst mogelijke termijn op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g dan wel h BW, zonder toekenning van een billijke vergoeding en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na de dag van deze beschikking zijn voldaan.

3.3. De vaststaande feiten

3.1

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 december 1981 bij de rechtsvoorgangster van [verzoekster] in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van directeur/bestuurder tegen een salaris van € 10.624,- per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

3.2

In de laatste door partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 8 december 2006 (die op enkele andere onderdelen is aangepast op 12 december 2008) staat, voor zover voor dit geschil van belang:

“Artikel 9 Duur en beëindiging1. (…) De arbeidsovereenkomst eindigt (…) van rechtswege (…) uiterlijk op de dag waarop [verweerder] de leeftijd van 65 jaar bereikt.(…)

Artikel 10 Schadevergoeding1. Indien deze overeenkomst eindigt op initiatief van de Stichting, dan wel onder omstandigheden of door handelen, dat voor rekening en risico van de Stichting dient te komen, zonder dat dit ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van [verweerder] (…) zal [verweerder] gerechtigd zijn tot een vergoeding.2. De zogenaamde kantonrechtersformule dient als basis voor de regeling.3. De wijze van uitbetaling van de in lid 2 van dit artikel bedoelde lump sum - schadeloosstelling wordt door [verweerder] na overleg met de Raad van Commissarissen van de Stichting vastgesteld(…)”.

3.3

[verzoekster] is een zorginstelling die zich bezighoudt met de begeleiding en ondersteuning van personen met een beperking in de regio [regio] , via werk-/dagbesteding en woonlocaties. Bij [verzoekster] werken circa 470 medewerkers. De bestuursstructuur bestaat uit één bestuurder en een Raad van Toezicht (hierna: RvT) van zes leden. [verzoekster] heeft een ondernemingsraad en drie cliëntenraden. Tot 1 oktober 2017 was [verweerder] de bestuurder van [verzoekster] .

3.4

In de afgelopen tien jaren heeft [verzoekster] een organisatiewijziging ingezet, waarbij de vorming van zelfregulerende teams, veranderingen in de managementstructuur en – in de laatste fase – veranderingen in het bestuursniveau zijn voorzien.

3.5

Sinds medio 2013, althans 2015, is door [verweerder] in besprekingen met de RvT aan de orde gesteld dat hij wel voor de pensioengerechtigde leeftijd met zijn werkzaamheden wil stoppen en dat het goed zou zijn na te denken over een nieuwe invulling van de functie van bestuurder.

3.6

In december 2016 hebben twee leden van de RvT, [lid RvT 1] en [lid RvT 2] , met [verweerder] gesproken over een transitie naar een nieuwe bestuurder. Naar aanleiding van een aan hem toegezonden verslag van dit gesprek, heeft [verweerder] in een e-mail aan [lid RvT 1] onder meer het volgende geschreven: “
Ik heb aangegeven in gesprek te willen over een transitie van de huidige bestuurder naar een nieuwe. Die transitie zal op enig moment plaatsvinden De tijd range ligt dan tussen nu en de datum waarop ik mijn pensioengerechtigde leeftijd bereik. Er zijn daarbij diverse factoren genoemd zoals:

- Het belang van [verzoekster] : de missie waar 35 jaar geleden door de huidige bestuurder aan begonnen is, zal na de laatste fase van de reorganisatie en een korte periode van inregelen van de nieuwe top structuur gerealiseerd zijn. Waarschijnlijk is dit eind 2017 de situatie, waarmee de organisatie in een andere fase komt. In deze volgende fase moet er geconsolideerd worden. Het is de vraag of de huidige bestuurder die een visionair en bouwer is en niet primair een consolidator, de juiste man op de juiste plaats is.

- Het belang van de bestuurder: Het besturen begint zwaarder te worden, mede gezien de leeftijd en de andere energie en stijl die gevraagd wordt, optimalisatie in plaats van opbouwen. Het is zinvol na te denken over verdere invulling en zingeving voor het (werkzame) leven.

In dat ruime kader moet het gesprek geplaatst worden waarbij aan de orde was dat de proceskant van een dergelijke transitie verkend moet gaan worden. Daarbij zijn diverse punten aan de orde geweest zoals: - een mogelijk tijdspad, waarbij we filosoferenderwijs uitkwamen op een stip op de horizon van bijvoorbeeld1 januari 2018met een plus of min marge van 6 maanden.”

3.7

Begin 2017 is de laatste fase van de organisatiewijziging aangebroken en hebben [verweerder] , [lid RvT 1] en [lid RvT 2] , gesprekken gevoerd over de wijziging van de bestuursstructuur en daarmee samenhangende onderwerpen. Deze gesprekken zijn gevoerd onder leiding van een externe procesbegeleider, [externe procesbegeleider] . In het verslag van [externe procesbegeleider] van 10 maart 2017, naar aanleiding van een gesprek op 23 februari 2017, is te lezen, voor zover van belang:
“
De raad van toezicht en de raad van bestuur van [verzoekster] zijn het gesprek met elkaar gestart over de komende bestuurswisseling. Het gesprek vindt daadwerkelijk plaats tussen de remuneratiecommissie van de raad van toezicht (RvT), bestaande uit [lid RvT 1] en [lid RvT 2] en [verweerder] , bestuurder. [externe procesbegeleider] (…) is gevraagd dit proces te begeleiden en de resultaten ervan vast te leggen. (…) Over de inhoud van deze lijnen en de daarin te zetten stappen bestaat tussen partijen overeenstemming, over de resultaten nog niet. Het bereiken van die resultaten is onderdeel van het verdere proces.

De volgende lijnen zijn te onderscheiden:

A. Datum voor de bestuurswisseling.

B. Regeling voor het vertrek van [verweerder] .

C. Nieuwe invulling van de RvB.

D. Communicatie intern en extern.(…)A. Datum voor de bestuurswisselingRemuneratiecommissie en bestuurder zijn het er over eens geworden dat er na de afronding en borging van de lopende reorganisatie een goed moment is om tot een bestuurswisseling over te gaan. (…) Tussen remuneratiecommissie en bestuurder bestaat er overeenstemming over dat de bestuurswisseling zal plaatsvinden tussen 1 januari 2018 en 1 april 2018. Er bestaat ook overeenstemming over dat dit een goed moment zou zijn waarop [verweerder] zijn bestuurlijke verantwoordelijkheid neerlegt en een andere raad van bestuur (RvB) aantreedt. Beide keuzen zijn in het belang van [verzoekster] . De genoemde overeenstemming betekent nog niet dat [verweerder] heeft ingestemd met zijn vertrek op dit moment. Over het vertrek van [verweerder] moet nog overeenstemming worden bereikt in de volgende lijn.

De volgende concrete afspraken zijn gemaakt:

1. Een goed moment voor een bestuurswisseling bij [verzoekster] ligt tussen 1 januari 2018 en 1 april 2018.

2. De uiteindelijke datum voor dit moment wordt bepaald door de voortgang van de reorganisatie en de borging daarvan.

3. De bestuurder kan na 1 april 2017 duidelijkheid geven over de vroegste datum, die hij verantwoord vindt. De bestuurder zal die duidelijkheid geven in een notitie met overwegingen en motivatie, resulterend in een voorstel voor één datum tussen 1/1/18 en 1/4/18. Die notitie is zodanig tijdig gereed dat deze besproken kan worden tussen bestuurder en remuneratiecommissie en vervolgens voor finale besluitvorming voorligt in de raad van toezicht vergadering van 24 mei 2017. Op 24 mei 2017 ligt dus de datum voor de bestuurswisseling in het eerste kwartaal van 2018 vast.

4. De bestuurswisseling betekent dat [verweerder] zijn bestuurlijke verantwoordelijkheid op die datum neerlegt en een andere RvB aantreedt.

5. De gemaakte afspraken betekenen nog niet dat [verweerder] heeft ingestemd met zijn vertrek. Het bereiken van overeenstemming daarover is een andere (parallelle) lijn.

(…)
B. Regeling voor het vertrek van [verweerder]Partijen zijn het er over eens dat gestreefd moet worden naar een vertrek van [verweerder] via een ontbindingsovereenkomst, waarin beide partijen zich kunnen vinden, en met een mooi en waardig afscheid. Die overeenkomst is nog niet bereikt en de opvattingen over wat een goede regeling is, liggen nog ver uiteen. [verweerder] heeft te kennen gegeven niet zelf ontslag te zullen nemen. Er moet dus of overeenstemming over het vertrek van [verweerder] bereikt worden of de RvT moet een procedure starten om [verweerder] te ontslaan. De RvT vindt dat bij vertrek van [verweerder] de spelregels uit de WNT moeten gelden, waarbij de ontslagvergoeding maximaal € 75.000 is. [verweerder] is van mening dat zijn vigerende arbeidsovereenkomst hem recht geeft op een veel hogere vergoeding, waarbij hij als indicatie € 500.000 heeft genoemd. (…)De volgende concrete afspraken zijn gemaakt:

7. Partijen zijn het er over eens dat gestreefd moet worden naar een vertrek van [verweerder] via een vaststellingsovereenkomst, waarin beide partijen zich kunnen vinden, en met een mooi en waardig afscheid.

8. De RvT vindt dat bij vertrek van [verweerder] de spelregels uit de WNT moeten gelden, waarbij de ontslagvergoeding maximaal € 75.000 is. [verweerder] heeft daarover een andere opvatting.

9. De remuneratiecommissie heeft [verweerder] uitgenodigd om zijn visie en wensen te concretiseren en op schrift te zetten.

10. [verweerder] heeft zich bereid verklaard aan dat verzoek van de remuneratiecommissie te voldoen. Hij zal zijn visie en wensen kenbaar maken.

11. Bij voorkeur is dat voorstel beschikbaar voor het volgende overleg op 14 maart a.s. Als dat niet lukt, gezien de vakantie van [verweerder] , dan zal hij in ieder geval met een voorzet komen.

12. Partijen streven er naar ruim voor 24 mei 2017 overeenstemming over de vertrekregeling te krijgen of vast te stellen dat die overeenstemming niet mogelijk is en dat een juridische procedure gestart moet worden.(…)C. Nieuwe invulling van de RvB

Op 21 februari a.s. is bevestigd wat de rol van beide partijen is om tot een nieuwe invulling van de RvB te komen. Het is de verantwoordelijkheid en bevoegdheid van de RvT om te beslissen over de structuur van de RvB en over de personele invulling. De zittende bestuurder heeft daarin uitsluitend een adviserende rol; hij heeft wel invloed, maar geen bevoegdheid in deze lijn. De remuneratiecommissie heeft uitgesproken de bestuurder tijdig in de gelegenheid te stellen zijn advies te geven.

De datum van de bestuurswisseling ligt tussen 1 januari 2018 en 1 april 2018. Op 24 mei 2017 wordt de exacte datum door de RvT vastgesteld. Op die datum in 2018 vindt de daadwerkelijke bestuurswisseling plaats en moet dus voorzien zijn in een nieuwe invulling van de RvB. De voorbereidingen daarvoor kunnen nu al ter hand genomen worden. Daarbij moet de RvT onder andere de volgende vragen beantwoorden:

- Blijft de RvB structuur met een eenhoofdige RvB gehandhaafd?

- Zoeken we eerst een interim-bestuurder of zoeken we direct naar iemand die zich voor langere termijn bindt?

- In het laatste geval: kiezen we voor een overeenkomst voor onbepaalde tijd of voor 4 of 5 jaar?

- Wat voor iemand zoeken we? Wat is ons eigen beeld van het profiel?(…)De volgende concrete afspraken zijn gemaakt:

13. De RvT beraadt zich op 15 maart a.s. met begeleiding van [externe procesbegeleider] en in aanwezigheid van [verweerder] over de hiervoor genoemde vragen.(…)D. CommunicatieTussen de remuneratiecommissie en de bestuurder is afgesproken dat er intern en extern pas over de bestuurswisseling wordt gecommuniceerd als er voldoende duidelijkheid is. De gedachte was dat die duidelijkheid er op 1 april a.s. zou kunnen zijn. Gelet op de gemaakte afspraken is die duidelijkheid er nu op 24 mei a.s. Dan is duidelijk wat de exacte datum van de bestuurswisseling is en of het gelukt is om tussen [verzoekster] en [verweerder] overeenstemming te bereiken over diens vertrek op die datum. Daarna kan de communicatie gestart worden.

De remuneratiecommissie en [verweerder] samen zullen voor die tijd een plan opstellen voor deze communicatie.

De volgende concrete afspraken zijn gemaakt:

15. Communicatie over de bestuurswisseling vindt plaats na 24 mei a.s. als de datum bekend is en duidelijk is of overeenstemming met [verweerder] over diens vertrek is bereikt.

16. Op 15 maart a.s. inventariseert de RvT wat hij belangrijke elementen voor de communicatie vindt.17. (…)”.

3.8

[verweerder] heeft in een mail van 13 maart 2017 ten behoeve van de vervolgbespreking onder meer geschreven:
“
Zoals toegezegd, heb ik ten behoeve van het gesprek morgenmiddag een en ander geconcretiseerd met betrekking tot onderwerp B: Regeling voor het vertrek van [verweerder] .Voor wat betreft dit onderwerp is er in mijn visie sprake van 2 aspecten: Hoogte van de lump sum schadeloosstelling en de wijze van uitbetaling. (…) Ter voorkoming van maatschappelijke onrust (…) zal er sprake moeten zijn van een pakket met een mix aan ‘regelingen’. Hierbij valt te denken aan:- transitie vergoeding- opschuiven ontslagdatum met vrijstelling van arbeid (…)- (…)- afspraken over een donatie uit het “niet gebonden vrije vermogen” aan een juridische entiteit, die mij daarvan salaris kan betalen- afspraken over het uitvoeren van opdrachten voor [verzoekster] in loondienst (…) of uit loondienst (zzp) tot een afgesproken totale waarde.”

3.9

Partijen hebben in maart 2017 hun juridisch adviseurs/advocaten advies gevraagd over de financiële (on)mogelijkheden voor een vertrekregeling voor [verweerder] in verband met de werking van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: Wnt). Zij hebben op 12 en 19 april 2017 hierover (ieder afzonderlijk) geadviseerd.

3.1

In het overleg van 20 april 2017 hebben [verweerder] , [lid RvT 1] , [lid RvT 2] en [externe procesbegeleider] geconcludeerd dat de standpunten ver uiteen liggen en dat de kans op een minnelijke regeling voor vertrek van [verweerder] daardoor klein is. In het verslag van deze bijeenkomst is de volgende conclusie opgenomen:
“
Conclusie

Partijen stellen vast dat zij niet tot overeenstemming over beëindiging van het dienstverband van [verweerder] kunnen komen. De standpunten liggen daarvoor te ver uit elkaar.

Van de drie opties op pagina 3 van het verslag d.d. 23 maart vallen er dus twee af:

I. De [verweerder] neemt geen vrijwillig ontslag en is alsdan voornemens tot zijn pensioen aan te blijven als bestuurder van [verzoekster] .

II. [verzoekster] en [verweerder] bereiken geen overeenstemming over het beëindigen van het dienstverband van de heer [verweerder] en de condities daarbij.

Dan blijven er twee mogelijkheden over:

III. [verzoekster] ontslaat [verweerder] op enig moment, eerder dan zijn pensioendatum.

IV. [verweerder] blijft tot zijn pensionering bestuurder van [verzoekster] . RvT en [verweerder] maken afspraken over de ‘opdracht’ van [verweerder] voor de komende jaren en over de samenwerking tussen de bestuurder en de RvT. Conform de huidige regelgeving ligt de pensioendatum van [verweerder] midden 2022.

Deze situatie leidt ertoe dat de afspraak 3 uit lijn A uit het verslag d.d. 10 maart 2017 herzien moeten worden. Bij het ontbreken van overeenstemming met [verweerder] over zijn vertrek, mag van hem niet verwacht worden dat hij in zijn hoedanigheid als bestuurder een notitie maakt over een bestuurswisseling in 2018. Wel zal de bestuurder via een notitie de RvT in mei informeren over de voortgang van de reorganisatie en de borging daarvan. Hij zal zijn visie geven op de wenselijkheid en mogelijkheid om begin 2018 tot aanpassing van de besturing van [verzoekster] (waarvan [verweerder] in dat geval in zijn optiek onderdeel is) te komen.

Nu is vastgesteld dat [verweerder] en de RvT van [verzoekster] niet tot overeenstemming komen tot een regeling voor een minnelijk vertrek van [verweerder] , lopen de belangen van de partijen uit elkaar. Verder overleg in deze vorm heeft geen zin meer.

De remuneratiecommissie zal de ontstane situatie rapporteren aan de RvT. De RvT zal zich over de situatie beraden en daarover in zijn vergadering van 30 mei 2017 beslissingen nemen en daarover zo snel mogelijk [verweerder] informeren. Afhankelijk van de uitkomst zal ook de (aard van de) communicatie met de organisatie daarin worden meegenomen.

[verweerder] geeft aan dat hij een eventueel besluit van de RvT om hem te ontslaan zowel arbeidsrechtelijk als vennootschapsrechtelijk zal aanvechten.”

3.11

In de vergadering van de RvT van 30 mei 2017 is onder meer de nieuwe invulling van het bestuursmodel aan de orde geweest en de werkwijze om te komen tot een inhoudelijk profiel voor de nieuwe functie van bestuurder.
In de RvT-vergadering van 7 juni 2017 is besloten te streven naar beëindiging van de relatie met [verweerder] . In een brief van 9 juni 2017 is het voorgenomen besluit om afscheid te gaan nemen van [verweerder] als bestuurder en werknemer aan [verweerder] meegedeeld. [verweerder] heeft zijn reactie op de voorgenomen besluiten schriftelijk aan de RvT doen toekomen.

3.12

De RvT heeft overleg gevoerd met de ondernemingsraad en een cliëntenraad over het voorgenomen besluit tot ontslag van [verweerder] als bestuurder. Deze raden hebben hun steun uitgesproken voor het voorgenomen besluit. De RvT heeft [verweerder] over deze adviezen geïnformeerd, waarna [verweerder] schriftelijk heeft gereageerd.

3.13

De RvT heeft op 3 augustus 2017 besloten tot het ontslag van [verweerder] als statutair bestuurder per 1 oktober 2017. Tevens is toen besloten dat de kantonrechter zal worden verzocht [verweerder] per eerst mogelijke datum na 1 oktober 2017 als werknemer te ontslaan.
is per 1 oktober 2017 vrijgesteld van werkzaamheden.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoekster] heeft in eerste aanleg aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] per 1 oktober 2017 te ontbinden op de h-grond omdat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden en in verband met een verschil van inzicht over het toekomstig bestuur en een vertrouwensbreuk en subsidiair op de g-grond omdat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord.

4.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek tot ontbinding afgewezen en [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

[verzoekster] heeft vier beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht, die door haar als grieven zijn aangeduid. Het hof zal deze terminologie volgen.

5.2

Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 en 4 te behandelen. In grief 4 komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen omdat, hoewel de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden als gevolg van het feit dat [verweerder] als bestuurder van [verzoekster] is ontslagen, het op de weg van [verzoekster] had gelegen een andere oplossing te vinden dan een ontbinding, door maatregelen te nemen om het vertrouwen te herstellen en het gesprek over mogelijkheid IV ( [verweerder] zou tot zijn pensionering bestuurder van [verzoekster] blijven) aan te gaan. In grief 2 klaagt [verzoekster] over het oordeel van de kantonrechter dat zij als werkgeefster een andere oplossing dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst had moeten zoeken, door het gesprek over oplossing IV aan te gaan.

5.3

Dat de arbeidsovereenkomst doordat [verweerder] als bestuurder van [verzoekster] is ontslagen, inhoudsloos is geworden, is door [verweerder] niet betwist en staat dan ook tussen partijen vast.

5.4

Uit de overgelegde gespreksverslagen blijkt dat partijen al in 2015 en 2016 hebben gesproken over een beëindiging van de relatie. In 2016 hebben zij geconstateerd dat het zinvol was om na te denken over een transitie naar niet alleen een andere maar ook een andersoortige bestuurder. [verweerder] zelf heeft daarbij aangegeven zichzelf te zien als visionair en bouwer, terwijl [verzoekster] na de reorganisatie wellicht meer behoefte zou hebben aan iemand die consolideert. Daarnaast gaf [verweerder] aan te ervaren dat het besturen zwaarder werd. Al eerder had [verweerder] aangegeven te voorzien dat een positieve samenwerking met de RvT in een gewijzigde samenstelling lastig zou zijn. Ook in het nadien onder begeleiding van [externe procesbegeleider] gevoerde gesprek van 21 februari 2017 was de overgang naar een andere bestuurder uitgangspunt van de bespreking. De RvT heeft echter in dat gesprek al aangegeven van mening te zijn dat de bepalingen van de Wnt aan nakoming van de in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bedoelde schadevergoeding in de weg stonden. [verweerder] bleek toen en ook in de latere bespreking van 14 maart 2017 van mening dat de Wnt op de overeengekomen vertrekregeling niet van toepassing was. Toen uit de adviezen van de raadslieden van partijen bleek dat partijen wel gebonden zijn aan de bepalingen van de Wnt en dat de overgangsregeling, die de mogelijkheid bood andersluidende afspraken te maken, niet langer gold, heeft [verweerder] te kennen gegeven niet (langer) bereid te zijn mee te werken aan een (vrijwillige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en te willen aanblijven als bestuurder tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

5.5

Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de RvT, gegeven de omstandigheid dat [verzoekster] na afronding van de reorganisatie behoefte had aan een andersoortige bestuurder en gelet op de door [verweerder] zelf gesignaleerde problemen, die bij een continuering van de bestaande structuur zouden kunnen ontstaan, mocht besluiten om in het belang van haar organisatie [verweerder] niet langer als als bestuurder te handhaven. Het belang van [verzoekster] om [verweerder] als bestuurder te vervangen was, gegeven de omstandigheid dat, mede als gevolg van de discussie over de toepasselijkheid van de bepalingen van de Wnt, de verhouding tussen de RvT en [verweerder] onder druk was komen te staan, alleen maar groter geworden. Mogelijkheid IV was dan ook naar het oordeel van het hof geen reële optie. Hieraan doet niet af dat [verweerder] , nu hij als gevolg van de invoering van de Wnt niet langer aanspraak kon maken op de in 2006 gemaakte afspraken omtrent een aan hem toe te kennen schadevergoeding in geval van ontslag, er door een beëindiging van de arbeidsovereenkomst financieel aanzienlijk op achteruit zou gaan.

5.6

[verzoekster] heeft voorts al in eerste aanleg gesteld dat, indien en voor zover er sprake zou zijn van een herplaatsingsplicht, er binnen haar organisatie geen vacature beschikbaar is, die bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [verweerder] past. [verweerder] heeft dit noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep betwist. Dat er binnen de organisatie van [verzoekster] een andere passende functie voor [verweerder] beschikbaar is, acht het hof ook niet aannemelijk. De arbeidsovereenkomst was, zoals [verzoekster] eveneens onbetwist aanvoert, geheel geënt op de positie van [verweerder] als bestuurder. Op grond van het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat sprake is van een voldragen h-grond, nu van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst onder deze omstandigheden ter laten voortduren. De grieven 2 en 4 slagen en het hof zal op de voet van het bepaalde in artikel 7:683 lid 5 BW moeten bepalen op welk tijdstip de overeenkomst eindigt. Gelet hierop hoeft de vraag of daarnaast sprake is van een voldragen g-grond niet te worden beantwoord. De grieven 1 en 3 behoeven geen verdere bespreking.

5.7

[verweerder] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aanspraak gemaakt op toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW. Daartoe is evenwel vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Volgens [verweerder] is daarvan sprake, waarbij hij verwijst naar zijn verweerschrift in eerste aanleg. Daarin noemt hij de volgende argumenten:

- [verzoekster] lijkt bewust te hebben gewacht op de expiratiedatum van de overgangsperiode van de Wnt en heeft pas daarna aangekoerst op beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

- beide partijen hebben tijdens de gesprekken onder leiding van [externe procesbegeleider] als moment voor een transitie een datum tussen 1 januari en medio 2018 genoemd;

- [verzoekster] heeft gepoogd ontslaggronden te forceren, toen partijen het niet eens werden over een aan [verweerder] te betalen ontslagvergoeding;

- [verzoekster] heeft geen acht geslagen op het verweer van [verweerder] ;

- [verzoekster] heeft de OR en een van de cliëntenraden verkeerd geïnformeerd.

5.8

Tijdens de tussen partijen gevoerde gesprekken in 2015 en 2016 was uitgangspunt dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst pas zou plaatsvinden, nadat de reorganisatie zou zijn afgerond. Zoals [verweerder] zelf aangeeft, is daarbij gesproken over het eerste halfjaar van 2018. Dat [verzoekster] het proces heeft getraineerd, blijkt niet en al helemaal niet dat zij dit zou hebben gedaan met het oogmerk om onder betaling van de in de arbeidsovereenkomst bedoelde schadevergoeding uit te komen.

5.9

Met betrekking tot de door partijen tijdens de besprekingen genoemde periode, overweegt het hof dat de bewuste periode inmiddels vrijwel is verstreken. Dat [verzoekster] , toen de verhouding als gevolg van het meningsverschil over de aan [verweerder] te betalen vergoeding verslechterde, eerder dan aanvankelijk was besproken besloot [verweerder] als bestuurder te ontslaan, is naar het oordeel van het hof alleszins te billijken. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] is dan ook geen sprake.

5.1

Of [verzoekster] rekening heeft gehouden met het verweer van [verweerder] kan in het midden blijven. Ook als [verzoekster] dit wel zou hebben gedaan kon van haar niet worden verwacht dat zij, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, de relatie met [verweerder] zou bestendigen. Daarnaast is het hof van oordeel dat als zou komen vast te staan dat met dit verweer onvoldoende rekening is gehouden, dit niet tot het oordeel leidt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] .

5.11

[verzoekster] heeft, alvorens te besluiten [verweerder] als bestuurder te ontslaan, de OR om advies gevraagd en (althans één van) de cliëntenraden om een mening gevraagd. Vast staat dat de OR positief heeft geadviseerd naar aanleiding van het voorgenomen besluit. Volgens [verzoekster] is [verweerder] in de gelegenheid gesteld om met de OR te spreken en zijn kant van het verhaal te doen. [verweerder] heeft dit niet betwist. Kennelijk, zo begrijpt het hof, heeft hij van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Dat [verzoekster] slechts één van de cliëntenraden om advies zou hebben gevraagd, is door haar uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. [verweerder] heeft op deze betwisting niet meer gereageerd. Daarnaast wordt overwogen dat, zoals door [verzoekster] ook is aangevoerd, aan de cliëntenraden slechts advies behoeft te worden gevraagd in geval van de benoeming en niet ingeval van het ontslag van een bestuurder.

5.12

Ook in het overigens in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer ziet het hof geen grond voor de conclusie dat door [verzoekster] ernstig verwijtbaar is gehandeld. Dit betekent dat het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding niet toewijsbaar is.

5.13

Het hof ziet aanleiding om de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, te stellen op 1 oktober 2018. Weliswaar is het hof niet gehouden rekening te houden met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW, maar alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende acht het hof het redelijk dat de arbeidsovereenkomst niet op een eerder tijdstip eindigt. Daarbij heeft het hof onder meer acht geslagen op het zeer lange dienstverband, de omstandigheid dat niet is gebleken dat [verweerder] tot 2016 niet goed heeft gefunctioneerd en het feit dat [verweerder] in hoger beroep niet langer aanspraak heeft willen maken op dat deel van de overeengekomen schadevergoeding waartoe het hof [verzoekster] op grond van de bepalingen van de Wnt nog wel had mogen veroordelen.

5.14

Partijen zijn het er over eens dat [verweerder] recht heeft op betaling van de transitievergoeding. [verweerder] verzoekt in zijn verweerschrift in hoger beroep om toekenning van een bedrag van € 159.167,- bruto. Nu dit bedrag lager is dan het door [verzoekster] in haar inleidend verzoekschrift onder 78 genoemde bedrag van € 162.569,-, is het verzochte onbetwist en zal het hof [verzoekster] veroordelen het door [verweerder] verzochte bedrag te voldoen. De daarover gevorderde wettelijke rente is, anders dan verzocht, niet toewijsbaar met ingang van de 15e dag na de door het hof te bepalen einddatum. Gelet op artikel 7:686a lid 1 BW is wettelijke rente over de transitievergoeding eerst verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van de procedure in beide instanties te compenseren.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bepaalt dat arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 oktober 2018;

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] de transitievergoeding, groot € 159.167,- bruto te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 november 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de kosten van de procedure in beide instanties zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking voor zover het de veroordeling tot betaling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het over en weer meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, E.J. van der Poel en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2018.