ECLI:NL:GHARL:2018:3821

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.232.344

(zaaknummer rechtbank Gelderland 6494390)

beschikking van 24 april 2018

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [plaatsnaam] ,

verzoeker,

in eerste aanleg: verzoeker,

tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.H. Horst,

tegen:

[verweerder] , h.o.d.n. [X],

wonende te [plaatsnaam] ,

verweerder,

in eerste aanleg: verweerder,

tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. M.A. Berkvens-van Wijk.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

4 januari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties, waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 30 januari 2018;

- het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 5 maart 2018;

- de brief van 20 maart 2018 namens [verzoeker] , met een productie;

- de op 28 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door mr. Horst een pleitnotitie is overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 9 mei 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. De uitspraak is nader bepaald op heden.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift, verkort weergegeven, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

primair: [verweerder] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot doorbetaling van het loon, inclusief vakantiebijslag en emolumenten, vanaf 14 oktober 2017 tot 16 november 2017 en vanaf 16 november 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;

subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, alsmede tot betaling van het achterstallig loon vanaf 14 oktober 2017 tot 9 november 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;

-primair en subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van hetgeen hij volgens de eindafrekening aan [verzoeker] verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, en tot betaling van de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

2.4

[verweerder] heeft verweer gevoerd en bij verweerschrift verzocht het beroep van [verzoeker] ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking in stand te laten, kosten rechtens.

3.De feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in de bestreden beschikking zijn vastgesteld.

3.1

[verzoeker] treedt op 3 september 2017 in dienst bij [X] in de

functie van chauffeur tegen een salaris van € 2.498,88 bruto per maand, te vermeerderen met

vakantiegeld en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor

Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: cao) van

toepassing.

3.2

Op 3 augustus 2017 stuurt [verzoeker] een e-mailbericht naar [verweerder] ,

waarin hij aangeeft dat hij op 21 september 2017 een afspraak heeft in het ziekenhuis in

[plaatsnaam] .

3.3

Op 22 september 2017 stuurt [verzoeker] een e-mailbericht naar [verweerder] ,

waarin hij aangeeft dat hij op 29 september 2017 een afspraak heeft in het ziekenhuis voor

een MRI-scan.

3.4

Op 13 oktober 2017 vindt een gesprek plaats tussen [verzoeker] en [verweerder] ,

waarbij Berkvens -Van Wijk, [persoon 1] en [persoon 2] aanwezig zijn. In dit

persoonlijke onderhoud meldt [verzoeker] dat er diverse gezwellen en tumoren in zijn

hersenen zijn gevonden en dat hij niet meer mag rijden.

3.5

Bij e-mailbericht van 14 oktober 2017 meldt [verzoeker] zich ziek voor zijn

functie van chauffeur.

3.6

In reactie op het voormelde e-mailbericht [verzoeker] stuurt [verweerder] op 16

oktober 2017 een e-mailbericht met daarin onder meer het volgende.

“
Afgelopen vrijdag 13-10-2017 hebben wij gesproken over het feit dat ik je niet meer kan inzetten je gaf aan dat het rijbewijs door de arts ongeldig is verklaard

Werken als chauffeur is het enige wat ik als bedrijf te bieden heb, ook heb ik vrijdag al aangegeven dat de lasten voor mij als bedrijf Niet te dragen zijn en ik dit op een goede manier wil oplossen daarom heb ik vandaag alle stappen ondernomen die ik kon bedenken

(...)

Heb de verzekering gebeld hoe en wat hier kwam uit dat de verzekering door de korte diensttijd 100% zeker niet gaat uitkeren Ik heb alles nagecheckt wat betreft je rijbewijs zowel bij het RDW en CBR en hier is nog niks bekend

Toen heb ik het uwv gebeld wat daar de mogelijkheden zijn maar helaas zijn die daar ook niet en ook deze willen in deze niet helpen omdat je nooit in loondienst bent geweest en zo kort in dienst ben bij mij

Daarop kom ik tot de volgende conclusie ik zal het contract moeten ontbinden (wat me vreselijk zeer doet zowel op persoonlijk als zakelijk gebied) (...) De voor ons beide slechtste optie is dat ik de ontslag procedure inzet via het gerecht omdat dit de enige optie is en waarbij we ruzie gaan krijgen en zowel zakelijk als persoonlijk(...)”

3.7

In reactie hierop stuurt [verzoeker] op 16 oktober 2017 een e-mailbericht naar

[verweerder] met daarin onder meer het volgende.

“
Spijtig om te moeten lezen dat jouw verzekering zeker niet tot betalen over zal gaan.

Echter, na overleg met het UWV heb ik te horen gekregen dat ik geen akkoord mag geven op het goed keuren van wederzijdse ontbinding van ons contract.

Het UWV zal niet akkoord gaan met deze ontbinding zolang ik in de ziektewet zit.

Verder wil nog graag rectificeren dat ik heb gezegd dat mijn rijbewijs ongeldig is verklaard, ik mag van de neurochirurg mijn werkzaamheden als beroepschauffeur niet meer uitoefenen. Dit is niet hetzelfde. Ik heb nog contact met de betreffende chirurg in verband met mijn aanmelding of dat hij dit nog moet doen. (...)”

3.8

Op 31 oktober 2017 stuurt de gemachtigde van [verzoeker] een brief naar

[verweerder] met daarin onder meer het volgende.

“Helaas heeft de arts van cliënt geconstateerd dat hij om medische redenen per 14 oktober 2017 niet meer mag rijden en kan hij zodoende geen werkzaamheden voor u kan uitvoeren als chauffeur. (…)

Helaas moet ik u berichten dat een beëindiging met wederzijds goedvinden geen reële optie is, mede omdat cliënt hiermee zijn uitkeringsrechten op het spel zet.

Ik verzoek u dan ook vriendelijk de ziekmelding van cliënt in behandeling te nemen en in overleg met de bedrijfsarts of arbodienst het re-integratietraject in te zetten. (...)”

3.9

[verzoeker] verblijft in de periode van 9 tot en met 15 november 2017 in

Spanje.

3.1

Op 13 november 2017 stuurt [verweerder] per e-mailbericht naar (de gemachtigde van)

[verzoeker] en tevens per aangetekende brief een officiële waarschuwing naar [verzoeker]

met daarin onder meer het volgende.

“
U bent vanochtend zonder tegenbericht niet verschenen op het spreekuur bij de bedrijfsarts. Er is een nieuwe afspraak gepland voor morgen, dinsdag 14 november om 13.45 uur bij [bedrijfsarts] in [plaatsnaam] . In de bijlage treft u de uitnodiging.

U heeft zich per 14 oktober jl. ziek gemeld en gesteld dat de werkzaamheden als chauffeur niet meer konden worden uitgeoefend. Teneinde te verifiëren of er op medische gronden sprake is van ziekte of gebrek is de Arboarts ingeschakeld, [bedrijf Y] . Hiervan is uw advocaat, mr. Koenders, per e-mail van 7 november jl. in kennis gesteld. Door [bedrijf Y] bent u dan ook per brief van 9 november jl. uitgenodigd voor het spreekuur op maandag 13 november jl. om 11 uur. Deze brief, uitnodiging in het bijzonder, is naar het bij ons (lees: werkgever) bekende woonadres verzonden. (…) U bent zonder tegenbericht niet verschenen op bovengenoemd spreekuur. Hierdoor is de bedrijfsarts niet in de gelegenheid gesteld om vast te stellen of er op medische gronden sprake is van ziekte of gebrek. Dit leidt ertoe dat wij (lees: werkgever) niet beschikken over de informatie van de bedrijfsarts om vast te stellen of u (lees: werknemer) recht heeft op loon.

Er is een nieuwe afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts voor 14-11 om 13.45 uur bij [bedrijfsarts] , bedrijfsarts.

Dit is dan ook een officiële waarschuwing en van u (lees: werknemer) wordt verwacht dat u dinsdag 14 november op het spreekuur verschijnt. Anders zijn wij (lees: werkgever) genoodzaakt om het loon op te schorten (artikel 7:629 lid 6) tot het moment dat er wel aan de re-integratieverplichting wordt voldaan. (...)”

3.11

In de periode van 7 november 2017 tot en met 17 november 2017 sturen de

gemachtigde van [verzoeker] en [verweerder] diverse e-mailberichten naar elkaar, onder

meer over de loonstroken en de aangekondigde kort geding procedure.

3.12

Bij brief van 13 november 2017 van [bedrijf Y] wordt [verzoeker] uitgenodigd

voor het spreekuur met de bedrijfsarts op 14 november 2017 13.45 uur.

3.13

De gemachtigde van [verzoeker] stuurt op 14 november 2017 om 10:24 uur een e-mailbericht naar [verweerder] met daarin onder meer het volgende.

“
Voorts weet u ook dat cliënt geen gehoor kan geven aan uw oproepen van de bedrijfsarts, nu u hem toestemming heeft verleend om van 9 tot en met 15 november op vakantie te gaan. Cliënt heeft hedenochtend getracht telefonisch zijn afspraak bij de bedrijfsarts te verzetten, maar hem werd gezegd hierover contact op te nemen met de werkgever. (...)”

3.14

Op 16 november 2017 wordt [verzoeker] op staande voet ontslagen. [verweerder]

bevestigt zowel per e-mailbericht (ook naar de gemachtigde van [verzoeker] ) van 16 november 2017 als per aangetekende brief (met bijlagen) van 17 november 2017 het ontslag

op staande voet. In de brief staat onder meer het volgende.

“
Aan dit ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag:

Kennelijke onwaarheden:

Vanaf het moment dat u in dienst getreden bent, wel te weten 3 september 2017, heb ik —

helaas moeten constateren dat u kennelijke onwaarheden, met gevolgen voor de dienstbetrekking, heeft verteld. De meest schrijnende zet ik hieronder uiteen. Het is begonnen toen u meldde dat u naar het ziekenhuis moest voor onderzoek aan uw oog, althans een plekje daarachter. U heeft hiervoor diverse malen per mail of WhatsApp vrij voor gevraagd en daarvoor heb ik u vrij gegeven (bijlage 1). Op woensdag 11 oktober 2017 moest u naar uw zeggen naar het ziekenhuis voor de uitslagen van de onderzoeken, die reeds daarvoor op verschillende dagen hebben plaatsgevonden. In de middag deelde u mij mede dat de behandeld arts u heeft medegedeeld dat uw rijbewijs ongeldig zou worden

verklaard, omdat de gezwellen/tumoren druk opbouwden en er ook voor kunnen zorgen dat u flauw valt. Desalniettemin maakte u uw week af en vrijdag 13 oktober 2017 vertelde u in het bijzijn van meerdere personen, waaronder [persoon 1] , [persoon 2] en mevrouw M.A. Berkvens -van Wijk, dat u niet meer mocht rijden, omdat uw rijbewijs ongeldig is verklaard. U is toen nog gevraagd om een brief van het CBR of een bewijsstuk anderszins. U zei dat te regelen. Voorts is er uitgebreid gesproken over het verrichten van vervangende werkzaamheden. Helaas kwam u hierop niet terug. Daarentegen stelde u dat ik wel goed verzekerd zou zijn om zijn inkomen te kunnen door betalen. Ik heb u uitgelegd dat dit niet het geval is, daar dit per werknemer wordt geregeld en u nog te kort in dienst was om de verzekering definitief rond te hebben. (...) Op maandag 16 oktober 2017 heb

ik gebeld met het CBR en de RDW en gevraagd naar de status van uw rijbewijs. Er werd mij

medegedeeld dat — in tegenstelling tot hetgeen u veelvuldig stelde — het rijbewijs geldig was en er ook niets bekend was van een aanvraag van een arts en een onderzoek dat daarna nog dient te volgen, alvorens over wordt gegaan tot ongeldigverklaring van het rijbewijs. Ik heb u geconfronteerd met deze bevinding (bijlage 4). U heeft daarna gesteld dat u niet gezegd zou hebben dat het rijbewijs ongeldig is verklaard en dat er slechts sprake zou zijn van een advies (bijlage 5). Ik heb u aangegeven dat u wel degelijk verteld heeft dat het rijbewijs ongeldig was verklaard (bijlage 6). Daarop is geen reactie van u gekomen, doch slechts — ineens — van uw advocaat (bijlage 7). Wel stuurde u ineens een dreigende mail over uw loon. Bij verificatie achteraf blijkt deze eveneens vanuit Spanje te zijn

verzonden, waarover later meer (bijlage 8). In tussentijd heb ik de arbodienst, [bedrijf Y] ,

ingeschakeld teneinde vast te stellen of u wegens medische gronden de functie van chauffeur niet langer zou kunnen uitoefenen. Hiertoe is een uitnodiging toegezonden. Doch, u verscheen zonder tegenbericht niet. Hiertoe heeft u een officiële waarschuwing gehad. Er is voorts een tweede afspraak gemaakt, waarop u eveneens niet bent verschenen. Wel diende uw advocaat mij mede dat u niet op de tweede afspraak zou verschijnen, omdat u op vakantie bent in Spanje. Uw advocaat stelde bovendien namens u dat ik hiervoor toestemming zou hebben verleend. Dat is absoluut niet het geval geweest. U heeft geen aanvraag voor vakantie gedaan en ik heb u hiervoor geen toestemming verleend. U was bovendien nog geen zes weken in dienst, zodat u niet eens vakantiedagen heeft opgebouwd. Verder heeft u uw advocaat een conceptdagvaarding laten opstellen, zonder haar van de reeds toegezonden

loonstrook met onderbouwende bescheiden ter zake ‘verdwenen’ pallets, waarover later meer, te voorzien. Deze waren u immers per aangetekende post toegezonden (...) Later werd duidelijk dat u deze toch niet zelf in ontvangst heeft genomen, omdat u dus — zonder toestemming of verlof van mij alsook van het UWV, waarop u bovendien een beroep heeft gedaan — in Spanje op vakantie was.

Verdwenen pallets:

Zoals gesteld, zijn er bescheiden bij uw loonstrook over periode 10 gevoegd. Deze bescheiden hebben betrekking op pallets, die u had behoren mee te nemen en dienen te ruilen. Deze pallets behoren aan de klant van onze opdrachtgever toe en door deze niet mee te nemen, althans deze niet af te leveren c.q. te ruilen, worden de kosten van de pallets op mij als vervoerdersbedrijf verhaald. Dit is meerdere keren voorgevallen. Doch, ik ging ervan uit dat u het één en ander vergeten was, omdat u dat ook zelf stelde. Bij de eerste 40 missende pallets, heeft u mij per WhatsApp zelfs medegedeeld dat ik de kosten ervan in mindering op uw loon mocht brengen (bijlage 10). Daar bij mij twijfel is ontstaan of u wel de

waarheid vertelt, gezien de kennelijke onwaarheden die u verteld heeft, heb ik nogmaals navraag gedaan naar de pallets. Wat blijkt, de pallets zijn niet vergeten, maar zijn nergens meer aangetroffen. Zulks terwijl deze aldus onder uw verantwoordelijk vielen. Dit wordt dan ook door mijn opdrachtgever bevestigd (bijlage 11). Ofwel, de pallets zijn door uw toedoen “verdwenen”. Ik neem het dan ook in overweging om hiervan aangifte te doen. De kennelijke onwaarheden en het definitief verdwijnen van de pallets vormen elk afzonderlijk, doch ook in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Verder wens ik nog de volgende omstandigheden aan het licht te brengen, die bovendien een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. Ik acht het uiterst merkwaardig dat u altijd heeft gesteld niet in loondienst werkzaam te willen zijn. U bent dan ook altijd ZZP’er geweest. Doch, in augustus 2017 heeft u gesolliciteerd naar aanleiding van een vacature op facebook. In goed vertrouwen heb ik u in dienst genomen. U was immers een vriend van mij. (...) Toch moest ik ondertussen van [persoon 2] vernemen dat u de trailer zonder een toestemming van mij en zonder deugdelijke sloten op een terrein had afgekoppeld.

U stelde dat u de losse trekker nodig had als vervoersmiddel naar uw huis. Ik was hier al enorm over verbaasd en heb uitgelegd dat dit niet de bedoeling kan zijn. Daarbij heb ik u een waarschuwing moeten geven.

Toen u in de vijfde week kenbaar maakte wat uw ziektebeeld was, was ik geschokt. (...) Hoewel u niet gehouden bent om mij bewijsstukken van uw medische informatie te verschaffen, gaf u telkens op mijn vraag daarnaar alsook van mijn vrouw aan dat u dat zou regelen. Dat heeft u tot op heden niet gedaan. Verder heeft u gaandeweg verschillende verhalen omtrent uw ziektebeeld verteld en tegen diverse personen. Zo heeft u gesteld dat u nog maar 1-10 jaar te leven had en de andere keer dat het geen tumoren waren, maar slechts gezwellen. Voorts heeft u verteld dat u ook niet in een vliegtuig zou mogen stappen, wegens de druk op uw hoofd. Later vertelde u dat u weer wel in een vliegtuig mocht

stappen, maar dat in een autorijden niet kon door de ongeldigverklaring van het rijbewijs. Ook omtrent de aard en duur van de behandelingen heeft u verschillende uitspraken gedaan. (...)

Verder heeft u geen enkele inspanning verricht om aan deze situatie, ervan uitgaande dat uw

ziektebeeld werkelijkheid is, naar behoren invulling te geven. U heeft niet gereageerd op het voorstel dat uitvoerig besproken is ten aanzien van de vervangende werkzaamheden. Sterker nog, u heeft helemaal niet gereageerd ter zake het aanpakken van deze situatie. U meldde zich prompt per mail ziek. Ik heb u nog voorstellen gedaan om de situatie anders aan te pakken. U gaf aan daaraan — ook — geen gehoor te geven. Verder hoorde ik niet van u, dan ineens van uw advocaat, die u dus klaarblijkelijk heeft ingeschakeld. Daarenboven bleek u ineens in Spanje op vakantie te zijn op het moment dat u tot tweemaal toe niet op de afspraak van de bedrijfsarts bent verschenen. (...). U had op zijn minst met mij dienen te communiceren over het “hoe nu verder”. (...) Voor zover u de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet in rechte wenst te betwisten, verdient het opmerking dat ik naast het ontslag op staande voet een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen, daar er gelet op al het vorenstaande — tevens — sprake is van een gewichtige reden, waarom de arbeidsrelatie niet meer kan worden voortgezet. Kortgezegd, u heeft mijn vertrouwen in onmiskenbare wijze geschaad.

Nogmaals, alle omstandigheden voornoemd leveren, ieder zelfstandig, doch ook in onderlinge samenhang, een dringende reden ex art. 7:677 juncto art. 7:678 BW op. Indien één of meer van de in deze brief genoemde omstandigheden niet vast komen te staan dan ben ik ook van mening dat een dringende reden kan worden aangenomen en was ik ook tot ontslag op staande voet overgegaan.

Het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat uw arbeidsovereenkomst met [X]

met ingang van 16 november 2017 ten einde is gekomen. Door uw handelen heeft u een dringende reden veroorzaakt, die in ieder geval aan u te verwijten valt, zodat u een vergoeding verschuldigd bent conform art. 7:677 lid 2 juncto 7:677 lid 3 BW. Volledigheidshalve vermeld ik u dat deze vergoeding gelijk is aan uw loon tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst normaliter zou zijn geëindigd. (...)”

3.15

In een e-mailbericht van 17 november 2017 van [persoon 3] aan [verweerder] staat

onder het volgende.

“
Zoals we eerder besproken hebben, bevestig ik hierbij dat [verzoeker] de

verantwoordelijk droeg over pallets, die hij bij de klant had moeten ruilen. De pallets zijn echter niet door hem geruild. De pallets zijn nergens in meer te vinden, hierover ben ik deze week door diverse klanten gebeld. (...)”

3.16

Op 18 december 2017 onderzoekt neuroloog [neuroloog] , van

WVHealthConsultancy, [verzoeker] op verzoek van het CBR in het kader van een

gezondheidsverklaring voor een rijbewijs. In het rapport staat onder meer het volgende.

“
Anamnese

Betrokkene heeft omstreeks april 2017 gemerkt, dat zijn gezichtsveld van zijn rechter oog aan de binnen zijde ontbrak. Daarnaast had hij geen andere klachten. In het UMC [plaatsnaam] werd een meningeoom achter zijn rechter oog geconstateerd. Bij het maken van een hersenscan werd ook een tumor ter hoogte van zijn hersenstam gezien. Deze laatste hersenstam tumor behoefde geen operatie op korte termijn en het meningeoom, die zijn gezichtsvermogen bedreigt, wordt in januari 2018 verwijderd. Hij heeft nooit wegrakingen gehad, Daarnaast een lichte druk gevoel aan de rechterzijde van zijn hoofd, Soms wat vergeetachtig en kan niet zeggen of het door de twee tumoren komt.

Betrokkene is ook internationaal vrachtwagen chauffeur en zijn personen auto gebruikt hij voor privé doeleinden en is altijd goed gegaan. (…)

Beoordeling

Ik acht volgens Regeling eisen geschiktheid 2000, art. 7.5.1a, in verband met zijn pilocytair

astrocytoom van de hersenstam, betrokkene rijgeschiktheid voor de duur van 3

jaar en volgens art. 7.5.2a, in verband met zijn meningeoom ter hoogte van zijn Opticus rechts, een rij geschiktheid duur van 5 jaar.

De uiteindelijke rijgeschiktheid duur wordt dan 3 jaar voor zijn rijbewijs van groep 1.

Hij is ongeschikt voor zijn rijbewijs van groep 2, volgens art. 7.5. la en art. 7.5.2a. (...)”

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter, verkort weergegeven, verzocht:

primair: het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 16 november 2017 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.217,90 bruto;

primair en subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente en in de proceskosten, inclusief de nakosten.

4.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd en bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, voor het geval onherroepelijk komt vast te staan dat deze niet rechtsgeldig is geëindigd op 16 november 2017.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat [verzoeker] zijn verzoek ter zitting heeft gewijzigd en geoordeeld dat sprake is van een dringende reden, zodat het ontslag op staande voet van 16 november 2017 rechtsgeldig is en de arbeidsovereenkomst dus niet is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten, begroot op nihil.

5.De beoordeling van het hoger beroep

5.1

In grief 1 beklaagt [verzoeker] zich over de weergave van zijn verzoek onder 3.1 van de bestreden beschikking. Hij stelt dat de kantonrechter ter zitting aan de toenmalige gemachtigde de keuze heeft voorgelegd tussen berusting in het ontslag met een vergoeding, dan wel herstel van het dienstverband, en dat de gemachtigde kenbaar heeft gemaakt dat niet in het ontslag werd berust, mede gezien de risico’s voor de uitkeringsrechten van [verzoeker] . De grief slaagt. Uit het proces-verbaal blijkt niet (met voldoende duidelijkheid) dat [verzoeker] zijn primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft ingetrokken, nu daarin niet meer valt te lezen dan dat de gemachtigde van [verzoeker] heeft gezegd dat er geen terugkeer bij het bedrijf mogelijk was. Van een voldoende duidelijke wijziging van verzoek, inhoudende dat [verzoeker] zijn primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet introk, is dan ook niet gebleken. Bovendien heeft de kantonrechter onder 4.14 overwogen dat de kantonrechter de opzegging kan vernietigen, indien sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, om daaraan vervolgens toe te voegen dat, gezien het oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, “de verzoeken en de daarmee samenhangende nevenverzoeken” worden afgewezen. In de afwijzing van het verzoek in het dictum van de beschikking leest het hof dan ook mede een afwijzing van het (primaire) verzoek tot vernietiging van de opzegging. Dit brengt mee dat het hof het primaire verzoek in hoger beroep tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in de beoordeling zal betrekken.

5.2

[verzoeker] keert zich in de grieven 3 en 4 tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden en tegen de afwijzing van zijn verzoeken.

5.3

Het ontslag op staande voet is gegeven in de brief, zoals weergegeven onder 3.14. In de uit drie-en-een-halve pagina’s bestaande brief zijn als eerste twee ontslagredenen (onder een kopje weergegeven) genoemd: “Kennelijke onwaarheden” en “Verdwenen pallets”. Op de derde pagina van de brief wordt vervolgens vermeld: “
Verder wens ik nog de volgende omstandigheden aan het licht te brengen, die bovendien een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet”, waarna wordt ingegaan op het zonder toestemming afkoppelen van een trailer en meenemen van een trekker waarvoor een officiële waarschuwing is gegeven, het vertellen van verschillende verhalen omtrent het ziektebeeld en de omstandigheid dat [verzoeker] geen enkele inspanning verricht om aan de situatie, uitgaande van de juistheid van het ziektebeeld, naar behoren invulling te geven. De brief besluit met de vermelding dat alle omstandigheden ieder zelfstandig, doch ook in onderlinge samenhang, een dringende reden opleveren. Hoewel uit deze uitgebreide ontslagbrief niet aanstonds duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen [verweerder] als werkgever noodzaakten tot een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband, vallen daaruit de volgende ontslaggronden te ontwaren:

a. het vertellen van kennelijke onwaarheden, waaronder het hof ook zal scharen het vertellen van verschillende verhalen omtrent het ziektebeeld zoals verwoord op pagina 3;

b. het doen verdwijnen van pallets;

c. het zonder toestemming loskoppelen van een trailer/meenemen van een trekker en een daarvoor gegeven officiële waarschuwing;

d. het nalaten inspanningen te verrichten om aan de ontstane situatie naar behoren invulling te geven.

Het gaat hier dus om een door de werkgever als dringende reden voor het ontslag meegedeeld feitencomplex. Nu in de ontslagbrief is vermeld dat [verweerder] het ontslag ook zou hebben gegeven als slechts een deel van de verweten gedragingen zich zou hebben voorgedaan, komt het erop aan of één of meer gedragingen komen vast te staan die op zichzelf, of in onderling verband beschouwd, als voldoende zwaarwegend worden beoordeeld om als dringende reden(en) te kunnen kwalificeren. Het hof oordeelt daarover als volgt.

5.4

Wat betreft de onder a. genoemde gedragingen verwijt [verweerder] [verzoeker] allereerst dat hij tijdens het gesprek op 13 oktober 2017 over zijn ziekte in relatie tot het werk heeft gezegd dat hij niet meer mocht rijden omdat zijn rijbewijs ongeldig was verklaard. [verweerder] heeft na dit gesprek navraag gedaan bij het CBR en daaruit bleek dat er bij het CBR hierover niets bekend was, aldus [verweerder] . [verzoeker] heeft daar tegenover gesteld dat hij op 11 oktober 2017 de definitieve diagnose van zijn ziekte heeft gekregen, kort gezegd (deels op de zenuwen drukkende) tumoren achter het oog en in de hersens, en dat hij daarbij van de behandelend neuroloog het uitdrukkelijke advies heeft gekregen om niet te rijden, omdat dit vanwege mogelijke epileptische aanvallen riskant was en eventuele schade door de verzekeraar waarschijnlijk niet gedekt zou worden. Dat advies heeft hij op dat moment verwoord met de boodschap dat hij niet mocht rijden omdat zijn rijbewijs ongeldig was verklaard. Naar het oordeel van het hof is de mededeling van [verzoeker] geen kennelijke onwaarheid, maar moet dit eerder gezien worden als zijn perceptie of weergave van het doktersadvies. Daarbij is van belang dat [verzoeker] twee dagen voor het gesprek met [verweerder] een zeer ingrijpende mededeling over zijn gezondheidstoestand had gekregen en dat de hoofdboodschap van zijn mededeling, namelijk dat hij niet mocht rijden, wel juist was, gelet op het (door [verweerder] ) niet betwiste doktersadvies.

5.5

Onder de onder a. genoemde gedragingen maakt de brief ook melding van het tweemaal niet verschijnen op de afspraak van de bedrijfsarts vanwege een vakantie in Spanje, waarvoor [verzoeker] geen toestemming had van [verweerder] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat de gedragingen van [verzoeker] met betrekking tot dit verwijt een dringende reden in de zin van de wet opleveren. Het hof deelt dit oordeel niet. Daarvoor is het volgende redengevend. [verzoeker] heeft zich op 14 oktober 2017 ziek gemeld. Niet helemaal helder is geworden wanneer [verweerder] na deze ziekmelding de arbodienst [bedrijf Y] heeft ingeschakeld (op de zitting heeft hij verklaard dat dat waarschijnlijk de week van 22 oktober 2017 is geweest), maar feit is dat de eerste oproep voor een bezoek aan de bedrijfsarts pas op 10 november 2017 is verstuurd, dus vier weken na de ziekmelding. [verweerder] heeft aangevoerd dat dit de standaard werkwijze is van de door hem ingeschakelde arbodienst, maar dit argument kan hem niet baten. Hij is immers als werkgever verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding en de handelwijze van [bedrijf Y] komt voor zijn rekening en risico. [verzoeker] werd op vrijdag 10 november 2017 opgeroepen voor het spreekuur op de eerstvolgende werkdag, maandag 13 november 2017. Dit is een zeer korte tijdspanne. [verzoeker] heeft aan de oproep geen gehoor gegeven, omdat hij daarvan niet op de hoogte was doordat hij in Spanje verbleef van 9 tot en met 15 november 2017. [verzoeker] stelt dat [verweerder] van dit verblijf op de hoogte was en dat hij daarvoor toestemming heeft verleend: het ging om de week waarin zijn trouwdag en verjaardag vielen en hij had een reis naar Spanje geboekt om bij zijn vrouw en kind te zijn. Eind september heeft [verzoeker] hierover met [verweerder] gesproken en laatstgenoemde is daarmee akkoord gegaan, aldus [verzoeker] . Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [verweerder] erkend dat [verzoeker] eind september met hem heeft gesproken over een verblijf in Spanje gedurende deze week, maar hij stelt dat hij geen toestemming heeft verleend en dat hij aan [verzoeker] heeft gezegd dat hij dit schriftelijk moest aanvragen. Het hof stelt vast dat [verweerder] naar zijn eigen verklaring toen in elk geval niet heeft gezegd dat [verzoeker] de (reeds geplande) vakantie niet mocht opnemen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] eind september geen toestemming voor de vakantie aan [verzoeker] heeft verleend, oordeelt het hof dat [verweerder] er in elk geval van wist dat [verzoeker] aan de oproep van de bedrijfsarts (als gezegd, op zeer korte termijn) geen gehoor kon geven, nu hij immers op de hoogte was van het voorgenomen verblijf in Spanje in de week van [verzoeker] trouw- en verjaardag. Het hof oordeelt voorts dat [verzoeker] daarna geen reële mogelijkheid heeft gekregen om alsnog de bedrijfsarts te bezoeken. Hij is opgeroepen voor het spreekuur op direct de volgende dag, 14 november 2017 om 13.45 uur. [verzoeker] heeft via zijn advocaat tijdig voordien (namelijk bij e-mail van 10.24 uur) aan [verweerder] gemeld dat hij aan die oproep geen gehoor kon geven. [verzoeker] heeft zich zelf op die dag bovendien telefonisch afgemeld bij de bedrijfsarts. Het hof acht de aan [verzoeker] verweten gedragingen met betrekking tot het niet verschijnen bij de bedrijfsarts om voormelde redenen nauwelijks verwijtbaar, waarbij ook wordt overwogen dat de wet voorziet in minder ingrijpende middelen bij het niet naleven van de controlevoorschriften door een werknemer, in het bijzonder een loonsanctie.

5.6

Het laatste verwijt van [verweerder] dat valt onder de ontslaggrond a luidt dat [verzoeker] “gaandeweg verschillende verhalen” omtrent zijn ziektebeeld heeft verteld (verwezen wordt naar de weergave in de ontslagbrief onder 3.13). [verzoeker] heeft dat betwist. Voor zover daarvan al sprake zou zijn, valt echter niet in te zien dat en in hoeverre [verweerder] als werkgever daarvan nadeel heeft ondervonden en oordeelt het hof dit verwijt onvoldoende zwaarwegend voor een ontslag op staande voet.

5.7

Uit het voorgaande volgt dat het hof de onder a. vermelde grond van “kennelijke onwaarheden” niet als een dringende reden kwalificeert.

5.8

Het doen verdwijnen van de pallets (ontslagrond b.) is door [verzoeker] gemotiveerd betwist. Hij stelt dat het tweemaal is voorgekomen dat hij een aantal pallets is vergeten, waarvan hij direct melding heeft gemaakt, en dat hij driemaal pallets heeft moeten achterlaten omdat sprake was van ruimtegebrek, de klant de pallets niet kon retourneren en de pallets beschadigd waren. Wat betreft de vergeten pallets staat vast dat [verweerder] per What’s app heeft gemeld dat hij het wel op zou lossen. Op de andere stellingen van [verzoeker] over het achterlaten van pallets is [verweerder] niet ingegaan. [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn verwijten overigens slechts een mail overgelegd van [persoon 3] (3.15), die in algemene zin verklaard dat [verzoeker] de verantwoordelijkheid droeg over pallets die hij bij de klant had moeten ruilen, dat dat niet is gedaan en dat de pallets nergens meer te vinden zijn. Dat vormt echter onvoldoende, en zeker onvoldoende gespecificeerd bewijs van het doen verdwijnen van pallets door [verzoeker] , laat staan van het opzettelijk doen verdwijnen daarvan.

5.9

Wat betreft de ontslaggrond onder c., die door [verzoeker] eveneens is betwist, overweegt het hof dat de door [verweerder] gestelde officiële waarschuwing niet is overgelegd, en dat dit verwijt ook overigens door hem niet is onderbouwd.

5.1

Ook de ontslaggrond onder d. kan het ontslag op staande voet naar het oordeel van het hof niet dragen. [verweerder] verwijt [verzoeker] in dit verband vooral dat hij geen vervangende werkzaamheden heeft willen verrichten. Hij stelt dat hij tijdens het gesprek van 13 oktober 2017 allerlei mogelijkheden heeft genoemd (zoals schilderwerk, het werken op de jachtwerf van zijn schoonvader, het helpen van zijn echtgenote in de praktijk), dat hij dat ook nog tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft gedaan, maar dat [verzoeker] niks wilde en niet heeft gereageerd. Dit is door [verzoeker] betwist. Naar het oordeel van het hof ziet [verweerder] er ten onrechte aan voorbij dat hij als werkgever een zieke werknemer niet zelf vervangende werkzaamheden kan laten verrichten, maar dat hij eerst advies van een bedrijfsarts moet inwinnen om te laten onderzoeken welke werkzaamheden, gezien de gezondheidssituatie van de werknemer als passend kunnen worden beschouwd. [verweerder] had dus na de ziekmelding op 14 oktober 2017 eerst een onderzoek door de bedrijfsarts moeten laten verrichten, en kon pas daarna aan [verzoeker] vervangende werkzaamheden opdragen, voor zover die werkzaamheden door de bedrijfsarts als passend zouden worden beschouwd. Dit betekent dat de verwijten aan [verzoeker] in dit verband, wat daarvan ook zij, geen doel treffen.

5.11

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een dringende reden en dat de opzegging in strijd is met het bepaalde in artikel 7:671 lid 1 BW. Voor zover de aan [verzoeker] gemaakte verwijten wel zijn komen vast te staan leveren deze, ook in onderling verband en samenhang bezien, geen dringende reden op. Dat betekent dat de vraag in hoeverre het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven (grief 2) in het midden kan blijven. De kantonrechter heeft dus naar het oordeel van het hof ten onrechte het verzoek om vernietiging van de opzegging afgewezen. De grieven 3 en 4 slagen.

5.12

Het primaire verzoek tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst is niet toewijsbaar, omdat de duur waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan per 3 mei 2018 verstrijkt en de arbeidsovereenkomst per die datum van rechtswege eindigt. Herplaatsing voor deze hele korte termijn tot 3 mei 2018 ligt niet in de rede, ook al niet omdat het hof heeft geconstateerd dat de arbeidsverhouding tussen partijen door alle gebeurtenissen ernstig verstoord is geraakt.

5.13

Nu [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan die welke op grond van artikel 7:672 lid 2 BW tussen partijen gold, heeft [verzoeker] aanspraak op uitbetaling van de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging van lid 10 van dat artikel ter hoogte van, naar [verzoeker] heeft verzocht en door [verweerder] in hoogte niet is betwist, € 4.217,90 bruto.

5.14

[verzoeker] verzoekt subsidiair om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Nu het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen en herstel niet aan de orde is, kan het hof op grond van voormeld artikel een billijke vergoeding toekennen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het hier niet gaat om een vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar om een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen.

5.15

Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding neemt het hof tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder het ontslag zou zijn geëindigd per 3 mei 2018. Dat betekent dat de schade van [verzoeker] door het onterechte ontslag op staande voet het loon over de periode 16 november 2017 tot 3 mei 2018 bedraagt. Het hof houdt bij de bepaling van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding hiermee rekening en houdt bovendien rekening met de toegekende vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Gelet op om alle omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen, wordt de billijke vergoeding gesteld op € 11.000,- bruto.

5.16

Tot slot is toewijsbaar het door [verzoeker] bij wijziging van zijn verzoek verzochte loon over de periode 14 oktober 2017 tot 9 november 2017. Anders dan [verweerder] aanvoert is het [verzoeker] als oorspronkelijk verzoeker toegestaan zijn verzoek in hoger beroep te wijzigen. Vast staat dat op het loon over deze periode bij wijze van verrekening een bedrag in mindering is gebracht voor de weggeraakte pallets. Nu hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen meebrengt dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verzoeker] , is hij voor eventuele schade op grond van artikel 7:661 BW niet aansprakelijk en kan dus van verrekening geen sprake zijn. Het hof wijst het verzoek tot betaling van hetgeen volgens de eindafrekening verschuldigd is af, omdat dit onvoldoende bepaald is en [verzoeker] niet voldoende heeft toegelicht welke posten overigens onbetaald zijn gebleven.

6.De slotsom

6.1

De grieven slagen grotendeels en de bestreden beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd.

6.2

[verweerder] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoeker] voor de procedure in eerste aanleg tot aan de bestreden beschikking vastgesteld op € 78,- aan verschotten en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde en voor het hoger beroep tot aan deze beschikking op € 318,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris van de advocaat (2 punten x tarief II).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 4 januari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem en beschikt opnieuw:

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.217,90 bruto;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallig salaris over de periode 14 oktober 2017 tot 9 november 2017, te vermeerderen met de vakantiebijslag en de overige emolumenten, alsmede met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente daarover vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 11.000,- bruto;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot aan de bestreden beschikking vastgesteld op € 78,- aan verschotten en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze beschikking vastgesteld op € 318,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.F. Hillen, mr. P.L.R. Wefers Bettink en

mr. A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2018.