ECLI:NL:GHARL:2018:3618

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002557-16

Uitspraak d.d.: 17 april 2018

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 april 2016 met parketnummer 16-659722-15 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

wonende te [woonplaats] , [woonadres] .

Het hoger beroep

De rechtbank Midden-Nederland heeft verdachte op 22 april 2016 vrijgesproken van het onder 1 (poging tot diefstal met braak, in vereniging gepleegd), 2 (heling van een BMW M5) en 3 (heling van een BMW 530i Touring en twee kentekenplaten) ten laste gelegde.

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 3 april 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De vordering strekt tot:

vernietiging van het vonnis;
vrijspraak van het onder 2 en 3 tenlastegelegde;
bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit;
veroordeling tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest.

Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,

mr. W.J. Morra, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hof ziet ten aanzien van het onder 2 en 3 tenlastegelegde aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu het openbaar ministerie niet bij schriftuur, noch ter zitting van het hof, grieven tegen de vrijspraken van het onder 2 en 3 tenlastegelegde heeft ingediend en het hof ook zelf geen redenen ziet die een inhoudelijke behandeling van deze feiten noodzakelijk maken. Het hof zal de officier van justitie daarom ter zake van deze feiten niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.

De raadsman heeft ter zitting niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het hoger beroep bepleit, aanvoerende dat de verdediging in de door de officier van justitie geformuleerde grieven geen belang van het openbaar ministerie bij het appel kan ontdekken. Het hof verwerpt dit verweer. In het dossier ligt een door de officier van justitie opgemaakte en tijdig ingediende schriftuur, waarin gemotiveerd is aangevoerd dat het vonnis voor wat betreft de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde niet in stand kan blijven en dat een passende straf moet worden opgelegd. Het hof acht het belang van het openbaar ministerie bij het hoger beroep evident. Dit behoeft geen verder betoog. Het hof acht het openbaar ministerie daarom, voor zover het de beslissing van de rechtsbank over het onder 1 ten laste gelegde betreft, ontvankelijk in het hoger beroep.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is, voor zover in hoger beroep van belang, ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 12 oktober 2015 te [plaats 1] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een winkelpand weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [kledingzaak] en/of [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking, immers

- is/zijn verdachte en/of zijn mededader(s) met een (van diefstal afkomstige) auto naar dat winkelpand gereden en/of

- ( vervolgens) met een/die auto tegen dat winkelpand gereden en/of

- ( vervolgens) heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) met een moker, althans een slagvoorwerp, een ruit (verder) ingeslagen/vernield en/of

- de betimmering achter die ruit vernield,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast.

Op 7 oktober 2015 heeft de politie een peilbaken geplaatst onder een in [plaats 2] geparkeerde BMW M5, die was voorzien van gestolen kentekenplaten. Op 12 oktober 2015 omstreeks 02:20 uur heeft de politie een signaal ontvangen waaruit kon worden afgeleid dat de auto in beweging was gekomen. Er werd besloten om het voertuig te laten observeren. De BMW M5 begaf zich richting [plaats 1] en werd gevolgd door een andere BMW, die ook voorzien was van gestolen kentekenplaten. De beide BMW's stopten omstreeks 03:45 uur in [plaats 1] ter hoogte van de [adres] , bij het pand waarin kledingzaak ' [kledingzaak] ' was gehuisvest. De achterzijde van de BMW M5 werd tot vlak tegen de gevel van kledingwinkel aan gereden en er stapten personen uit de auto's. Er stonden 5 tot 6 personen buiten, bij de auto's en de kledingzaak. Eén van deze personen heeft met een moker de ruit van de kledingzaak ingeslagen en de anderen wachtten. Een van de andere personen heeft een voet op het kozijn gezet en pakte het hout, dat achter de voorruit zat, vast. Het alarmsysteem van de kledingzaak is vervolgens in werking getreden en de winkel werd gevuld met rook. Eén van de personen riep 'Gaan!' en daarop is de moker in de kofferbak gegooid, zijn de personen in de auto's gesprongen en zijn de auto's met hoge snelheid vertrokken.

Voorop wordt gesteld dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard als is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Het hof stelt vast dat de personen in de beide auto's gezamenlijk op pad waren om een inbraak te plegen en dat zij aanwezig waren bij het winkelpand van ' [kledingzaak] '. Hierbij is met name van belang dat de auto's voor de winkel werden neergezet, één auto zelfs vlak tegen de winkelgevel, en dat, terwijl de ruit werd ingeslagen en getracht werd het hout te verwijderen, de andere personen erbij stonden te wachten, kennelijk totdat zij naar binnen konden gaan om goederen weg te nemen. Nu er sprake is van een gezamenlijke uitvoering ten tijde van het begaan van een strafbaar feit, kunnen alle op de plaats delict aanwezige personen worden aangemerkt als medepleger van de poging tot inbraak in kledingzaak ' [kledingzaak] '.

Met betrekking tot de vraag of verdachte als medepleger kan worden aangemerkt overweegt het hof het volgende.

Nadat de personen in de auto's op de vlucht waren geslagen, hebben medewerkers van de Politie Luchtvaartdienst vanuit een helikopter de beide voertuigen gevolgd. De achtervolging is vastgelegd op camerabeelden. Gedurende deze achtervolging zijn de voertuigen ongeveer 38 seconden uit het zicht van de helikopter geweest. Verder is op de vanuit de lucht gemaakte beelden te zien dat de auto’s stil hebben gestaan en dat het portier aan de bestuurderszijde van een van de auto's geopend is geweest.

De voertuigen zijn om 3:59:37 uur in [plaats 3] tot stilstand gekomen. Er zijn zeven personen uit de voertuigen gestapt en zij hebben zich opgesplitst in twee groepen.

Een groep, bestaande uit vier personen, is weggerend. Op aanwijzingen van de medewerkers van de Politie Luchtvaartdienst zijn drie van de vier personen, te weten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en verdachte, omstreeks 4:20 uur in een woonwijk door een arrestatieteam aangehouden. Bij de aanhouding is verdachte door een lid van het arrestatieteam in zijn been geschoten.

De andere groep van drie personen is ook weggerend en uit beeld verdwenen bij een flatgebouw met een parkeergarage. Het arrestatieteam heeft omstreeks 6:39 uur [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] en Bakaja in de parkeergarage aangehouden.

In een van de auto's is inbrekerswerktuig aangetroffen, waaronder een moker.

De moker, kleding en het schoeisel van de aangehouden personen zijn door het NFI bemonsterd en vergeleken met een glasmonster van de ingeslagen ruit (het referentiemonster).

Voor [medeverdachte 3] geldt dat voor 9 van de 10 onderzochte glasdeeltjes uit de schoenen de resultaten van het vergelijkend glasonderzoek veel waarschijnlijker zijn wanneer deze deeltjes afkomstig zijn van de vernielde ruit, waartoe het referentieglas heeft behoord, dan wanneer ze afkomstig zijn van een willekeurige andere ruit of glazen voorwerp.

Voor verdachte geldt dat voor 1 van de 20 onderzochte glasdeeltjes uit de schoenen de resultaten van het vergelijkend glasonderzoek veel waarschijnlijker zijn wanneer deze deeltjes afkomstig zijn van de vernielde ruit, waartoe het referentieglas heeft behoord, dan wanneer ze afkomstig zijn van een willekeurige andere ruit of glazen voorwerp.

Voor [medeverdachte 2] geldt dat de 20 onderzochte glasdeeltjes uit de schoenen een andere herkomst hebben dan de vernielde ruit, waartoe het referentieglas heeft behoord.

Voor [medeverdachte 1] geldt dat voor 2 onderzochte glasdeeltjes uit de jas en 5 van de 15 onderzochte glasdeeltjes uit de schoenen de resultaten van het vergelijkend glasonderzoek veel waarschijnlijker zijn wanneer deze deeltjes afkomstig zijn van de vernielde ruit, waartoe het referentieglas heeft behoord, dan wanneer ze afkomstig zijn van een willekeurige andere ruit of glazen voorwerp.

Voor [medeverdachte 4] geldt dat voor 2 van de 3 onderzochte glasdeeltjes uit de jas en 6 onderzochte glasdeeltjes uit de schoenen dat de resultaten van het vergelijkend glasonderzoek veel waarschijnlijker zijn wanneer deze deeltjes afkomstig zijn van de vernielde ruit, waartoe het referentieglas heeft behoord, dan wanneer ze afkomstig zijn van een willekeurige andere ruit of glazen voorwerp.

Op de betimmering achter de ingeslagen ruit is een schoenspoor aangetroffen. Het profiel, de maatvoering, en het slijtagebeeld van dit spoor komt overeen met de bemonsterde schoen van Bakaja. De strafzaak van Bakaja is niet ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

Het hof stelt vast dat de beide BMW's, vanaf het moment dat zij op de vlucht zijn geslagen, in de gaten zijn gehouden door de helikopter van de Politie luchtvaartdienst, waarbij gebruikt is gemaakt van warmtebeeldtechniek. Weliswaar zijn de auto’s een korte tijd uit het zicht van de helikopter geweest, heeft een van de auto's stil gestaan en is het portier aan de bestuurderszijde van een van de auto's geopend geweest, maar het hof acht niet aannemelijk geworden dat op die momenten, dan wel op enig ander moment - met name gelet op het nachtelijke tijdstip en de locatie waar de auto's zich op dat moment bevonden - een van de personen die later zijn aangehouden in de auto is ingestapt. Daarbij is van belang dat verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] , zijn aangehouden terwijl zij glasdeeltjes van de ingeslagen winkelruit op hun kleding en/of schoeisel hadden.

Op grond hiervan stelt het hof vast dat verdachte met (in ieder geval) zijn medeverdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 1] , en [medeverdachte 4] op de plaats van het delict is geweest. Naar het oordeel van het hof kan het onder 1 tenlastegelegde feit dan ook wettig en overtuigend worden bewezen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat verdachte geen aannemelijke de redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid op 12 oktober 2015 omstreeks 03:44 uur in de nabijheid van het winkelpand [kledingzaak] en/of zijn rol bij de uitvoering van het tenlastegelegde strafbare feit.

Gelet op het voorgaande treft het verweer van de raadsman, inhoudende dat verdachte niet als medepleger van het onder 1 tenlastegelegde feit kan worden aangemerkt, geen doel.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 12 oktober 2015 te [plaats 1] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkelpand weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [kledingzaak] en/of [slachtoffer] , en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen door middel van braak, immers

- zijn verdachte en zijn mededaders met een (van diefstal afkomstige) auto naar dat winkelpand gereden en

- hebben verdachte en zijn mededaders vervolgens met een moker een ruit ingeslagen/vernield en

- de betimmering achter die ruit vernield,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot inbraak in een kledingwinkel in [plaats 1] . Hij heeft zich met anderen in twee auto's begeven naar de winkel. Ze hebben één van de auto's dicht tegen de gevel van de winkel geparkeerd, met een moker de ruit van de winkel ingeslagen en geprobeerd de betimmering achter de ruit los te maken. Het is bij een poging gebleven omdat het alarmsysteem van de winkel in werking trad en de winkel werd gevuld met rook. Daarop is de inbraak gestaakt en zijn verdachte en zijn medeverdachten in hun auto's gevlucht.

Verdachte heeft met zijn handelen niet alleen blijk gegeven van een gebrek aan respect voor de eigendomsrechten van een ander, maar ook heeft hij met zijn handelen veel schade, overlast en onrust veroorzaakt. Een dergelijke brutale, planmatig georganiseerde inbraak rekent het hof verdachte zwaar aan.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte, die door een lid van het arrestatieteam in zijn been is geschoten, onrechtmatig is geweest, nu niet is voldaan aan de vereisten zoals genoemd in artikel 7 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie), en dat dit een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert.

De raadsman heeft bepleit dat ter compensatie van deze schending een eventueel op te leggen gevangenisstraf primair geheel voorwaardelijk dient te worden opgelegd, subsidiair dient te worden beperkt tot de duur van het reeds ondergane voorarrest.

In artikel 7 van de Politiewet is opgenomen dat de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, bevoegd is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.

Artikel 7 van de Ambtsinstructie - een nadere uitwerking van het hiervoor genoemde artikel - luidt voor zover hier van belang als volgt:

1 Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:

b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf

1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en

2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of

3°. dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.

Uit de stukken volgt dat de verbalisant die het schot heeft gelost, daaraan voorafgaand via de portofoon informatie had ontvangen over de betrokkenheid van verdachte bij een ramkraak. Daardoor kon hij redelijkerwijs menen dat verdachte zich onttrok aan zijn aanhouding, verdacht werd van het plegen van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving kon zijn.

De verbalisant heeft voorts, in overeenstemming met artikel 10a van de Ambtsinstructie, eerst een waarschuwingsschot gelost.

Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de verbalisant niet heeft gehandeld in overeenstemming met de Ambtsinstructie. Reeds daarom dient het verweer, inhoudende dat er sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, te worden verworpen.

De aard en de ernst van het feit brengen mee dat niet met een andere straf dan een gevangenisstraf kan worden volstaan. Oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden is in beginsel passend. Het hof houdt echter rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Uit de stukken is gebleken dat verdachte in zijn been is geschoten en ter zitting is door de verdediging naar voren gebracht welke gevolgen dit voor verdachte heeft gehad. Op grond daarvan ziet het hof aanleiding om aan verdachte een gevangenisstraf op te leggen die gelijk is aan de duur van het voorarrest, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 92 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
92 (tweeënnegentig) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,

mr. E. de Witt en mr. L.G. Wijma, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,

en op 17 april 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.