Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers 16/01101, 16/01102 en 16/01103
uitspraakdatum:
17 april 2018
17 april 2018
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 juli 2016, nummers AWB 15/4756, AWB 15/4758 en AWB 15/4759, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 9.449.966. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 440.409. Tevens is bij beschikking
een vergrijpboete opgelegd van € 597.673.
1.2.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.148.710. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 74.106. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 133.568.
1.3.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2010 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 839.400. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 20.609. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 50.761.
1.4.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van l juli 2015 de navorderingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
1.5.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard, doch de boetes verlaagd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
1.6.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
1.8.
De Inspecteur heeft met dagtekening 12 februari 2018 een nader stuk ingediend, dat op 15 februari 2018 bij het Hof is binnengekomen. Het Hof vindt daarin geen aanleiding het onderzoek te heropenen.
2.Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende is in 1980 opgericht. Tot 21 januari 2009 was de vennootschap [A] BV genaamd. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de handel in en exploitatie van onroerend goed.
2.2.
Aandeelhouders van belanghebbende waren tot 20 november 2008 [B] BV, [C] BV, [D] BV, [E] BV, [F] BV, [G] BV en [H] BV (hierna: de oude aandeelhouders). De
bestuurders van belanghebbende waren tot 20 november 2008 [I] (hierna: [I] ), [J] , [K] en [L] (hierna tezamen: de oude bestuurders).
2.3.
Tot het vermogen van belanghebbende behoren onroerende zaken. Belanghebbende heeft in de loop der jaren een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) gevormd ter zake van gerealiseerde boekwinst bij verkoop van onroerende zaken. Belanghebbende en de Inspecteur hebben voor de jaren 2000 tot en met 2006 afspraken gemaakt over de fiscale behandeling van de HIR, de zogenoemde [M] -afspraak. Partijen zijn voor die jaren - kort gezegd - overeengekomen dat de behaalde boekwinst in verband met de verkoop van onroerend goed voor 50% mag worden gedoteerd aan de HIR en voor 50% in het resultaat moet worden opgenomen.
2.4.
In zijn brief van 8 april 2008 heeft belastingadviseur mr. [N] van [O] Belastingadviseurs, aan belanghebbende laten weten dat de [M] -afspraak in 2006 is opgezegd en vanaf het jaar 2007 niet meer van toepassing is.
2.5.
De aanslag Vpb over het jaar 2007 is op het punt van de HIR conform aangifte opgelegd.
2.6.
Op 1 april 2008 heeft de heer [L] een e-mailbericht met als onderwerp “Toekomst Eston” gestuurd aan de aandeelhouders van belanghebbende. Hierin staat het volgende vermeld:
“Geachte aandeelhouders,
In de jaarvergadering van [X] is de vraag aan de directie voorgelegd te bekijken of een mogelijke verkoop van het gehele fonds een verstandige optie is. Gezien de hoge waarde die op dit moment aan residentieel onroerend goed wordt toegekend vond de directie het in de afgelopen jaren niet verstandig vervangend bij te kopen, dit concluderend kwam dus de gedachte naar voren het gehele fonds van de hand te doen.
Na met verschillende partijen overleg te hebben gevoerd heeft de directie nu contact met een serieuze partij die [A] BV in zn geheel wil overnemen.
Telefonisch zijn alle aandeelhouders gecontact en de ruime meerderheid van de aandeelhouders heeft de directie toestemming gegeven met de onderhandelingen door te gaan.
(...)
Gr, [----] ”
2.7.
Op 17 april 2008 hebben [I] namens belanghebbende en [P] (hierna: [P] ) namens [Q] BV een principeovereenkomst gesloten omtrent de aankoop van de aandelen in belanghebbende.
2.8.
Blijkens een gespreksverslag van een derdenonderzoek bij [B] BV, waarbij [I] optrad als bestuurder van [B] BV, heeft [P] opdracht gegeven lege onroerende zaken, met het oog op verkoop, niet opnieuw te verhuren. Van de onroerende zaken die in de periode 2008 tot en met 2010 leegkwamen, zijn geen onroerende zaken opnieuw verhuurd. In diezelfde periode zijn 82 onroerende zaken verkocht.
2.9.
In een offerte van [R] B.V. (hierna: [R] ) van 22 mei 2008 met nummer [00000] “Aankoop van een aangebroken pakket woningen en garageboxen te [S] ”, ten behoeve van [Q] BV, staat het volgende:
“(…)
Soort financiering: uitpond
Project: uitponding woningpakket te [S]
(…)
Toelichting:
Van [Q] ontvingen wij het verzoek om de financiering te verzorgen voor de aankoop van een aangebroken pakket bestaande uit 49 meergezinswoningen en 23 garageboxen gelegen te [S] . (…) De woningen zijn redelijk tot goed courant. De garageboxen zijn goed courant. Wij achten een verkooppercentage van 7,5% reëel.
(…)
Op basis van de gehanteerde rente is er sprake van een aanzienlijk cashflow tekort. Wij hebben een tweetal uitpondmodellen bijgevoegd (een voor de woningen en een voor de garages). Uit deze modellen blijkt dat bij het gehanteerde reële verkooppercentage de leninglasten ruimschoots kunnen worden voldaan. Tevens lost de relatie per verkoop bovenop de pro rata pro resto 20% van het in te lossen bedrag extra af om aan de minimale aflossingsverplichting van 2% te voldoen.
(…)
Op twee woningen na zijn alle objecten verhuurd.
Leegwaarde van de woningen:
11 woningen van € 135.000,00. Deze woningen hebben een woonopp. van 85 m2.
27 woningen van € 130.000,00. Deze woningen hebben een woonopp. van 85 m2.
4 woningen van € 127.500,00. Deze woningen hebben een woonopp. van 75 m2.
7 woningen van € 120.000,00. Deze woningen hebben een woonopp. van 70 m2.
Leegwaarde van de garages: € 20.000,00 per stuk
De uitpondbaarheid is goed te noemen.. De courantheid voor zowel verhuur als verkoop is goed. Wij achten een verkooppercentage van 7,5% reëel. Momenteel kent [S] weinig leegstand en ontwikkelen de prijzen zich gunstig.
(…)
Bij een reëel uitpondpercentage van 7,5% blijft er uit het verkoopresultaat voldoende cashflow over om het tekort op de financiering te dekken. Wij verwijzen naar een tweetal bijgevoegde uitpondmodellen.
(…)
Het betreft de financiering van een aangebroken pakket woningen en garageboxen om uit te ponden.
[Q] is een bestaande relatie met een uitstekend trackrecord. De aangeboden financiering is met medeneming van een reëel uitpondpercentage betaalbaar uit de cashflow en verkopen.
(…)”
2.10.
In een “Aanvraag fiat derivaatobligo en 2e hypothecaire inschrijving [R] FM” van 26 mei 2008 ten behoeve van [Q] BV met offertenummer [00000] staat met betrekking tot deze woningen het volgende:
“(…)
Offertenummer (evt. leningnr) : [00000]
Hoofdsom : 4.860.000,00
Aflossing : uit uitponding (minimaal 2% per jaar)
(…)
Sectie 1: gevraagd
1. Uitpondfinanciering van € 4.860.000 in verband met de aankoop van 49 flatwoningen en 23 garageboxen te [S] .
(…)
Sectie 3: Negatieve overwegingen
1. De huuropbrengst is niet voldoende om de rentelasten te dragen (ICR 0,55). Het cashflow tekort uit verhuur wordt echter voldoende gecompenseerd door het te verwachten cashflow overschot uit verkoop.
(…)
Sectie 5: conclusie en aanbevelingen
Er is sprake van een pakket courante woningen waarvan de uitpondbaarheid als goed wordt beoordeeld. Bij een uitpondpercentage 7,5% wordt het cashflow tekort uit verhuur gecompenseerd door het cashflow overschot uit verkoop.”
2.11.
Op 15 augustus 2008 is een koopovereenkomst gesloten tussen [Q] BV en belanghebbende voor de aankoop van 68 woningen in [S] (hierna: vastgoed [S] ).
2.12.
In een memo van [R] gedateerd 11 november 2008 staat het volgende:
“Op 30 mei 2008 is een uitpondfinanciering gefiatteerd en gepasseerd ten behoeve van [Q] B.V. met als zekerheid 72 woonappartementen en garageboxen in [S] . Het betreft een goed courante portefeuille woningen in een aantrekkelijke en goed verhandelbare prijsklasse.
De LTV bedraagt momenteel 91% en de ICR is 0,69, hierbij is echter geen rekening gehouden met de opbrengsten uit verkoop. Rekening houdend met een behoudend uitpondscenario van 7,5% per jaar is de cashflow toereikend om aan de leninglasten te voldoen.
Medio oktober 2008 zijn wij gedurende het aankooptraject van de aandelen van [A] B.V. verzocht medewerking te verlenen aan het doorleveren van de objecten te [S] aan [A] B.V. met instandhouding van de financiering. Dit vanwege een aantrekkelijk fiscaal voordeel voor de relatie.”
2.13.
De definitieve koopovereenkomst van de aandelen in belanghebbende is op 21 augustus 2008 gesloten. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat eiseres haar 50% belang in [T] CV en [U] CV (indirect) uitbreidt naar 100% (hierna: de CV's). De portefeuille van deze CV’s bestaat uit woningen en 6 à 7 winkels.
2.14.
Op 20 november 2008 zijn de aandelen in belanghebbende geleverd aan [V] BV, [W] BV, [Y] BV en [AA] BV (hierna: de nieuwe aandeelhouders). Vanaf diezelfde datum zijn [P] en [BB] bestuurders van belanghebbende.
2.15.
De leveringstransacties van vastgoed [S] en de CV’s hebben voor de levering van de aandelen in belanghebbende aan de nieuwe aandeelhouders plaatsgevonden.
2.16.
Belanghebbende heeft de volledige vastgoedportefeuille geherfinancierd door middel van drie financieringen bij [R] . Ook in deze stukken worden de financieringen uitpondfinancieringen genoemd; de aankopen worden aankoop van een uitpondportefeuille genoemd.
2.17.
In de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: ava) van 14 oktober 2009 ter bespreking van de jaarrekening 2008 is onder punt 5 het volgende opgenomen:
“5. Vervangingsvoornemen directie
De voorzitter deelt mede dat in de huidige tijden voldoende onroerend goed op de markt is om tijdig te herinvesteren. Het verkrijgen van een financiering voor deze aankopen is op dit moment een stuk lastiger, de verwachting is wel dat binnen afzienbare tijd de financieringsmarkt zal verbeteren. Om deze reden heeft de voorzitter nog geen concreet voorstel om te herinvesteren maar zodra er een mooie portefeuille voorbijkomt en wanneer hiervoor een adequate financiering te verkrijgen is zal hij de aandeelhouders informeren.”
2.18.
In de notulen van de ava van 22 november 2011 is, voor zover van belang, het navolgende opgenomen:
“(…)
Het voornemen tot vervanging van de in 2008, 2009 en 2010 verkochte woningen nogmaals te bekrachtigen. Door verkopen in 2010 is de vervangingsverplichting ultimo 2010 € 5,7 miljoen. Hiervan dient € 400.000 te worden aangewend in 2011.
(...)”
2.19.
Op 7 maart 2013 is de Inspecteur bij belanghebbende een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2008 tot en met 2010. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn opgenomen in het rapport boekenonderzoek van 1 april 2014.
2.20.
Het verloop van de HIR in de onderhavige jaren is volgens het rapport boekenonderzoek als volgt:
Stand-ultimo 2007 € 6.929.338
Onttrekking bij aankoop CV's -/-€ 4.313.235
Onttrekking bij aankoop vastgoed [S] -/-€ 5.049.939
Dotatie voor 20 november 2008 € 2.470.954
Dotatie na 20 november 2008
€ 308.028
€ 308.028
Stand ultimo 2008 € 344.606
Dotatie € 3.010.797
Stand ultimo 2009 € 3.355.403
Dotatie € 1.781.703
Stand ultimo 2010 € 5.137.106
2.21.
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan belanghebbende de onderhavige navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen opgelegd.
3.Geschil
Tussen partijen is in geschil of de navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is tussen partijen in hoger beroep nog in geschil of op enig moment in 2008, 2009 of 2010 een herinvesteringsvoornemen heeft ontbroken, en of - en zo ja, in hoeverre - de onroerende zaken moeten worden aangemerkt als voorraad. Met betrekking tot de boeten is daarnaast nog in geschil of sprake is van een pleitbaar standpunt.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Op de voet van artikel 3.54, eerste lid, van de Wet IB 2001, in verbinding met artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb kan, kort gezegd, onder bepaalde voorwaarden bij vervreemding van een bedrijfsmiddel ter zake van de vervreemdingswinst een herinvesteringsreserve worden gevormd. Tussen partijen is naar het oordeel van het Hof terecht niet in geschil dat onroerende zaken aangehouden als voorraad geen bedrijfsmiddel vormen in de zin van dit artikel.
4.2.
Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende vanaf het aangaan van de principeovereenkomst van 17 april 2008 met betrekking tot de door haar gehouden onroerende zaken een uitpondingsstrategie heeft gehanteerd. Het Hof acht het in dat verband aannemelijk dat het oude bestuur de opdracht heeft gekregen om leeggekomen onroerende zaken niet wederom aan te bieden voor verhuur en daaraan uitvoering heeft gegeven, in afwachting van de aandeelhouders- en bestuurderswissel van 20 november 2008. [I] heeft dit verklaard en in 2008 zijn ook daadwerkelijk geen onroerende zaken voor wederverhuur aangeboden. Ook na 20 november 2008 heeft het nieuwe bestuur met betrekking tot de portefeuille van onroerende zaken een uitpondingsstrategie gehanteerd. Het Hof acht dit aannemelijk op grond van de feitelijke gang van zaken – ook in de periode 2009-2010 zijn geen onroerende zaken voor wederverhuur aangeboden en zijn vele onroerende zaken verkocht – en hetgeen is vastgelegd in financieringsovereenkomsten tussen belanghebbende en [R] en tussen [Q] BV en [R] . De omstandigheid dat de onroerende zaken deels verhuurd waren op het moment van aankoop door belanghebbende brengt het Hof niet tot een ander oordeel, nu expliciet onderzocht is dat desondanks een uitpondingspercentage van 7,5 reëel was. Anders dan belanghebbende heeft gesteld acht het Hof het niet aannemelijk dat [R] de uitpondingsstrategie van de onroerende zaken geheel zelfstandig heeft opgenomen in de stukken, zonder dat belanghebbende hiervan op de hoogte was of zonder dat deze veronderstelling gebaseerd was op een reële grondslag. Gelet op het feit dat deze strategie, vanwege de overigens negatieve cash flow, voor [R] blijkbaar essentieel was om de financiering aan te bieden, is dit onwaarschijnlijk. Ook hetgeen belanghebbende verder heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het feit dat de negatieve cash flow ook het hoofd kon worden geboden op een andere wijze dan uitponding – bijvoorbeeld door een tweede herfinanciering – doet onvoldoende af aan de omstandigheden dat in de gekozen herfinanciering de uitpondingsstrategie expliciet is genoemd en deze uitpondingsstrategie ook daadwerkelijk ten uitvoer is gebracht.
4.3.
Het bovenstaande brengt mee dat de aankopen van belanghebbende die gedaan zijn na 17 april 2008 (o.a. de aankopen van vastgoed [S] en de CV’s) dienen te worden aangemerkt als voorraad. Immers, deze onroerende zaken zijn aangekocht met het expliciete oogmerk deze uit te ponden. Het Hof betrekt bij dit oordeel dat deze aankopen, voor zover ze hebben plaatsgevonden voor 20 november 2008, zijn geschied als onlosmakelijk onderdeel van de principeovereenkomst van 17 april 2008 en de aankoop van de aandelen in belanghebbende. Gevolg hiervan is dat de HIR ten onrechte (deels) is afgeboekt op de aankoopprijs van deze onroerende zaken.
4.4. ’
’s Hofs oordeel dat vanaf 17 april 2008 belanghebbende met betrekking tot de onroerende zaken de facto een uitpondingsstrategie hanteerde en aankopen vanaf die datum dienen te worden aangemerkt als voorraad, brengt verder mee dat belanghebbende vanaf dat moment geen vervangingsvoornemen meer had. Het voornemen om onroerende zaken aan te kopen die als voorraad dienen te worden aangemerkt kan niet als zodanig kwalificeren.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat, als het Hof van oordeel is dat belanghebbende op enig moment in 2008 geen vervangingsvoornemen (meer) had, de navorderingsaanslagen terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd.
4.6.
Met betrekking tot de boete heeft de Inspecteur belanghebbende grove schuld verweten. De Inspecteur, die de bewijslast voor deze stelling draagt, heeft daartoe aangevoerd dat [P] , een doorgewinterde vastgoedondernemer, als (mede)bestuurder van belanghebbende goed op de hoogte is geweest van de wet- en regelgeving rondom de HIR. Hij zou, aldus nog steeds de Inspecteur, moeten hebben geweten dat het hanteren van een uitpondingsstrategie in de weg staat aan het in stand houden van, doteren aan of afboeken op een HIR.
4.7.
Het Hof overweegt als volgt. De vraag hoe de HIR van belanghebbende in de aangifte diende te worden opgenomen was zodanig onduidelijk, dat deze jarenlang onderwerp is geweest van een compromis. Na het opzeggen van dit compromis door belanghebbende (onder het oude bestuur) diende de situatie wederom te worden beoordeeld. In 2007 is door de Inspecteur de aangifte van belanghebbende gevolgd. Belanghebbende heeft in 2008 onroerende zaken aangekocht die nagenoeg allemaal op dat moment verhuurd waren. De stelling dat (het bestuur van) belanghebbende zou moeten hebben geweten dat desondanks het hanteren van de uitpondingsstrategie in de weg staat aan het kwalificeren van deze aankoop als vervanging in de zin van de HIR is zonder nader bewijs, dat de Inspecteur niet heeft bijgebracht, niet aannemelijk. Het Hof zal op grond van het vorenstaande de vergrijpboetes vernietigen.
4.8.
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond.
SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 498 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting) wegingsfactor 1 € 249 (bedrag 2018)), € 1.027 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 501 (bedrag 2018) vermeerderd met € 25 reiskosten in verband met het bijwonen van de zitting) en € 1.002 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 501 (bedrag 2018)), ofwel in totaal op € 2.527.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
– verklaart de bij de Rechtbank ingestelde beroepen voor zover zij zien op de boetebeschikkingen gegrond,
– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur voor zover deze zien op de boetebeschikkingen,
– vernietigt de boetebeschikkingen,
– verklaart de bij de Rechtbank ingestelde beroepen voor het overige ongegrond,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.527,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 331 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
De beslissing is op
17 april 2018in het openbaar uitgesproken.
17 april 2018in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(J.H. Riethorst) (R.A.V. Boxem)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 17 april 2018
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.