ECLI:NL:GHARL:2018:4588

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.218.238/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/169171 / FA RK 15-595)

beschikking van 15 mei 2018

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. B.P.G. Dijkers te Twello,

[verweerder],

wonende te [A] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. M. van Haaf-Noot te Schalkhaar.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 21 maart 2017, en de herstelbeschikking van

14 april 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 21 juni 2017;

- een journaalbericht van mr. Dijkers van 6 juli 2017 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Dijkers van 27 juli 2017 met productie(s);

- een brief van Stichting Jeugdbescherming Overijssel (verder te noemen: de GI) van

31 juli 2017 met productie(s);

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s);

- een brief van de GI van 2 oktober 2017;

- een brief van de raad voor kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van

16 januari 2018;

- een faxbericht van mr. Van Haaf-Noot van 18 januari 2018;

- een journaalbericht van mr. Van Haaf-Noot van 26 januari 2018;

- een journaalbericht van mr. Dijkers van 12 april 2018 met productie(s).

2.2

De minderjarige [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2002, heeft bij brief van 17 december 2017 aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 23 april 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd.

3.De feiten

3.1

Partijen hebben een relatie gehad die in 2012 is beëindigd. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren:
- [de minderjarige1] voornoemd, en
- [de minderjarige2] (verder te noemen: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2008.
De kinderen zijn door de vader erkend. De moeder oefende tot daags na verzending van de bestreden beschikking alleen het ouderlijk gezag over beide kinderen uit.

3.2

Tot november 2014 heeft er een zorgregeling gegolden waarbij zij circa acht dagen/nachten per twee weken bij de moeder sliepen en de resterende zes dagen/nachten bij de vader. In november 2014 is deze regeling door de moeder stopgezet. Op 27 februari 2015 is [de minderjarige1] tijdelijk bij haar grootouders gaan wonen.

3.3

Bij beschikking van de kinderrechter van 10 augustus 2015 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI, welke ondertoezichtstelling nadien steeds is verlengd, voor het laatst tot 10 augustus 2017.

3.4

Bij bovenvermelde beschikking van 10 augustus 2015 heeft de kinderrechter de GI gemachtigd om [de minderjarige1] uit huis te plaatsen bij de vader, waarbij de kinderrechter er van uit is gegaan dat de GI pas tot plaatsing bij de vader zou overgaan op het moment dat er voldoende waarborgen waren dat de in de beschikking aangegeven voorwaarden daadwerkelijk konden worden nageleefd. Door de GI is vervolgens bepaald dat [de minderjarige1] per 18 september 2015 bij de vader kon worden geplaatst, hetgeen is gebeurd.

3.5

Bij de (verbeterde) bestreden beschikking zijn de ouders gezamenlijk belast met het gezag over beide kinderen, is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader bepaald en is de volgende zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige2] vastgesteld:

- elke dinsdag van 14:00 uur tot 19:00 uur;

- de ene week op vrijdag van 14:00 uur tot 19:00 uur;

- de andere week op zaterdag van 10:00 uur tot 19:00 uur;

- gedurende alle vakanties drie dagen aaneengesloten (met overnachting). Deze (verbeterde) beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.De omvang van het geschil

4.1

De moeder is met elf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van

21 maart 2017 en zoals hersteld bij beschikking van 14 april 2017. Deze grieven zien op het gezag over beide kinderen en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] . De moeder verzoekt het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden (verbeterde) beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) ten aanzien van het gezag over beide kinderen en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en
primair(ten aanzien van het gezag) te bepalen dat uitsluitend de moeder is belast met (eenhoofdig) gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en (ten aanzien van het hoofdverblijf) het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij de moeder te bepalen,
subsidiair(ten aanzien van het hoofdverblijf) de uithuisplaatsing van [de minderjarige1] te gelasten en haar te doen onderbrengen in een netwerkpleeggezin, te weten het gezin van de zuster van de moeder, onder gelijktijdige ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] , dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen ander gezin. Voor het geval het hof voornemens is één of meer verzoeken af te wijzen verzoekt de moeder het hof
meer subsidiaireen bijzondere curator met een gedragswetenschappelijke achtergrond te benoemen voor [de minderjarige1] en mede op basis van het advies van de bijzondere curator die beslissingen te nemen die het hof rechtens juist en in het belang van [de minderjarige1] acht. Primair en subsidiair kosten rechtens.

4.2

De vader heeft verweer gevoerd en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de zorgregeling ten aanzien van [de minderjarige2] . De vader verzoekt het hof de grieven van de moeder in hoger beroep te verwerpen en haar verzoeken af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de vader, zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de zorgregeling van [de minderjarige2] betreft, en de beschikking voor het overige in stand te laten, en opnieuw de navolgende zorgregeling ten aanzien van [de minderjarige2] te bepalen: [de minderjarige2] verblijft:

van maandag 7:30 uur tot dinsdag 18:00 uur bij de vader;
van dinsdag 18:00 uur tot donderdag 7:30 uur bij de moeder;
van donderdag 7:30 uur tot dinsdag 18:00 uur bij de vader;
van dinsdag 18:00 uur tot donderdag 7:30 uur bij de moeder;
van donderdag 7:30 uur tot donderdag 18:00 uur bij de vader;
van donderdag 18:00 uur tot maandag 7:30 uur bij de moeder.

Voorts verblijft [de minderjarige2] iedere zomervakantie twee weken aaneengesloten bij de vader en twee weken aaneengesloten bij de moeder. In de overige twee weken zomervakantie alsmede in de overige vakanties, geldt de reguliere regeling, zoals hiervoor beschreven. De vader verzoekt het hof verder de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de vader begroot op € 2.500,-- aan honorarium advocaat en € 313,-- griffierecht.

4.3

De moeder heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep en verzoekt het hof de grief van de vader te verwerpen en zijn verzoeken af te wijzen. De moeder handhaaft haar verzoeken in hoger beroep.

4.4

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen. Tussen partijen zijn de volgende punten in geschil:

● het gezag over beide kinderen;

● de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] ;

● de zorgregeling ten aanzien van [de minderjarige2] ;

● een kostenveroordeling van de moeder.

5.De motivering van de beslissing

5.1

De eerste vraag waar het hof zich ambtshalve voor gesteld ziet, is de vraag of de veiligheid van de kinderen in brede zin voldoende is gewaarborgd binnen het gezin van de vader, mede vanwege de navolgende gebleken omstandigheden:
- de werkzaamheden van de partner van de vader (verder: [B] ), te weten erotische (betaalde) verrichtingen achter de webcam vanuit de woning van de vader;
- het feit dat, zoals onder andere aangegeven in 5.3., de vader niet betrouwbaar lijkt in zijn uitlatingen en toezeggingen over de werkzaamheden van [B] en de (on-)zichtbaarheid van dit werk voor de kinderen. Dit volgt mede uit het rechercheonderzoek, waaruit naar voren komt dat, ondanks zijn toezegging en de door de rechtbank bepaalde voorwaarden, [B] werkt terwijl [de minderjarige1] bij haar en de vader is;
- het gebrek aan inzicht in wat de werkzaamheden van [B] in een woning waar kinderen opgroeien voor de (seksuele) ontwikkeling van kinderen kan betekenen, en het bagatelliseren van alle opgeworpen zorgen daarover, alsmede het ontbreken van zelf reflecterend vermogen van de vader daaromtrent;

- de verdeeldheid binnen het gezinssysteem, onder andere doordat [de minderjarige1] van het werk van [B] op de hoogte is, terwijl [de minderjarige2] daar (bewust) buiten wordt gehouden, waardoor [de minderjarige1] een ‘geheim’ moet meedragen tegenover haar broertje.
Het hof is van oordeel dat de hiervoor omschreven omstandigheden (binnen het gezin van de vader) in pedagogisch opzicht voor beide kinderen niet wenselijk is en zorgvragen oproept. De zorgen die de moeder daarover uit begrijpt het hof dan ook. Echter het hof weegt deze zorgen niet zodanig dat er op dit moment aanleiding bestaat om de raad te verzoeken een nader onderzoek in te stellen. Voornoemde omstandigheden zullen worden meegewogen in de hierna te nemen beslissingen.

Gezag

5.2

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.3

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat sprake is van een jarenlange strijd tussen de ouders en dat zij tot op heden niet in staat zijn gebleken tot samenwerking of een constructieve communicatie. Deze strijd is begonnen nadat in november 2014 naar buiten is gekomen welk werk [B] in de woning van de vader uitoefent, en gebleken is dat [de minderjarige1] hiermee tijdens haar verblijf bij de vader is geconfronteerd. De moeder heeft hierop de zorgregeling zoals die al jarenlang liep tijdelijk stopgezet en opheldering en waarborgen verlangd van de vader, die aanvankelijk geen openheid van zaken heeft willen geven en de werkzaamheden van [B] heeft ontkend. Met name [de minderjarige1] , die in het verleden zorgwekkend gedrag heeft vertoond, heeft onder de situatie geleden.

Zij is, na een indringend gesprek met haar vader, in februari 2015 weggelopen naar haar opa en oma (vz), woont sinds september 2015 bij de vader, en weigert sindsdien contact met haar moeder. De ouders blijven ondertussen strijden over de wijze van uitvoering van het werk van [B] , het schenden van de daarover gemaakte afspraken door de vader, de plaats die seksualiteit binnen het gezin van de vader inneemt, en de (mogelijke) impact van dit alles op de kinderen. Gebleken is dat er inmiddels sprake is van een situatie waarin de kinderen klem of verloren zijn geraakt tussen de ouders. [de minderjarige1] lijkt deze patstelling voor zichzelf te hebben opgelost door een rigoureuze keuze te hebben gemaakt vóór haar vader en tegen haar moeder.
Het hof deelt, niettemin, toch het oordeel van de rechtbank dat op dit moment onvoldoende gronden aanwezig zijn om het verzoek van de vader hem mede te belasten met het gezag over de kinderen af te wijzen. Immers de ouders hebben ieder voor zich verklaard het van belang te achten de onderlinge communicatie te verbeteren en met het oog daarop het traject [C] te willen volgen. Daarom kan naar het oordeel van het hof verwacht worden dat er binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt in de communicatie tussen de ouders en dat als gevolg van deze verbetering de situatie van ''klem of verloren" zich niet meer voordoet. Ook anderszins blijkt niet dat een afwijzing van het verzoek van de vader in het belang van de kinderen noodzakelijk is. In tegendeel, de kinderen zijn het meest gebaat bij ouders die in staat zijn samen vorm te geven aan het ouderschap. De kinderen zijn jarenlang woonachtig geweest binnen het gezin van de ouders en ook na het uiteengaan van de ouders is sprake geweest van intensieve contacten met hun vader. Het is bijzonder verdrietig dat het werk van een nieuwe partner en de wijze waarop daarmee is omgegaan debet is aan de verstoring van deze contacten. Vast staat dat de ouders al veel hulpverlening hebben gehad, maar dat dit steeds beperkt is gebleven tot het zetten van de eerste stappen, waarna er vervolgens werd afgehaakt. Van de ouders mag worden verwacht dat zij ditmaal ‘doorpakken’ en zich tot het uiterste zullen inspannen om het traject te laten slagen. Mocht dit traject onverhoopt niet succesvol worden afgerond dan kan dit een reden opleveren om een gezagsverzoek opnieuw te beoordelen, al dan niet na een (nader) onderzoek door de raad.

5.4

Het hof acht het van belang de ouders mee te geven dat zij zich vanaf nu al kunnen inzetten om in het belang van de kinderen hun onderlinge communicatie te verbeteren. Zo dienen de ouders elkaar over en weer op de hoogte te houden van belangrijke aangelegenheden rondom te kinderen (informatieplicht), dienen zij over en weer het contact met de andere ouder te stimuleren (hetgeen iets anders is dan “Van mij mag het kind altijd gaan”) en dienen zij alle kwesties betreffende de kinderen, zoals een toestemming voor een vakantie, zoveel mogelijk rechtstreeks met de andere ouder af te stemmen in plaats van dit via de kinderen te laten lopen.

Hoofdverblijf [de minderjarige1]

5.5

[de minderjarige1] heeft vanaf het uiteengaan van de ouders in 2012 op zeer regelmatige basis bij haar vader verbleven en woont sinds september 2015 bij hem. [de minderjarige1] heeft al ruim twee jaar geen contact meer met de moeder. Pas onlangs is er voor het eerst telefonisch contact geweest tussen [de minderjarige1] en haar moeder. [de minderjarige1] is consistent in haar wens om bij haar vader te kunnen blijven wonen, en heeft deze wens ook richting de GI, de raad, de rechtbank en het hof geuit. Er zijn geen zorgsignalen over [de minderjarige1] (meer) en op school lijkt het nu goed te gaan. Hoewel er vanuit het hof zorgen zijn over de opvoedingsomgeving bij de vader (zie 5.1), en het hof de vader in ieder geval ernstig in overweging wil geven om [B] haar werkzaamheden vanuit een andere plek te laten verrichten dan de woning van de vader, ziet het hof onvoldoende aanleiding om de verblijfplaats van [de minderjarige1] nu te wijzigen.

Daarbij speelt ook een rol de leeftijd van [de minderjarige1] en het feit dat [de minderjarige1] in een belangrijke ontwikkelfase van haar leven zit omdat zij binnenkort zal beginnen met haar vervolgopleiding. [de minderjarige1] is nu gebaat bij rust, stabiliteit en duidelijkheid, en dus een continuering van haar verblijf bij de vader, zoals [de minderjarige1] zelf ook wenst. Dit brengt met zich mee dat zowel het primaire alsook het subsidiaire verzoek van de moeder, te weten een hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij de moeder of uithuisplaatsing van [de minderjarige1] in een netwerkgezin, zullen worden afgewezen, evenals het meer subsidiaire verzoek tot benoeming van een bijzondere curator.

Zorgregeling [de minderjarige2]

5.6

Het hof ziet op dit moment, mede gelet op hetgeen onder 5.1 is verwogen, geen ruimte voor uitbreiding van de zorgregeling. [de minderjarige2] is niet op de hoogte van de werkzaamheden van [B] , en de ouders zijn het er over eens dat [de minderjarige2] daar zo lang mogelijk buiten moet worden gehouden. Het ligt daarom niet voor de hand om de zorgregeling uit te breiden op de wijze zoals de vader voorstaat, inclusief overnachtingen bij de vader. Mogelijk dat dit anders komt te liggen na het verplaatsen van de werkzaamheden van [B] en/of na het voltooien van het traject [C] . Het hof zal wel aanvullen dat de reguliere zorgregeling doorloopt gedurende de vakantieperioden waarin de moeder niet met [de minderjarige2] op vakantie is, omdat de ouders daarover (kennelijk) van mening verschillen. Om pragmatische redenen zal het hof de bestreden beschikking op het punt van de zorgverdeling vernietigen, en de hele regeling opnieuw vaststellen.

Kostenveroordeling

5.7

Het hof ziet geen aanleiding de moeder te veroordelen in de proceskosten van de vader. Anders dan de vader stelt, is het hof niet van oordeel dat de moeder nodeloos heeft geprocedeerd. Partijen hebben een relatie met elkaar hebben gehad en deze procedure betreft het gezag over en de zorgverdeling van de uit die relatie geboren kinderen, conform hetgeen gebruikelijk is in dergelijke procedures zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

6.De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep. Om pragmatische redenen zal het hof de (verbeterde) bestreden beschikking op het punt van de zorgverdeling vernietigen, en de hele regeling opnieuw vaststellen en zal het hof de (verbeterde) bestreden beschikking, voor het overige en zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen, alsmede de proceskosten in hoger beroep compenseren.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van

21 maart 2017, hersteld bij beschikking van 14 april 2017, voor zover het de regeling tussen de vader en [de minderjarige2] betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:

stelt de navolgende regeling tussen de vader en [de minderjarige2] vast:
- elke dinsdag van 14:00 uur tot 19:00 uur;

- de ene week op vrijdag van 14:00 uur tot 19:00 uur;

- de andere week op zaterdag van 10:00 uur tot 19:00 uur;

- gedurende alle vakanties drie dagen aaneengesloten (met overnachting), waarbij buiten deze dagen de reguliere regeling doorloopt in de perioden waarin de moeder niet met [de minderjarige2] op vakantie is;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van

21 maart 2017, hersteld bij beschikking van 14 april 2017, voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Holtvluwer-Veenstra, M.P. den Hollander en C. Koopman, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier, en is op 15 mei 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.