ECLI:NL:GHARL:2018:4395

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.188.878/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3865102/MC EXPL 15-1542)

arrest van 15 mei 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudend te Almere,

tegen

Délifrance Nederland B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna:
Délifrance,

advocaat: mr. A.H.F. Beiboer, kantoorhoudend te Rotterdam.

Het hof neemt het tussenarrest van 12 september 2017 hier over.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 12 april 2018 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.

1.2

Het hof heeft op verzoek van partijen arrest bepaald op de ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde stukken en op het proces verbaal van de comparitie.

1.3

De advocaat van [appellante] heeft in een brief van 25 april 2018 aan het hof op het proces-verbaal gereageerd. Volgens hem is het proces-verbaal op enkele punten onjuist. Ook de advocaat van Délifrance heeft (in een brief van 23 april 2018) opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. Het hof zal, alleen voor zover dat voor de beslissing relevant is, ingaan op de kritiek op het proces-verbaal.

2.
De wijziging van eis en nieuwe grieven

2.1

Délifrance heeft in de memorie van antwoord haar eis vermeerderd, in die zin dat zij naast haar in eerste aanleg ingestelde en door de kantonrechter toegewezen vorderingen ook een bedrag van € 51.063,33 - de huurpenningen over de periode 1 maart 2015 tot en met
2 maart 2016 - te vermeerderen met de (boete)rente van 2% vordert. [appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft haar raadsman aangegeven geen behoefte te hebben aan het nemen van een processtuk waarin inhoudelijk op de vermeerderde vordering van Délifrance wordt ingegaan.

2.2

De vermeerdering van eis is tijdig - in het eerste processtuk in appel - ingesteld. Het hof ziet ook verder geen reden om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zodat op de vermeerderde eis zal worden beslist.

2.3

Hoewel Délifrance in haar memorie niet uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij ook incidenteel appel instelt, volgt dat wel uit de vermeerdering van eis. In de vermeerdering van eis ligt besloten dat Délifrance een ander dictum wenst dan het dictum van het vonnis van de kantonrechter van 2 maart 2016. Het hof vat de vermeerdering van eis dan ook op als een incidenteel appel.

2.4

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is namens [appellante] naar voren gebracht dat zij het franchisecontract met Délifrance tussen haar werk door ter ondertekening en parafering heeft voorgelegd gekregen, dat de inhoud ervan niet met haar besproken is en dat zij nauwelijks tijd heeft gehad het contract door te lezen. Daarbij is opgemerkt dat [appellante] de Nederlandse taal niet optimaal beheerst. Voor zover de advocaat van [appellante] met zijn brief naar aanleiding van het proces-verbaal ingang wil doen vinden dat [appellante] niet het franchisecontract, maar het koopcontract nauwelijks heeft kunnen doorlezen en tussen de bedrijven door heeft moeten tekenen, overweegt het hof dat in de eerste alinea van de spreekaantekeningen van de advocaat van [appellante] over het franchisecontract, en niet over het koopcontract, is opgemerkt dat [appellante] dit contract "tussen haar werk door in de winkel ter ondertekening en parafering voorgelegd gekregen [heeft]en zij heeft deze vluchtig geparafeerd en ondertekend". Daaraan is handgeschreven toegevoegd: "Inhoud F.O. [hof; franchisecontract] nooit met [appellante] besproken". Naar aanleiding daarvan heeft het hof [appellante] de vraag voorgelegd of de inhoud van de franchiseovereenkomst - niet de koopovereenkomst - met haar is besproken en heeft [appellante] , naar het hof heeft begrepen en ook zo in het proces-verbaal is vastgelegd: "nee, dat is niet gebeurd. Ik kreeg de overeenkomst van mevrouw [B] . Ik moest tekenen." Het hof ziet dan ook geen reden om terug te komen op wat op dit punt in het proces-verbaal is vastgelegd.

2.5

Het hof stelt vast dat [appellante] deze stelling over de feiten niet eerder heeft betrokken. Er is dan ook sprake van een nieuw feit. Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een nieuwe grief, maar een feitelijke onderbouwing van de grief van [appellante] tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [appellante] bij het tot stand komen van de franchiseovereenkomst en de overeenkomst van indeplaatsstelling onbekend was met de vestiging van het Délifrance filiaal aan het Stationsplein in Almere. Délifrance heeft bij gelegenheid van de comparitie op deze nieuwe feitelijke stelling kunnen reageren. Het hof ziet geen reden om de stelling wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.

2.6

Namens [appellante] is ter comparitie ook voor het eerst naar voren gebracht dat Délifrance ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de levensvatbaarheid van een tweede Délifrance vestiging in het centrum van Almere. Het hof ziet in deze stelling wel een nieuwe grief. Met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden geoordeeld dat Délifrance gedurende de precontractuele fase onrechtmatig heeft gehandeld. Uit de toelichting op deze grief volgt dat de grief is gebaseerd op wat [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op dwaling, kort gezegd, dat Délifrance haar ten onrechte niet heeft meegedeeld dat een nieuwe Délifrance vestiging zou worden geopend in het centrum van Almere. Met deze nieuwe feitelijke stelling betoogt [appellante] dat Délifrance ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten
- daarover is [appellante] niet duidelijk - door een onderzoek naar de gevolgen van de opening van een tweede filiaal achterwege te laten. Dat is een geheel nieuwe feitelijke grondslag voor het verweer van [appellante] in conventie en de vorderingen in reconventie.

2.7

Délifrance heeft uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het ontwikkelen van deze nieuwe grief. Het hof acht dit bezwaar gegrond, nu de grief na de memorie van grieven is ontwikkeld terwijl niet is toegelicht waarom de grief niet al in een eerder stadium van de procedure naar voren had kunnen worden gebracht.

2.8

Délifrance heeft de in de spreeknotities van haar advocaat vermelde voorwaardelijke eiswijziging ingetrokken, zodat een oordeel achterwege kan blijven over de toelaatbaarheid van deze eiswijziging in dit stadium van de procedure in hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het vonnis van
2 maart 2016 de feiten vastgesteld. [appellante] heeft in een
niet genummerde griefbezwaar gemaakt tegen de vaststelling in rechtsoverweging 2.5 van dat vonnis. Het hof zal eerst deze grief bespreken.

3.2

In rechtsoverweging 2.5 heeft de kantonrechter vastgesteld dat in bijlage 3 van de franchiseovereenkomst tussen partijen is opgenomen: "
Beschermingsgebied: Almere Centrum: 300 meter rondom vestiging." Volgens [appellante] is de bijlage pas later aan de franchiseovereenkomst toegevoegd. Zij heeft nooit een paraaf geplaatst op een plattegrond van Almere met daarop de hiervoor aangehaalde tekst. Ze heeft wel een plattegrond van Almere geparafeerd, bij het sluiten van de koopovereenkomst, maar daar stond geen tekst met pen bijgeschreven, aldus [appellante] .

3.3

De grief faalt. Het franchisecontract beslaat 39, doorgenummerde, bladzijden, waaronder de bijlagen 1 tot en met 6. Bijlage 3 bij de franchiseovereenkomst - genummerd als bladzijde 35 van 39 - bevat geen kaart met een handgeschreven tekst, maar de gedrukte tekst: "
Beschermingsgebied: Almere Centrum: 300 meter rondom vestiging." Onderaan de bladzijde bij deze tekst staat onder meer - in drukletters - "paraaf Mw. [appellante] ". Door deze drukletters heen is een paraaf geplaatst. [appellante] heeft niet bestreden dat het haar paraaf betreft. Bij gelegenheid van de comparitie heeft zij, desgevraagd, aangegeven dat zij deze paraaf heeft geplaatst tegelijk met het paraferen van de andere pagina's van het franchisecontract. De kantonrechter heeft dan ook terecht vastgesteld dat in bijlage 3 van de franchiseovereenkomst de meergenoemde tekst is opgenomen. De beantwoording van de vraag of daarnaast als bijlage ook is opgenomen een kaart met een handgeschreven tekst is dan niet van belang.

3.4

Tegen de vaststelling zijn verder geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal uitgaan die, aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, op het volgende neerkomen.

3.5

Délifrance heeft in augustus 2011 de bedrijfsruimte aan de [a-straat] te Almere verhuurd aan mevrouw [B] (hierna: [B] ) handelend onder de naam [C] . Op deze huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van toepassing. Ook hebben Délifrance als franchisegever en [B] als franchisenemer een franchiseovereenkomst gesloten.

3.6

[appellante] was als werkneemster bij [B] in dienst in de broodjeszaak aan de [a-straat] .

3.7

Bij op 16 februari 2012 schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst zijn [B] en [appellante] overeengekomen dat [B] aan [appellante] verkoopt en in volledige vrije eigendom zal overdragen aan [appellante] de handelsnaam, goodwill en inventaris van het horecabedrijf [C]

h.o.d.n. Délifrance gedreven in de bedrijfsruimte aan de [a-straat] te

Almere tegen een bedrag van € 120.000,-.

3.8

Bij schriftelijk vastgelegde overeenkomst van 23 februari 2012 zijn Délifrance, [B] en [appellante] , overeengekomen dat [appellante] met ingang van 20 maart 2012 in de plaats van [B] als huurder wordt gesteld in de huurovereenkomst met betrekking tot de hiervoor onder 3.5 aangehaalde bedrijfsruimte. In de overeenkomst is bepaald dat de huurprijs van het gehuurde € 4.228,41 per maand bedraagt en dat de overeenkomst tot 19 maart 2017 loopt, met een optie tot huurverlenging van vijf jaar.

3.9

Bij op 23 februari 2012 gedateerde schriftelijke overeenkomst is tussen Délifrance en [appellante] tevens een franchiseovereenkomst gesloten met ingang van 20 maart 2012 tot
19 maart 2017. Ingevolge deze franchiseovereenkomst is [appellante] gehouden om aan Délifrance te voldoen een entreefee van € 10.000,-, een maandelijkse vergoeding van 2,5% van de in de

voorgaande maand door [appellante] gerealiseerde netto verkoopopbrengst, exclusief BTW en een

marketingfee van € 125,- per maand.
In artikel 5 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat Délifrance zelf geen

bedrijf volgens het Délifrance restaurant systeem binnen het werkgebied zal uitoefenen en

ook niet aan derden zal toestaan in dat gebied een bedrijf volgens dat systeem te exploiteren.

In bijlage 3 van de franchiseovereenkomst is opgenomen: "
Beschermingsgebied: Almere

Centrum: 300 meter rondom vestiging."
Alle 39 bladzijden van de franchiseovereenkomst zijn door [appellante] geparafeerd.
In een op 23 februari 2012 gedateerd en door partijen ondertekend addendum bij de overeenkomst is bepaald dat de entreefee is vastgesteld op € 2.500,-.

3.1

Op 8 november 2012 is op een afstand van 380 meter van de onderneming van

[appellante] een ander Délifrance filiaal geopend.

3.11

[appellante] heeft een huurachterstand laten ontstaan en is financiële verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet nagekomen.

3.12

Délifrance heeft de franchiseovereenkomst in mei 2015 buitengerechtelijk ontbonden.

3.13

[appellante] heeft bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen, waarna op 17 juni, 16 oktober en 9 december 2015 in totaal negen getuigen door de rechtbank zijn gehoord.

4.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Délifrance heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter te Almere. Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden en [appellante] zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling aan haar van de achterstallige huur, berekend tot en met februari 2015 ad € 36.981,28 en te vermeerderen met een boete van 2% per maand, met de handelsrente en met schadevergoeding ten gevolge van de ontbinding van de huurovereenkomst. Ook heeft Délifrance veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 15.812,69 met handelsrente op grond van de franchiseovereenkomst, een en ander te vermeerderen met de proceskosten.

4.2

[appellante] heeft verweer gevoerd. Zij heeft in dat verband de vernietiging van de indeplaatsstellingsovereenkomst en de franchiseovereenkomst op grond van dwaling ingeroepen. Ook heeft zij een reconventionele vordering ingesteld, primair inhoudende dat de beide overeenkomsten worden vernietigd en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Délifrance toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling van Délifrance tot vergoeding van de door haar geleden schade, op te maken bij staat. Ook heeft [appellante] de veroordeling van Délifrance in de proceskosten in conventie en in reconventie gevorderd.

4.3

[appellante] heeft aan haar verweer in conventie en vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd dat Délifrance ten onrechte heeft nagelaten haar er bij het sluiten van de overeenkomsten van in kennis te stellen dat, naar Délifrance toen bekend was, op 380 meter van de zaak van [appellante] een ander filiaal van Délifrance zou worden geopend. Délifrance heeft op dit punt aangevoerd dat [appellante] van de opening van het andere filiaal op de hoogte was en dat dit [appellante] ook door haar vertegenwoordiger is meegedeeld.

4.4

Nadat de kantonrechter in een tussenvonnis van 6 mei 2015 een comparitie van partijen had gelast, deze comparitie had plaatsgevonden en de kantonrechter in het tussenvonnis van7 oktober 2015 [appellante] in de gelegenheid had gesteld de processen-verbaal van de nog te houden voorlopige getuigenverhoren in het geding te brengen, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 2 maart 2016 in conventie de vorderingen van Délifrance grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellante] geheel afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.

5.De bespreking van de grieven

5.1

Met
grief 1komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat ook met de in het geding gebrachte getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat [appellante] bij het tot stand komen van de indeplaatsstellingsovereenkomst en de franchiseovereenkomst onbekend was met de (toekomstige) vestiging van een tweede filiaal van Délifrance in het centrum van Almere.

5.2

Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat in hoger beroep niet ter discussie staat dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [appellante] zich alleen met succes op dwaling kan beroepen wanneer komt vast te staan dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet bekend was met de toekomstige opening van een tweede Délifrance filiaal in het centrum van Almere. In hoger beroep staat ook niet ter discussie dat de stelplicht en bewijslast op dit punt op [appellante] rusten. Het komt er dus op aan of [appellante] dit bewijs heeft geleverd.

5.3

[appellante] zelf heeft verklaard dat zij ten tijde van het aangaan van de beide overeenkomsten niet op de hoogte was van de komst van een tweede Délifrance filiaal. Volgens [appellante] heeft [B] haar daarover niet geïnformeerd in het kader van de besprekingen met [B] over de koopovereenkomst en de vertegenwoordiger van Délifrance, de heer [D] , heeft haar ook niet van de komst van een tweede filiaal in kennis gesteld. De verklaring van [appellante] vindt steun in de verklaring van de heer [E] , die bemiddeld heeft bij de verkoopovereenkomst tussen [B] en [appellante] . Volgens [E] is in de gesprekken over deze overeenkomst niet gesproken over het openen van een tweede filiaal. Ook in de contacten die hij had met [D] is daarover niet gesproken. [E] heeft verklaard dat hijzelf pas achteraf, via een nieuwsbrief voor de franchisenemers van Délifrance die hij ook ontving, heeft kennisgenomen van de komst van het tweede filiaal. Ook vindt de verklaring van [appellante] steun in de verklaringen van twee gewezen medewerkers van de door [appellante] van [B] overgenomen zaak, mevrouw [F] en de heer [G] . Beiden verklaren dat zij tijdens hun werk in de zaak in de periode dat [B] nog eigenaar was nooit iets hebben gehoord over de vestiging van een tweede filiaal.

5.4

Tegenover de genoemde verklaringen staan de verklaringen van [B] en de echtgenoot van [B] . Beiden verklaren dat [appellante] voordat de koopovereenkomst tot stand kwam ermee bekend was dat er een tweede filiaal in het centrum van Almere zou worden geopend. De heer [B1] heeft verklaard dat daar gewoon over werd gesproken en dat hij het ook aan [E] heeft verteld. Volgens [B] was [appellante] van de opening van het tweede filiaal op de hoogte. [appellante] kende de beoogde exploitant van dat filiaal, de heer [H] , en wilde niet met hem samenwerken omdat hij haar golddigger zou hebben genoemd. Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst is meerdere keren tegen [appellante] gezegd dat er een tweede filiaal zou komen, aldus [B] . [D] heeft verklaard dat hij in een gesprek met [appellante] op 2 maart 2012, bij gelegenheid van het tekenen van de franchiseovereenkomst, aan [appellante] heeft verteld dat er een tweede vestiging zou worden geopend. [D] verwijst naar zijn handgeschreven aantekeningen van het gesprek van 2 maart 2012. Die aantekeningen vermelden onder meer: “
Délifrance Stationsplein info”.

5.5

Het hof stelt vast dat de verklaringen van de beide andere gehoorde getuigen, genoemde heer [H] en de heer [I] , directeur van Délifrance, niet relevant zijn voor het antwoord op de vraag of [appellante] bij het aangaan van de overeenkomsten met Délifrance op de hoogte was van de komst van een tweede filiaal.

5.6

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] met de getuigenverklaringen het door haar te leveren bewijs niet heeft geleverd. De verklaring van [appellante] is een verklaring van een partijgetuige en kan, nu zij de bewijslast heeft, geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). Daarvan is sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Allereerst hebben de verklaringen die de verklaring van [appellante] ondersteunen geen betrekking op het gesprek tussen [appellante] en [D] . Bovendien wordt de verklaring van [E] tegengesproken door de verklaringen van [B] en de heer [B1] , terwijl de verklaringen van [F] en [G] een heel algemeen karakter hebben; zij verklaren slechts over wat ze in de zaak hebben gehoord, maar zij zijn niet betrokken geweest bij de onderhandelingen tussen [appellante] en [B] en [appellante] en Délifrance en kunnen dus niet verklaren over wat bij die onderhandelingen is besproken. De verklaring van [D] vindt bovendien steun in de door hem gemaakte gespreksaantekeningen. Het hof acht, gelet op de ter comparitie gegeven toelichting en het toen getoonde aantekeningenboek van [D] , aannemelijk dat de overgelegde handgeschreven aantekeningen afkomstig zijn uit dat boek en tijdens of kort na het gesprek zijn gemaakt. Dat de verklaringen van [D] en die van [B] en de heer [B1] niet op alle details overeenkomen, staat niet aan het oordeel van het hof in de weg. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat sprake is van drie verschillende overeenkomsten, eerst een koopovereenkomst tussen [B] en [appellante] waarbij [D] niet, of hooguit zijdelings, is betrokken en daarna twee overeenkomsten tussen [appellante] en Délifrance, waar [B] alleen ten aanzien van de indeplaatsstellingsovereenkomst bij betrokken was. [B] en [D] verklaren dan ook vanuit een verschillend perspectief. De verklaring van [D] komt inderdaad niet overeen met de verklaring van [E] , maar de andere verklaringen bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van de door [appellante] getrokken conclusie, dat de verklaring van [D] , en niet die van [E] , ongeloofwaardig is. Het omgekeerde geldt overigens ook, maar dat kan [appellante] niet baten, nu op haar de bewijslast rust en zij derhalve ook het bewijsrisico heeft.

5.7

In de memorie van grieven heeft [appellante] nog aanvullend bewijs aangeboden door het horen van haar ex partner. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft zij van het horen van deze getuige afgezien. Zij heeft niet aangegeven welke getuigen zij verder nog wenst te horen, zodat het hof dit bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd zal passeren. Daarnaast heeft zij nog aangeboden de heer [E] nogmaals als getuige te horen. [appellante] heeft echter onvoldoende toegelicht wat [E] terzake de bewijsopdracht meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan, zodat het hof ook aan dat aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij gaat. Op het aanbod van [appellante] om ook haar boekhouder nog te horen gaat het hof hierna (onder 5.12) nog in.

5.8

De slotsom is dat de grief faalt. Daarop strandt het door [appellante] gedane beroep op dwaling.

5.9

Met
grief 2komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Délifrance jegens [appellante] gedurende de precontractuele fase niet onrechtmatig heeft gehandeld. [appellante] baseert haar betoog dat Délifrance onrechtmatig heeft gehandeld allereerst op schending van de mededelingsplicht door Délifrance betreffende de opening van een tweede filiaal. Zoals [appellante] in de toelichting van de grief terecht opmerkt, is het oordeel over dit onderdeel van de grief verbonden met het oordeel over grief 1.

5.1

[appellante] betoogt verder dat Délifrance haar ten onrechte niet heeft gewezen op de consequenties van een tweede filiaal voor de winstgevendheid van ‘haar’ filiaal en, naar het hof de stellingen van [appellante] begrijpt, voor het feit dat haar filiaal niet langer, of veel minder winstgevend zou zijn. Volgens de kantonrechter heeft [appellante] deze stelling onvoldoende onderbouwd door geen informatie te geven over de door haar gerealiseerde omzet en over de verwachtingen die zij daarvan mocht hebben gelet op de aan haar verstrekte omzetcijfers.

5.11

Het hof stelt vast dat [appellante] ook in hoger beroep geen informatie heeft overgelegd over de door haar gerealiseerde omzet voor en na de opening van het tweede filiaal en ook geen inzicht heeft gegeven in de omzetprognoses die zij op basis van de door [B] verstrekte gegevens heeft gemaakt. Het hof kan dan ook niet vaststellen of en in welke mate de omzet van het filiaal van [appellante] te lijden heeft gehad onder de opening van het tweede filiaal en of, zoals [appellante] stelt, het inderdaad niet (goed) mogelijk is om twee winstgevende filialen op een afstand van 380 meter van elkaar in het centrum van Almere te exploiteren.

5.12

Anders dan [appellante] betoogt, dient [appellante] te stellen, en bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat na de opening van een tweede filiaal het filiaal van [appellante] niet meer winstgevend was. Indien [appellante] in de op haar rustende stelplicht voldoet, mag van Délifrance verwacht worden dat zij nauwkeurig aangeeft waarom in dit geval wel een winstgevende exploitatie van beide filialen, althans van het filiaal van [appellante] , verwacht mocht worden. [appellante] heeft echter niet aan haar stelplicht voldaan door geen gegevens te verstrekken over de door haar in de loop der tijd gerealiseerde omzet en over de prognoses die bij het aangaan van de overeenkomst zijn gerealiseerd. Aan die stelplicht heeft zij niet voldaan door geen gegevens over haar omzet te verstrekken en te volstaan met de stelling dat haar omzet met meer dan € 50.000,- per jaar is afgenomen. Aan bewijslevering - [appellante] biedt aan jaarcijfers in het geding te brengen, maar geeft aan daarover nog niet te beschikken, en om haar accountant als getuige te horen - komt het hof dan ook niet toe. De omstandigheid dat [appellante] in dit stadium van de procedure beweerdelijk nog (steeds) niet over haar jaarcijfers zou beschikken, dient voor haar risico te worden gelaten.

5.13

De slotsom is dat grief 2 faalt.

5.14

Grief 3heeft, zoals [appellante] in de toelichting op deze grief stelt, geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.

5.15

Het staat niet ter discussie dat de kantonrechter de huur tot en met februari 2015 heeft toegewezen. De huurovereenkomst is per 2 maart 2016 geëindigd, zodat Délifrance nog aanspraak heeft op de huur over de periode 1 maart 2015 tot en met 2 maart 2016. [appellante] heeft niet bestreden dat hiermee een bedrag van € 51.063,33 is gemoeid en dat zij over de achterstallige huurtermijnen 2% boete per maand is verschuldigd vanaf de vervaldata van de huurtermijnen. Dat betekent dat de bij wege van
vermeerdering van eisingestelde vordering toewijsbaar is.

5.16

De slotsom is dat het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie zal bekrachtigen en [appellante] daarnaast zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 51.063,33, te vermeerderen met de boete daarover. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten tarief V geldend vanaf 1 mei 2018). Het hof ziet in de aard van het incidenteel appel - een vermeerdering van eis -, in het feit dat daarmee geen extra proceshandelingen zijn gemoeid en omdat het bij de hoogte van het tarief rekening houdt met de vermeerderde vordering geen reden om aan het incidenteel appel salaris voor de advocaat van Délifrance toe te kennen.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 2 maart 2016 tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen;

veroordeelt [appellante] om naast de door de kantonrechter toegewezen bedragen aan Délifrance te betalen een bedrag van € 51.063,33 uit hoofde van de huurtermijnen over de periode van
1 maart 2015 tot en met 2 maart 2016, te vermeerderen met een boete van 2% vanaf de vervaldatum van de termijnen waaruit dit bedrag is opgebouwd;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Délifrance gevallen, op € 1.957,- aan verschotten en op
€ 6.322,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. O.E. Mulder en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018 door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier.