ECLI:NL:GHARL:2018:4076

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.174.962/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/205799 / HA ZA 13-3)

arrest van 1 mei 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

De Ontvanger van de Belastingdienst/Randmeren,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de Ontvanger,

advocaat: mr. S.C. Zum Vörde Sive Vörding, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 september 2017 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 20 maart 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het dossier dat ten behoeve van de comparitie is overgelegd aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

2.De verdere beoordeling

De feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 2 april 2014, aangevuld met een enkel door het hof als onvoldoende weersproken vastgesteld feit.

2.2

In januari 2002 is [appellant] een visfileerbedrijf gestart in de vorm van een

eenmanszaak.

2.3

Op 4 december 2002 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren (hierna: de Inspecteur) bij [appellant] een boekenonderzoek ingesteld, onder andere naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffing over de periode januari tot en met oktober 2002. Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 27 februari 2003 (hierna: het controlerapport).

2.4

Op 11 maart 2003 heeft de Inspecteur [appellant] een naheffingsaanslag Loonbelasting en Premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 47.600,- conform de berekening in het controlerapport. Eveneens op 11 maart 2003 is met toepassing van het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b in samenhang met artikel 15 Invorderingswet 1990 (de zogenaamde versnelde invordering) ter invordering van de naheffingsaanslag een dwangbevel aan [appellant] betekend. Tenslotte is op dezelfde dag, 11 maart 2003, executoriaal beslag gelegd op de roerende zaken van [appellant] , waaronder de inventaris van zijn bedrijf. De zaken zijn door de Ontvanger verkocht.

2.5

Op 5 april 2003 heeft [appellant] bezwaar aangetekend tegen de naheffingsaanslag van 11 maart 2003. In het bezwaarschrift is een nieuwe berekening gemaakt van de door

[appellant] te betalen Loonbelasting en Premie volksverzekeringen 2002 met als resultaat

dat [appellant] een bedrag van € 7.159,- verschuldigd zou zijn.

2.6

Bij beschikking van 2 november 2004 heeft de Inspecteur het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard en de naheffingsaanslag loonheffing verminderd tot een bedrag van € 7.159,00.

2.7

Bij brief van 9 december 2004 heeft de advocaat van [appellant] de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de Ontvanger.

2.8

Bij vonnis van 26 maart 2008 heeft de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad geoordeeld dat de Ontvanger onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en de Ontvanger veroordeeld om aan [appellant] schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dit oordeel is door het (toenmalige) gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bevestigd bij arrest van 28 december 2010.

3.De vordering en beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd de Ontvanger te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 155.000,- wegens inkomensschade, te vermeerderen met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf 11 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 100.000,- wegens vermogensschade in verband met de verkoop van zijn woning, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 maart 2003,

althans 7 november 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 25.000,- wegens schade beslaglegging, te vermeerderen met de

wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 4.160,- wegens veilingkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente

over dit bedrag vanaf 11 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,

- de kosten van de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, waaronder begrepen de

kosten van Vivan Accountants;

alles met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze procedure.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 maart 2015 de vermogensschade van [appellant] als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging vastgesteld op € 23.643,- zijnde het verlies aan bedrijfsmiddelen. Daarnaast heeft de rechtbank de gevorderde veilingkosten van € 4.160,- en de kosten van Vivan ter vaststelling van de schade ten bedrage van € 8.886,40 toegewezen (rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 25 maart 2015). Na met deze posten belastingschulden van [appellant] van € 7.159,- en € 24.296,- te hebben verrekend heeft de rechtbank de Ontvanger veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 5.234,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 27.803,- vanaf 11 maart 2003 tot de dag van volledige betaling. Tevens heeft de rechtbank de Ontvanger veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] voor het overige afgewezen.

4.Beoordeling van de grieven

Wijziging van eis

4.1

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd in die zin dat hij zijn vordering wegens vermogensschade als gevolg van de executieverkoop van zijn woning heeft verminderd van € 100.000,- naar € 32.000,-, althans € 18.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 maart 2003, althans 7 november 2006.

[appellant] heeft anderzijds zijn eis vermeerderd met de kosten van juridische bijstand in de periode van 28 december 2010 tot 25 april 2012 ten bedrage van € 5.101,54.

4.2

Op grond van artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 129 Rv kan appellant zijn eis te allen tijde verminderen, zolang nog geen eindarrest is gewezen. Verder heeft de Ontvanger geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal daarom recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Inkomensschade

4.3

Met de
grieven I, III, IV en VIIIkomt [appellant] op tegen de wijze waarop de rechtbank zijn inkomensschade heeft berekend. Hij heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de winst- en verliesrekening over 2002 die in de stukken is aangeduid als WVR-1, omdat daarin de schade als gevolg van de gedwongen bedrijfsbeëindiging is verdisconteerd. De rechtbank had haar oordeel dienen te baseren op het rapport van het in de branche van visverwerkende bedrijven gespecialiseerde accountantskantoor Vivan, dat is uitgegaan van een genormaliseerde winst, waarbij rekening is gehouden met de cijfers uit de branche en de door belastingadvies- en boekhoudkantoor [B] opgestelde winst- en verliesrekening over 2002 die in de stukken is aangeduid als WVR-2. Volgens [appellant] heeft de rechtbank dan ook ten onrechte zijn vordering van € 155.000,- aan inkomensschade afgewezen.

4.4

Het hof stelt vast dat [appellant] zijn aangifte inkomstenbelasting over 2002 heeft gebaseerd op WVR-1, welk stuk hij bij zijn aangifte heeft gevoegd. In WVR-1 is een bedrag aan winst opgenomen van € 7.324,-. WVR-2, waarin een bedrag aan winst is opgenomen van € 73.249,-, wijkt hier – naast het forse verschil in de hoogte van de winst – op diverse punten van af. Zo zijn in WVR-1 zestien kostenposten opgenomen en in WVR-2 maar dertien, terwijl de kostenposten deels andere benamingen hebben en de bedragen verschillen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd waarom met voorbijgaan aan de bij zijn belastingaangifte over 2002 gevoegde WVR-1 zou moeten worden uitgegaan van WVR-2. Dat neemt niet weg, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, WVR-1 vanwege de staking van de onderneming voor de berekening van de inkomensschade moet worden gecorrigeerd op de onderdelen
"Loonbel./Soc. Lasten"en
"Afschrijvingen"(rechtsoverweging 4.5.5 en 4.5.6 van het vonnis van 2 april 2014). De post
"Loonbel./Soc. Lasten"is door de rechtbank van € 52.951,- teruggebracht naar € 12.510,- (rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 3 september 2014), terwijl de post
"Afschrijvingen"is gecorrigeerd van € 24.012,- naar € 7.506,- (rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 3 september 2014). Uitgaande van de door Vivan in haar rapport van 9 november 2012 mede op basis van haar kennis van de visverwerkingsbranche berekende toegevoegde waarde over de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 oktober 2002 van € 107.834,-, gecorrigeerd met 10% van de omzet in verband met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] naar € 84.162,-, bedraagt de toegevoegde waarde over het gehele jaar 2002 (10/12 x € 84.162,- =) € 100.994,-.

Na vermindering van de aldus met inachtneming van de branchegegevens berekende genormaliseerde toegevoegde waarde over 2002 met de kostenposten genoemd in WVR-1 en op de onderdelen
"Loonbel./Soc. Lasten"en
"Afschrijvingen"gecorrigeerd zoals hiervoor is overwogen, resteert een genormaliseerde winst over 2002 van € 16.757,-.

Het hof acht de hiervoor weergegeven berekeningen de Ontvanger (zie antwoordakte na tussenvonnis van 23 juli 2014, punt 2.10) en de rechtbank en de door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde overwegingen juist en maakt deze tot de zijne.

Bij vergelijking van het bedrag van € 16.757,- met het bedrag aan vrijkomende arbeid van € 17.594,- (rechtsoverweging 2.8 van het vonnis van 3 september 2014) moet worden vastgesteld dat [appellant] geen inkomensschade heeft geleden.

4.5

[appellant] heeft weliswaar gesteld dat de winst hoger is geweest, omdat hij een bedrag van € 40.000,- aan de onderneming heeft onttrokken ten behoeve van de aankoop en verbouwing van zijn woning, maar deze onttrekkingen zijn niet verantwoord in de aan de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 ten grondslag liggende WVR‑1, zodat daar geen rekening mee kan worden gehouden.

4.6

De grieven I, III, IV en VIII falen.

4.7

Onder
grief IIheeft [appellant] aangevoerd dat de Belastingdienst zijn administratie in beslag heeft genomen en niet heeft terug gegeven. Daarom had volgens hem het ontbreken van de administratie geen rol mogen spelen bij de oordeelsvorming van de rechtbank. De rechtbank had het naar de mening van [appellant] moeten doen met de informatie die partijen hebben aangedragen, meer in het bijzonder met de van een deugdelijke onderbouwing voorziene schadeberekening van Vivan. De rechtbank heeft ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van de boekhouding voor zijn risico komt, aldus [appellant] .

4.8

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief eveneens gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven I, III, IV en VIII. De genormaliseerde winst over 2002 is berekend op basis van het door [appellant] in het geding gebrachte rapport van Vivan van 9 november 2012 en de door [appellant] zelf bij de Belastingdienst ingediende WVR-1, die door de rechtbank en het hof op twee onderdelen in het voordeel van [appellant] is gecorrigeerd. [appellant] is daardoor niet geschaad in zijn belangen als gevolg van het beweerdelijk ontbreken van de boekhouding. Daarbij kan in het midden blijven of de boekhouding nu wel of niet is terug gegeven aan [appellant] .

Vermogensschade

4.9

Grief Vvan [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn vordering tot vergoeding van vermogensschade als gevolg van de executoriale verkoop van zijn woning aan de [a-straat 1] te [C] moet worden afgewezen, omdat hij het causaal verband tussen de beslaglegging en de daarmee gepaard gaande bedrijfsbeëindiging enerzijds en de gedwongen verkoop van de woning anderzijds niet voldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft er op gewezen dat hij na de beëindiging van zijn onderneming in de vleesverwerkende sector heeft gewerkt en daar circa € 1.600,- netto verdiend. Volgens hem spreekt het voor zich dat bij een dergelijk laag inkomen en een uitgavenpatroon dat past bij een gezin met vier kinderen problemen ontstaan met het betalen van rente en aflossing op de hypothecaire lening bij de bank.

4.1

Het hof stelt vast dat de beslaglegging heeft plaatsgevonden op 11 maart 2003. De woning [a-straat 1] te [C] is in opdracht van de bank op 7 november 2006 executoriaal verkocht en op 20 december 2006 aan de koper geleverd. Tussen de beslaglegging en de gedwongen verkoop is derhalve meer dan drie jaren verstreken. [appellant] heeft niet anders dan in algemene bewoordingen gesteld dat de gedwongen verkoop het gevolg is van de beslaglegging. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit een onvoldoende onderbouwing van het causaal verband vormt. Zeker nu de rechtbank op dit punt de onderbouwing al als onvoldoende had beoordeeld had in hoger beroep van [appellant] , die gedurende die periode van meer dan drie jaren geen terugval in inkomsten heeft gehad, een nadere onderbouwing van het causaal verband mogen worden verwacht met een overzicht van de vermogenspositie en van het inkomsten- en uitgaven patroon van [appellant] en zijn echtgenote gedurende de jaren 2003 tot en met 2006.

4.11

Grief V faalt

4.12

Met
grief VIkeert [appellant] zich tegen de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de kosten van [B] in het kader van de herstart van zijn onderneming, welke kosten hij heeft begroot op € 2.436,- (bijlage IV bij het rapport van Vivan van

9 november 2012).

4.13

Het hof stelt vast dat de rechtbank deze vordering heeft afgewezen, omdat [appellant] zijn vordering niet voldoende heeft onderbouwd. Ook in hoger beroep is een toereikende onderbouwing uitgebleven. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt wanneer [B] welke werkzaamheden heeft verricht in het kader van de herstart van de onderneming, en evenmin is duidelijk geworden hoeveel uren het betreft en tegen welk tarief. [appellant] heeft ook geen nota’s overgelegd. De vordering is dan ook terecht afgewezen.

4.14

Grief VI faalt.

4.15

Grief VIIis door [appellant] ter gelegenheid van de comparitie van 20 maart 2018 ingetrokken en behoeft om die reden geen bespreking.

4.16

Met de
grieven IX, X en XIkomt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering van € 5.000,-, het bedrag van de lening die hij in het kader van het opnieuw starten van zijn onderneming in 2003 was aangegaan bij [D] . Het betreft volgens [appellant] redelijke kosten ter voorkoming van verdere schade na de beslaglegging als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder a BW. Naar de mening van [appellant] heeft de rechtbank hem ten onrechte bewijs opgedragen van zijn stelling dat hij € 5.000,- van [D] heeft geleend, omdat de Ontvanger deze post volgens hem heeft erkend. Daarnaast heeft de rechtbank in zijn opvatting het bijgebrachte bewijs niet op de juiste wijze gewaardeerd.

4.17

Het hof stelt vast dat op grond van artikel 150 Rv op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij ter beperking van zijn schade van [D] een bedrag heeft geleend van € 5.000,-. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar een brief van de Ontvanger van 17 januari 2005.

De Ontvanger heeft er op gewezen dat de vordering van [appellant] op dit onderdeel niet met stukken is onderbouwd. Hij heeft betwist dat het woord
"opstarten"in de brief van 17 januari 2005 verwijst naar de doorstart van de onderneming in 2003. Met het opstarten van de onderneming is volgens hem bedoeld het starten van de onderneming door [appellant] in 2002. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellant] door de Ontvanger heeft naar het oordeel van het hof de rechtbank terecht een bewijsopdracht verstrekt aan [appellant] .

4.18

[appellant] heeft vervolgens [B] en zichzelf door de rechtbank als getuigen doen horen.

Met betrekking tot de verklaring van [appellant] als partijgetuige geldt dat deze verklaring omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [appellant] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verklaring van [B] te weinig specifiek is om de verklaring van [appellant] voldoende te kunnen ondersteunen. Zo kan zij zich niet veel meer herinneren dan dat [appellant] en [D] hebben afgesproken dat [D] een bedrag van € 5.000,- aan [appellant] zou lenen. Ze heeft niet gezien dat het geld, dat volgens [appellant] direct contant door [D] aan hem is meegegeven, aan [appellant] is overhandigd. Zij heeft verklaard dat zij niet weet wanneer [appellant] het geld heeft gekregen. De enkele niet nader onderbouwde verwijzingen naar de boekhouding en bijlage VI bij productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg kan [appellant] evenmin baten.

4.19

De grieven IX, X en XI falen.

4.2

Grief XII, die de hiervoor besproken vermeerdering van eis omvat, komt er op neer dat de Ontvanger ten onrechte niet is veroordeeld om een bedrag van € 5.101,54 aan [appellant] te betalen wegens kosten van juridische bijstand gemaakt in de periode tussen het arrest van het hof van 28 december 2010 en 25 april 2012, de datum waarop de dagvaarding in eerste aanleg in de thans voorliggende schadestaatprocedure is geconcipieerd. Ter onderbouwing heeft hij een
"Overzicht gedeclareerde en te declareren verrichtingen"van Machiels Advocaten van 16 februari 2016 overgelegd.

4.21

Op grond van artikel 237 lid 4 Rv worden de na de uitspraak ontstane kosten op verzoek van de partij in het voordeel van wie een kostenveroordeling is uitgesproken, begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen. Deze geeft daarvoor een bevelschrift af. Dat betekent dat de na het arrest van het hof van 28 december 2010 gemaakte kosten niet als schadevergoeding in de onderhavige schadestaatprocedure kunnen worden gevorderd.

4.22

Verder is in artikel 241 Rv bepaald dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend. Ter zake zijn alleen de regels betreffende de proceskosten van toepassing.

Vastgesteld moet worden dat in het
"Overzicht gedeclareerde en te declareren verrichtingen"geen onderscheid is gemaakt tussen de verschillende werkzaamheden. Daarom is niet na te gaan of en zo ja in hoeverre [appellant] kosten van juridische bijstand heeft gemaakt die niet vallen onder de hiervoor bedoelde nakosten of de in artikel 241 Rv bedoelde proceskosten en op grond van artikel 6:96 lid 2 BW als schade voor vergoeding in aanmerking zouden komen.

4.23

Grief XII faalt eveneens.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, welke kosten aan de zijde van de Ontvanger worden begroot op € 5.160,- aan verschotten (griffierecht) en € 7.838,- (tarief VI per 1 mei 2018, 2 punten, € 3.919,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 2 april 2014, 3 september 2014, en 25 maart 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. M.M.A. Wind en mr. P. van der Wal en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 mei 2018.