ECLI:NL:GHARL:2018:4238

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.218.784/01

(zaaknummers rechtbank Overijssel C/08/193150 /FA RK 16-2616)

beschikking van 3 mei 2018

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. M. van Meurs te Almere,

[verweerder],

wonende te [B] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P. Buikes te Apeldoorn.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 2 mei 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 4 juli 2017;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);
- het verweerschrift tegen het incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Meurs van 9 augustus 2017 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Buikes van 19 februari 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Meurs van 21 februari 2018 met productie(s).

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 7 maart 2018 plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door mr. Van Meurs zijn pleitnotities overgelegd.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof verwijst kortheidshalve naar de opsomming in de bestreden beschikking onder het kopje “De feiten”, omdat partijen daartegen geen specifieke grieven hebben gericht. De desbetreffende opsomming kan als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

4.De omvang van het geschil

4.1

Het geschil in hoger beroep betreft de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud (hierna: de partneralimentatie), in het bijzonder op het punt van de behoeftigheid van de vrouw en de draagkracht van de man.

4.2

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad en met beslissing omtrent proceskosten en afwijzing van het meer of anders verzochte – de door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie bepaald op € 1.160,- per maand met ingang van 1 januari 2017. Een en ander onder wijziging van het convenant van
24 september 2015 dat deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 12 november 2015.

4.3

De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen en zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn wijzigingsverzoek tot nihilstelling van de partneralimentatie, subsidiair dat af te wijzen, meer-subsidiair en voor zover aannemelijk is dat de man een jaarinkomen heeft van € 45.000,- bruto, de partneralimentatie te bepalen op ten minste € 1.733,- bruto per maand met ingang van 1 januari 2017, althans een zodanige bijdrage als het hof juist acht.

4.4

De man verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep dan wel haar verzoeken af te wijzen. De man heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft vijf grieven geformuleerd. De man verzoekt het hof -samengevat- de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
a. vast te stellen dat de vrouw zich onvoldoende heeft ingespannen om in eigen
levensonderhoud te voorzien als gevolg waarvan de man vanaf 1 januari 2017 niet
meer hoeft bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw, dan wel dat als gevolg
daarvan de vrouw binnen een jaar na 1 januari 2017 dan wel vanaf een door het hof te
bepalen moment zelf in haar levensonderhoud dient te voorzien waardoor de
alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw zal zijn geёindigd;
b. voor zover het hof zal bepalen dat de alimentatieverplichting van de man niet op enig
moment is geёindigd, primair de partneralimentatie te bepalen op nihil met ingang van 1
januari 2017, subsidiair op € 207,- netto per maand en meer subsidiair op een zodanig
bedrag als het hof juist acht;
c. te bepalen dat de vrouw de als gevolg van het bovenstaande onder b. te teveel aan
partneralimentatie van de man heeft ontvangen met ingang van 1 januari 2017, aan de
man dient terug te betalen;
d. met veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep.

4.5

De vrouw verzoekt het hof om het verzoek van de man in incidenteel hoger beroep af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

Inleiding5.1 Allereerst is aan de orde het verzoek van de man om de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen (in de echtscheidingsbeschikking opgenomen) partneralimentatie te wijzigen. Het convenant bevat geen niet-wijzigingsbeding.

5.2

De man heeft zijn verzoek gebaseerd op de stelling dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), betreffende de afspraken in het echtscheidingsconvenant over de partneralimentatie. Volgens vaste jurisprudentie is voor wijziging van een overeenkomst inzake levensonderhoud niet meer vereist dan dat zij ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen als gevolg van een wijziging van aan de overeenkomst ten grondslag liggende omstandigheden, met welke wijziging partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen rekening hadden gehouden, ook al was de mogelijkheid van die wijziging toen te voorzien (vgl. HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1415). Dat de man zijn wijzigingsverzoek relatief kort na ondertekening van het echtscheidingsconvenant heeft ingediend maakt dat niet anders.

5.3

Het hof stelt vast dat geen specifieke grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank in de bestreden beschikking dat de man voldoende heeft gesteld om hem in zijn verzoek te ontvangen. Van de zijde van de vrouw zijn weliswaar opmerkingen geplaatst over de vraag of de door de man gestelde -en op zichzelf niet betwiste- wijziging van omstandigheden dient te leiden tot een aanpassing van de partneralimentatie, maar dit betreft de inhoudelijke beoordeling en staat de ontvankelijkheid van het verzoek niet in de weg.
De ingangsdatum

5.4

Het hof zal met partijen uitgaan van 1 januari 2017 als ingangsdatum van de wijziging nu zij het daarover ter zitting desgevraagd eens zijn geworden.

De behoefte

5.5

Het is het hof gebleken dat partijen de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw in het voormelde echtscheidingsconvenant uit 2015 hebben becijferd op € 3.300,- netto per maand. Evenals de rechtbank ziet het hof geen aanleiding daarvan af te wijken. Geïndexeerd naar 2017 bedraagt die behoefte afgerond € 3.413,- netto per maand.

5.6

Anders dan namens de man in zijn vierde grief is betoogd oordeelt het hof dat door het enkele tijdsverloop na de echtscheiding, nog geen twee en een half jaar, geen sprake is van verbleking van de behoefte van de vrouw.

De behoeftigheid

5.7

Voor het bepalen van de behoeftigheid wordt rekening gehouden met de redelijkerwijs te verwerven eigen inkomsten door de onderhoudsgerechtigde. Een onderhoudsplicht als de onderhavige bestaat immers alleen bij het ontbreken van mogelijkheden voor de onderhoudsgerechtigde om in eigen behoefte te voorzien.

5.8

In artikel 1 onder e van het echtscheidingsconvenant van 24 september 2015 hebben partijen in dit verband het volgende afgesproken:

"e. De vrouw zal zich inspannen om in eigen levensonderhoud te gaan voorzien. Zij zal de man op de hoogte stellen zodra zij inkomen uit arbeid gaat verwerven en over de hoogte daarvan. Tevens zal zij de man op de hoogte stellen van wijzigingen in haar inkomen. Mocht daartoe aanleiding zijn dan zullen partijen in overleg treden over aanpassing van de bijdrage, waarbij de dan geldende (Trema) normen uitgangspunt zullen zijn."

5.9

De man heeft in dit verband aangevoerd dat de vrouw niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Met name in de periode vanaf de ondertekening van het echtscheidingsconvenant in september 2015 tot mei 2017 heeft de vrouw zich volgens de man onvoldoende ingespannen om in eigen levensonderhoud te voorzien. De man heeft het hof daarom verzocht te beslissen als hiervoor onder 4.4 vermeld.

5.1

Het hof volgt de man niet in zijn standpunt. Voor zover namens de man ter zitting is aangevoerd dat de vrouw de man op de hoogte had moeten houden van al haar inspanningen is dat door de vrouw betwist en vindt het hof daar in de tekst van het convenant en hetgeen daaromtrent over en weer is aangevoerd, onvoldoende aanknopingspunten voor. Overigens blijkt dat ook de man de vrouw niet op de hoogte heeft gesteld van de ontwikkelingen aan zijn zijde na het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant. Uit de door de vrouw in hoger beroep toegevoegde stukken en de door haar gegeven toelichting op haar persoonlijke situatie (waaronder mede begrepen haar leeftijd, opleiding en werkervaring) en inspanningen om zich inkomen te verwerven, komt naar voren dat de vrouw zich bewust is van haar verantwoordelijkheid in deze en dat zij zich naar omstandigheden voldoende heeft ingespannen. Zo heeft zij verschillende sollicitaties overgelegd en heeft zij gepoogd voor zichzelf te beginnen. Dat zij na de scheiding enige tijd nodig heeft gehad om zich op de nieuwe situatie in te stellen is naar het oordeel van het hof te begrijpen. Het hof ziet daarom geen aanleiding hieraan de gevolgen te verbinden die de man hieraan verbonden wenst te zien.

5.11

Voorts is niet gebleken dat sprake is van zodanig vermogen dat daarmee rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van de behoeftigheid van de vrouw, mede in aanmerking genomen dat ook aan de zijde van de man daarmee geen rekening wordt gehouden.

De draagkracht van de man* het inkomen5.12 Tussen partijen is de draagkracht van de man in geschil, waarbij het geschil zich allereerst toespitst op de vraag of het bij de man opgetreden inkomensverlies al dan niet voor zijn rekening en risico moet blijven.

5.13

Vast staat in dit verband dat de in het convenant van 24 september 2015 overeengekomen partneralimentatie van € 3.500,- bruto per maand mede was gebaseerd op een draagkracht bij de man waarbij is uitgegaan van een bruto loon van € 63.000,- per jaar vanuit zijn besloten vennootschap [C] BV naast een gemiddelde jaarlijkse dividenduitkering van € 34.000,-. Vast staat ook dat de man nadien op 5 april 2016 (als bestuurder van zijn holding) de aandelen in de werkmaatschappij [D] BV heeft verkocht aan (de holding van) zijn (toenmalige) zakenpartner [E] ( [F] BV) die daardoor 100% van de aandelen in de werkmaatschappij in handen heeft gekregen. De man is na de verkoop van zijn helft van de aandelen voor zichzelf begonnen, en heeft zijn salaris teruggebracht naar € 25.200,- bruto op jaarbasis, hetgeen door de belastingdienst vooralsnog is toegestaan. Volgens de man was de uitkoop noodzakelijk om aan zijn financiële verplichtingen jegens de vrouw te kunnen voldoen en omdat de man en zijn voormalige zakenpartner [E] , mede als gevolg van de persoonlijke situatie van de man, gebrouilleerd zijn geraakt. De man zag geen andere mogelijkheid dan zich te laten uitkopen. Hij had liever zelf de andere helft van de aandelen in [D] BV willen overnemen maar kon dat niet financieren. De man stelt verder dat hij de middelen die overbleven, na voldoening van zijn financiële verplichtingen aan de vrouw uit hoofde van het convenant, heeft moeten investeren in nieuwe bedrijfsactiviteiten. Als gevolg van een en ander heeft de man nu een aanzienlijk lager inkomen. De man verzoekt daarom de partneralimentatie aan te passen.

5.14

De rechtbank heeft de toelichting van de man als aannemelijk en voldoende onderbouwd beoordeeld en heeft daarin aanleiding gezien om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van het door de belastingdienst gebruikelijk gehanteerd minimum salaris voor een DGA van € 45.000,- bruto per jaar.

5.15

De vrouw betwist in haar eerste grief dat er een noodzaak was voor de verkoop van de aandelen van [D] BV en herhaalt dat volgens haar sprake is van verwijtbaar inkomensverlies bij de man dat voor zijn risico dient te blijven. De man had volgens de vrouw naar andere oplossingen moeten zoeken. In de tweede grief voegt de vrouw hieraan toe, kort samengevat, dat gezien de vermogenspositie van de man verwacht mag worden dat hij de overeengekomen onderhoudsverplichting blijft voldoen.

5.16

De man bestrijdt dat sprake is geweest van verwijtbaar inkomensverlies. In reactie op de desbetreffende grief van de vrouw heeft de man in dit verband een toelichting gegeven op de gang van zaken rondom de breuk tussen de man en zijn zakenpartner [E] . Onder meer is opgemerkt dat er in oktober 2015 inderdaad al gesprekken zijn gevoerd maar dat eerst in 2016 de breuk tussen de man en zijn zakenpartner is ontstaan. De man wijst in dat verband op de schriftelijke verklaring van zijn (fiscaal) adviseur [G] van 29 januari 2017 die hij in eerste aanleg heeft overgelegd (productie 14 bij de brief van mr. Buikes van 10 februari 2017), waaruit onder meer blijkt dat [E] geen vertrouwen meer had in de samenwerking met de man omdat de man voor de financiering van de uitkoop van de vrouw mede een beroep had gedaan op [D] BV. De man betwist dat er een andere oplossing was dan de verkoop van de aandelen en merkt op dat de vrouw geen alternatieven noemt.

In incidenteel appel voegt de man hieraan toe dat de rechtbank van een te hoog inkomen is uitgegaan. Als productie IX bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de man in dit verband een beschikking van de belastingdienst van 29 mei 2017 overgelegd waarin zijn verzoek om (voor 2017) akkoord te gaan met een lager dan gebruikelijk bruto loon, namelijk € 25.200,- bruto per jaar is goedgekeurd (onder voorwaarden). De man heeft voorts een draagkrachtberekening overgelegd waarin is gerekend met dat inkomen, de heffingskortingen en aan de lastenkant bedragen voor huur en ziektekosten zijn opgevoerd, leidend tot draagkracht voor partneralimentatie van € 349,- bruto per maand inclusief fiscaal voordeel.

5.17

Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid.

5.18

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval voldoende gebleken dat het inkomensverlies bij de man niet voor herstel vatbaar is en heeft de man voldoende onderbouwd dat hem ter zake van het inkomensverlies niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat het voor zijn rekening en risico dient te blijven. Niet betwist is in dit verband dat de man uit hoofde van de afspraken in het convenant betreffende de partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, waaronder mede begrepen de verdeling van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap [C] BV, aanzienlijke bedragen aan de vrouw heeft moeten voldoen. De afspraken tussen partijen in het convenant over de verdeling houden in dit verband onder meer in dat de aandelen in de holding van de man ( [C] BV) aan de man worden toegedeeld en dat de vrouw daarvoor aanspraak heeft op betaling van € 97.375,- (netto) waarvan € 25.687,50 is voldaan in mei 2015 en de andere drie gelijke jaarlijkse termijnen van € 23.895,83 door de man jaarlijks uiterlijk op 31 januari dienen te worden voldaan dus de laatste termijn uiterlijk op 31 januari 2018. Dat de man gebrouilleerd is geraakt met zijn zakenpartner [E] en de man niet de financiering rond kon krijgen om zelf de aandelen over te nemen is naar het oordeel van het hof door de vrouw onvoldoende betwist. Gelet op de aard van de bedrijfsactiviteiten van de man, waaronder de in- en verkoop van metaalwaar, komt het het hof voorts aannemelijk voor dat de man de resterende middelen moet en heeft moeten aanwenden om voorraad in te kunnen kopen en aldus zijn bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien.

5.19

Gelet op het voorgaande zal het hof bij berekening van de draagkracht van de man uitgaan van het (vooralsnog) door de belastingdienst geaccordeerd verlaagd gebruikelijk
DGA-salaris van € 25.200,- bruto op jaarbasis. Het voorgaande betekent dat de grieven van de vrouw in het principaal hoger beroep met betrekking tot het inkomen van de man falen en de incidentele grief van de man op dit punt slaagt.

* overige posten

5.2

Het hof neemt voor het overige de draagkrachtberekening van de rechtbank behorend bij de bestreden beschikking (2017/1) over voor zover daartegen geen grieven zijn gericht. De grief van de vrouw met betrekking tot de woonlasten van de man slaagt omdat de man niet de noodzaak van de maandelijkse overmaking van € 500,- aan zijn partner met wie hij samenwoont heeft onderbouwd en ook niet heeft gespecificeerd welke deel van dat bedrag ziet op welk onderdeel van de vaste lasten. Blijkens de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring van zijn huidige partner zijn verschillende kosten begrepen in het tussen de man en zijn partner afgesproken bedrag van € 500,- per maand. De overgelegde betalingsbewijzen vermelden geen titel voor de maandelijkse overschrijving van € 500,- naar voornoemde partner van de man. Het hof zal daarom de vrouw volgen in haar redenering dat de woonlasten van de man in de draagkrachtberekening gelijk dienen te worden gesteld aan de wooncomponent in de bijstandsnorm. De door de man bepleite aanvulling op het punt van zijn ziektekosten neemt het hof over nu die last voldoende is onderbouwd met onderliggende stukken. Verder zijn geen grieven opgeworpen op het punt van de draagkracht van de man.

* de berekening en conclusie5.21 Het voorgaande leidt tot de aan deze beschikking gehechte en door de griffier van het hof gewaarmerkte draagkrachtberekening. Uit die berekening blijkt een draagkracht bij de man voor partneralimentatie van € 623,- per maand inclusief fiscaal voordeel. Die uitkomst overstijgt niet de behoeftigheid van de vrouw en valt binnen de omvang van de rechtsstrijd zoals hiervóór beschreven.

Terugbetaling5.22 Als gevolg van deze uitkomst heeft de man achteraf bezien teveel partneralimentatie aan de vrouw betaald in de periode hier van belang (vanaf 1 januari 2017). Door de rechtbank is de partneralimentatie immers bepaald op € 1.160,- bruto per maand met ingang van 1 januari 2017 en het hof zal deze bepalen op € 623,- bruto per maand.

5.23

De man heeft verzocht te bepalen dat de vrouw het als gevolg van deze beschikking teveel betaalde bedrag aan partneralimentatie aan hem terug dient te betalen. Ter zitting hebben beide partijen desgevraagd verklaard dat er geen achterstanden zijn en dat er steeds conform de bestreden beschikking is betaald. De vrouw heeft voorts toegelicht dat zij nog beschikt over een vermogen van zo'n € 30.000,- hetgeen de man niet heeft betwist.

5.24

Gelet op de beschikbare gegevens ziet het hof onvoldoende reden aan te nemen dat terugbetaling van het teveel betaalde bedrag aan partneralimentatie leidt tot rechtens onaanvaardbare gevolgen voor de vrouw, zodat het hof dit verzoek zal toewijzen. Het hof raadt partijen aan hierover zo nodig in overleg te treden en een betalingsregeling te treffen.

Proceskosten5.25 Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en zal als gebruikelijk in zaken als de onderhavige tussen gewezen echtelieden, de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt.

6.De slotsom

6.1

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en het hof zal beslissen als volgt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal- en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 2 mei 2017 waarvan beroep behoudens de beslissing omtrent de proceskosten;

en opnieuw rechtdoende:

wijzigt het tussen partijen op 24 september 2015 overeengekomen echtscheidingsconvenant zoals opgenomen in de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 12 november 2015 en stelt de door de man aan de vrouw verschuldigde uitkering tot levensonderhoud met ingang van 1 januari 2017 vast op € 623,- bruto per maand, telkens bij vooruitbetaling voor zover de termijnen nog niet zijn verstreken;

bepaalt dat de vrouw het eventueel als gevolg van deze beschikking teveel door de man aan haar betaalde bedrag aan partneralimentatie in de periode vanaf 1 januari 2017 aan hem dient terug te betalen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, I.M. Dölle en A.W. Jongbloed, bijgestaan door mr. A.J.Th. Harkema als griffier en is op 3 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.