Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.218.757
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zuphen, 5574510)
beschikking van 12 januari 2018
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna: [verzoekster] ,
advocaat: mr. S.K. Gardini en A.A. de Jong,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
gevestigd te [vestgingsplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: [verweerster] ,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 1 februari 2017 en 6 april 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 6 juli 2017;
- het verweerschrift van [verweerster] ;
- een brief van mr. Gardini voornoemd van 29 november 2017 met een aanvullende productie, een V6 formulier en een index producties;
- een brief van mr. Gardini voornoemd van 29 november 2017 met een aanvullende productie, een V6 formulier en een index producties;
- de op 1 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van [verzoekster] pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
12 januari 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de kantonrechter van 6 april 2017 te vernietigen en alsnog:
primair
( i) [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een schadevergoeding uit hoofde van onregelmatig ontslag van € 8.623,67 bruto;
(ii) [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ex artikel 7:673, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van € 27.930,-;
(iii) alsook een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding ex artikel 7:681, lid 1 onder a BW;
subsidiair
(iii) [verweerster] ook in geval van een rechtsgeldig ontslag op staande voet te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW Pro vanwege het ontbreken van ernstig verwijtbaar handelen;
meer subsidiair
(vii) [verweerster] te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen deel van de transitievergoeding ex artikel 7:673, lid 8 BW;
primair, subsidiair en meer subsidiair
(iv) [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties;
( v) [verweerster] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten;
(vi) [verweerster] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over alle bedragen tot betaling waarvan [verweerster] wordt veroordeeld.
2.4
De conclusie van het verweerschrift van [verweerster] luidt dat het beroep van [verzoekster] niet kan leiden tot vernietiging van de eindbeschikking - en dus ook niet tot toewijzing van een van de verzoeken van [verzoekster] - en dat [verzoekster] dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3.3. De feiten
3.1
In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.2
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum indiensttreding] bij [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk bekleedde zij voor 38 uur per week de functie van modeadviseuse in een van de winkels van [verweerster] , tegen een loon van € 1.724,06 bruto, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de CAO voor de Mode- en Sportdetailhandel.
3.3
Binnen de onderneming van [verweerster] mogen personeelsleden met korting kleding aanschaffen.
Op 10 oktober 2016 was [verzoekster] zoals gebruikelijk aan het werk in de winkel. Zij heeft op deze dag twee T-shirts uit de in de winkel aanwezige collectie gepakt. Het betrof twee dezelfde t-shirts, één in maat 38 en één in maat 40. Het shirt in maat 38 is door [verzoekster] afgerekend, het shirt in maat 40 niet.
3.4
Bij een diezelfde dag gehouden tassencontrole aan het eind van de werkdag is in de tas van [verzoekster] naast het shirt met maat 38, ook het shirt met maat 40 aangetroffen. Het shirt had een verkoopprijs, zonder korting, van € 39,95. Van beide shirts was het prijskaartje verwijderd.
3.5
Nadat het shirt in de tas was aangetroffen, is [verzoekster] direct op staande voet ontslagen.
De opzegging van de arbeidsovereenkomst is door [verweerster] bevestigd bij brief van
11 oktober 2016, in welke brief onder meer is vermeld:
“Met deze brief bevestigen wij dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is dat bij het afsluiten van de werkdag en het verlaten van de winkel bij tassencontrole geconstateerd is dat u een kledingstuk uit de winkel heeft ontvreemd. De bedrijfsleider heeft u daarmee geconfronteerd en u heeft bevestigd dat u het kledingstuk heeft ontdaan van de prijskaartjes en in uw tas heeft gedaan. U heeft de bedrijfsleidster gevraagd of er niet onderling iets geregeld kon worden, waarop de bedrijfsleidster heeft aangegeven u niet meer te vertrouwen en u op staande voet het ontslag heeft aangezegd.
Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW Pro. Op grond daarvan beëindigt uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. (…)”
3.6
[assistent-bedrijsleider] , assistent-bedrijfsleider van [verweerster] , heeft de volgende verklaring op schrift gesteld:
“Dinsdag 11 oktober 2016 vroeg [verzoekster] mij s’ochtends of ik met haar iets af wilde rekenen. (…) Daarop liep ze met een tas langs mij heen en kreeg ik ineens een vreemd gevoel. Vertrouwde het niet. (…)
Er is besloten om aan het einde van de dag een tassen controle te doen, daaruit bleek dat [verzoekster] inderdaad i.p.v. 1 shirt maat 38, 2 shirts in haar tas had. Waarop ze verschillende antwoorden gaf.
Was haar eigen shirt
Ze wist niet meer hoe shirt in haar tas was gekomen (kaartje eraf en ontlabeld?)
Ze wist het echt niet meer hoe shirt in tas was gekomen
Daarna wilde ze shirt wel afrekenen
Kunnen we niet iets regelen zei ze op een gegeven moment
Waarop [bedrijfsleider] zei “nee [verzoekster] , vertrouwen is weg in jou!”
(…)”
3.7
[bedrijfsleider] , bedrijfsleider van [verweerster] , heeft op 25 oktober 2016 bij de politie aangifte gedaan van diefstal. Als haar verklaring is onder meer het volgende opgenomen:
“Rond 13.00 uur, kreeg ik van een aantal medewerker te horen dat ze een vermoeden hadden dat werkneemster [verzoekster] , goederen uit de winkel weg haalde zonder deze te betalen.
(…)
Ik heb hierop besloten om een tassen controle te houden aan het eind van de dag.
(…)
Op het moment dat ik in de tas van [verzoekster] wilde kijken, zag ik dat ze er een shirt uithaalde. [verzoekster] had dit shirt eerder de dag al betaald, dus deze was niet van diefstal afkomstig.
Ik zag vervolgens dat er nog meer kleding in de tas zat, waarom ik [verzoekster] vroeg de tas leeg te maken. Hierop hoorde ik [verzoekster] zeggen dat dit privé was. Ik heb nogmaals verzocht de tas leeg te halen, waarop [verzoekster] er nog een shirt uithaalde.
Ik zag dat het shirt uit onze winkel afkomstig was, en dat deze niet was betaald. Ik zag wel dat er geen prijskaartje aan het shirt hing. [verzoekster] gaf kort hierop toe dat ze de diefstal had gepleegd, en dat ze er spijt van had. Ze wilde onderling wat regelen.
Hierop heb ik haar op staande voet ontslagen (…)”
3.8
Bij brief van 21 november 2016 schrijft de GGZ-praktijkondersteuner, mede namens de huisarts, aan de gemachtigde van [verzoekster] onder meer het volgende over [verzoekster] :
“Er is sprake van onverwerkte/gestagneerde rouw met betrekking tot het overlijden van zowel haar eerste man (1983) alsook haar tweede man (2011) met als gevolg ernstige slapeloosheid en psychische klachten.
(…)
Als gevolg van ernstig slaaptekort heeft mevrouw vooral last van verwardheid, vergeetachtigheid, verminderde concentratie. Daarnaast korte momenten van afwezigheid (absences). Dan kan mevrouw zich niets meer herinneren van wat er gebeurd is.(…)”
3.9
De huisarts heeft [verzoekster] aangemeld bij een GZ-psycholoog. Deze heeft bij brief van
11 januari 2017 onder meer geschreven dat zij bij [verzoekster] een depressieve stoornis en een aanpassingsstoornis als gevolg van het ontslag heeft vastgesteld.
3.1
Bij brief van 3 maart 2017 heeft de hiervoor genoemde GZ-psycholoog nader gerapporteerd en melding gemaakt van her-traumatisering door het ontslag op staande voet in oktober 2016.
4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Na vermindering van haar verzoek ter zitting heeft [verzoekster] verzocht dat bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] zal worden veroordeeld binnen twee dagen na de beschikking van de kantonrechter:
primair, aan haar te betalen:
a. a) een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren conform artikel 7:672 lid 9 BW Pro, zijnde € 7.447,68 bruto;
b) de transitievergoeding ad € 27.930,- bruto;
c) een billijke vergoeding conform artikel 7:681 lid 1 sub a BW Pro ter hoogte van € 13.033,89 bruto, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
subsidiair, aan haar te betalen:
d) voor het geval op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd is, op grond van artikel 7:673 lid 8 BW Pro haar een transitievergoeding toe te kennen ad € 27.930,- bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
primair en subsidiair:
e) aan haar deugdelijke schriftelijke bruto/netto specificaties te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen van sub a, b en c of de betaling van d is verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,- voor elke dag na twee dagen na de datum van de beschikking dat [verweerster] niet voldoet aan de beschikking;
f) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK;
g) tot betaling van de wettelijke rente over de onder a, b, c, d en f genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
h) in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking en vermeerderd met de nakosten.
4.2
[verweerster] heeft afwijzing van het verzoek bepleit.
4.3
De kantonrechter heeft in de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking de verzoeken van [verzoekster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 600,-.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerster] bezwaar gemaakt tegen de toezending van een aanvullende productie door [verzoekster] bij brief van mr. Gardini van 29 november 2017. Deze productie betreft een beslissing van het UWV van 9 augustus 2017 inzake de toekenning van een Ziektewetuitkering aan [verzoekster] .
5.2
Artikel 1.1.4.4 (Indiening nadere stukken voorafgaand aan mondelinge behandeling) van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven luidt als volgt:
“Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende werkdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in afschrift aan iedere overige belanghebbende.
Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof ter zitting anders beslist.
(…)”
5.3
Nu de onder 5.1 genoemde aanvullende productie eerst bij brief van 29 november 2017 aan het hof en [verweerster] is gezonden - dus niet uiterlijk op de tiende werkdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling - terwijl die productie dateert van 9 augustus 2017 en dus tijdig toegezonden had kunnen worden, en [verweerster] bezwaar heeft gemaakt tegen deze te late toezending, wordt op deze productie geen acht geslagen. Ter zitting heeft het hof niet anders beslist.
5.4
In hoger beroep ligt ter beoordeling voor de afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] , zoals die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg waren verminderd.
5.5
Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat [verzoekster] de intentie had het bewuste t-shirt in maat 40 uit de winkel van [verweerster] mee te nemen zonder ervoor te betalen. Die intentie leidt het hof af uit de volgende feiten en omstandigheden.
5.6
Niet alleen het prijskaartje van het t-shirt in maat 38, maar ook het prijskaartje van het shirt in maat 40 was verwijderd. Anders dan bij de aan de shirts bevestigde beveiliging was verwijdering van de kaartjes niet nodig om de shirts goed op elkaar te kunnen leggen om de grootte te vergelijken. Het hof gaat ervan uit dat [verzoekster] , zoals [verweerster] heeft gesteld, het kaartje aan het shirt met maat 40 zelf heeft verwijderd, nu [verzoekster] deze stelling niet gemotiveerd heeft weersproken. Als getuige heeft zij slechts verklaard dat zij niet meer weet wat zij heeft gedaan met het desbetreffende kaartje, welke verklaring op zichzelf geen betwisting vormt van de verwijdering van het kaartje door haarzelf, maar meer past bij een door haarzelf verwijderen van dat kaartje. Verder gaat het hof ervan uit dat [verzoekster] het shirt zelf in haar tas heeft gestopt. Zoals zij ook als getuige heeft verklaard, zat het shirt in hetzelfde plastic zakje waarin ook het shirt met maat 38 zat. Dat iemand anders het shirt met maat 40 in dat zakje en in de tas van [verzoekster] heeft gedeponeerd is gesteld noch gebleken.
5.7
Anders dan [verzoekster] aanvoert is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken van een zodanige psychische en medische gesteldheid van [verzoekster] , dat zij als gevolg daarvan het omstreden shirt heeft gestolen. Weliswaar blijkt uit de brief van de GGZ-praktijkondersteuner (zoals hiervoor onder 3.8 is weergegeven) dat [verzoekster] toen al last had van slapeloosheid, verwardheid, vergeetachtigheid en verminderde concentratie, maar dat [verzoekster] het verwijderen van de kaartjes van de beide t-shirts, het afrekenen van uitsluitend het shirt met maat 38 en het deponeren van beide shirts in één plastic zakje en in haar tas onder invloed hiervan heeft gedaan, vindt onvoldoende onderbouwing in de overgelegde stukken en is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden.
5.8
Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te worden genomen. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
5.9
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het zonder betalen meenemen van het shirt een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de waarde van het shirt (met personeelskorting) ongeveer € 30,- bedroeg en dat [verzoekster] altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. [verzoekster] had kunnen weten, dat bij een gedraging als waarvan in dit geval sprake is, ontslag op staande voet zou volgen, reeds omdat in het reglement van [verweerster] is opgenomen dat bij “winkeldiefstal” ontslag op staande voet volgt. Dat [verweerster] niet regelmatig onder de aandacht heeft gebracht dat zij een zero tolerance-beleid voert, doet hier niet aan af. Overigens heeft de directeur van [verweerster] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat [verweerster] vier keer eerder een soortgelijke situatie had meegemaakt waarin op dezelfde manier is gehandeld. Gezien dit consequente beleid, de ernst van het aan [verzoekster] gemaakte verwijt, alsmede het daardoor wegvallen van vertrouwen bij [verweerster] jegens [verzoekster] , kan van [verweerster] niet kon worden gevergd dat zij het dienstverband laat voortduren.
De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst ruim vijftien jaar heeft geduurd vormt, evenmin als de leeftijd van [verzoekster] op het moment van het ontslag, aanleiding over de gerechtvaardigdheid van de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst anders te oordelen. Dat [verweerster] op de hoogte was van haar volgens [verzoekster] reeds toen aanwezige, psychische problemen is niet gebleken. Dat [verweerster] , zoals [verzoekster] heeft aangevoerd, niet bereid is geweest om te overleggen over een oplossing ter veiligstelling van de (uitkerings)rechten van [verzoekster] , heeft [verweerster] gemotiveerd bestreden.
5.1
Gelet op het voorgaande, zijn de primaire verzoeken van [verzoekster] , die zijn gedaan voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtgeldig zou worden geacht, niet toewijsbaar.
5.11
Ook het subsidiaire verzoek van [verzoekster] tot veroordeling van [verweerster] tot betaling van de transitievergoeding is niet toewijsbaar. Anders dan [verzoekster] heeft betoogd, ontbreekt niet ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [verzoekster] . Zij verwijst weliswaar naar het onder 3.10 genoemde rapport van de GZ-psycholoog, maar verliest daarbij uit het oog, dat de door deze psycholoog vermelde psychische gesteldheid grotendeel bestaat uit een algemeen (niet op [verzoekster] toegespitst) betoog, is gediagnosticeerd na 10 oktober 2016 en dat zij de vermelde (her)traumatisering heeft toegeschreven aan het ontslag van [verzoekster] . De psycholoog vermeldt wel dat er signalen zijn dat [verzoekster] al vóór oktober 2016 een aantal depressieve kenmerken vertoonde, zoals slapeloosheid en problemen met aandacht en concentratie - welke problemen ook worden vermeld in de onder 3.8 genoemde brief van de GGZ-praktijkondersteuner - maar verklaart in onvoldoende mate de winkeldiefstal door [verzoekster] , zodat aan dit handelen de ernstige verwijtbaarheid niet komt te ontvallen.
5.12
Ten slotte is ook het meer subsidiaire verzoek van [verzoekster] niet toewijsbaar. Door haar zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, die meebrengen dat het niet geheel of gedeeltelijk toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.13
Het voorgaande brengt me dat ook het onder (iv), (v) en (vi) verzochte niet toewijsbaar is.
5.14
Nu de grieven falen, zal de beschikking van de kantonrechter worden bekrachtigd.
5.15
Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op
€ 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II).
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen) van 6 april 2017;
veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,-voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.F. Hillen en G. van Rijssen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
12 januari 2018.