ECLI:NL:GHARL:2018:3263

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.225.538

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 5893788)

beschikking van 9 april 2018

in de zaak van

de besloten vnnootschap

Fysio-Actief B.V.,

gevestigd te Sneek,

verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna:
Fysio-Actief,

advocaat: mr. S. Zoer,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [A] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna
: [verweerster],

advocaat: mr. N.H.M. Poort.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) van 18 juli 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van Fysio-Actief, ter griffie ontvangen op 16 oktober 2017;

- de inventarislijst met de stukken in eerste aanleg behorende bij het het beroepschrift;

- het productieoverzicht van Fysio-Actief ter griffie ontvangen op 21 november 2017 met producties 5, 6 en 7;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift (met producties) van [verweerster] ;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep (met producties);

- de op 9 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 9 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Fysio-Actief heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen behoudens voor zover de beschikking betrekking heeft op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen ter uitvoering van de bestreden beschikking door Fysio-Actief aan haar is betaald, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties.

2.4

[verweerster] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter op de onderdelen 6.5 en 6.9 (gedeeltelijk) te vernietigen en bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

- Fysio-Actief te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto;

- de verklaring voor recht dat aan het relatie- en concurrentiebeding geen rechten kunnen worden ontleend, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van Fysio-Actief in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verweerster] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V.
[C] is bestuurder en enig aandeelhouder van [D] B.V.
[verweerster] en [C] hebben in januari 2007 Fysio-Actief opgericht. De aandelen van Fysio-Actief hebben zij allemaal (100%) ondergebracht in Vastgoed Fysio-Actief. Via hun vennootschappen hielden [verweerster] en [C] ieder 50% van de aandelen in Vastgoed
Fysio-Actief. Tevens waren zij bestuurder in beide vennootschappen.

3.3

In oktober 2012 is de heer [E] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 mede aandeelhouder en bestuurder geworden van Vastgoed Fysio-Actief, en mede bestuurder van Fysio-Actief. Sindsdien hebben [verweerster] (via haar BV), [C] (via haar BV) en [E] ieder een minderheidsbelang van 33,33% in Vastgoed Fysio-Actief.

3.4

Bij besluiten van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Vastgoed

Fysio-Actief en Fysio-Actief van 21 augustus 2013 is [verweerster] per 1 september 2013 ontslagen

als bestuurder van deze vennootschappen.

3.5

Gelijktijdig, op 21 augustus 2013, is tussen [verweerster] en Fysio-Actief een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op grond waarvan [verweerster] met ingang van 1 september 2013 in dienst is getreden bij Fysio-Actief in de functie van manueel therapeut met een salaris van € 3.600,- bruto per maand op basis van een fulltime dienstverband, exclusief vakantiegeld. Dit betrof een aanstelling op het niveau van Fysiotherapeut Expert Niveau 5, met een indeling in functieschaal 11.

3.6

In die arbeidsovereenkomst zijn een relatiebeding en een concurrentiebeding opgenomen, als volgt geformuleerd:

Artikel 11 Relatiebeding

De werknemer verbindt zich tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct of indirect, hetzij zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor voormalige, bestaande clienten en

zogenoemde prospects van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde

ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van het dienstverband met de werkgever.

Artikel 12 Concurrentiebeding

De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst

en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van twee jaar niet in enigerlei vorm een zaak gelijk,

gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven, hetzij

direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben,

daarin enig aandeel hebben of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn,al dan niet in

dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben, in Sneek, Joure,

Bolsward en een straal van 15 kilometer daaromheen.

3.7

[C] en [E] hebben medio 2014 met [verweerster] besproken dat zij vanwege de slechte financiële positie van Fysio-Actief tijdelijk geen loon zou ontvangen.

[verweerster] heeft geen loon ontvangen over de periode van 1 juni 2014 tot 15 september 2014.

3.8

Op 1 juli 2015 heeft [E] een e-mailbericht aan [verweerster] gestuurd. Daarin schrijft hij onder meer:

“Tijdens een interne audit voorafgaand aan de audit in Bolsward bleek dat jouw patiëntendossiers niet audit proof waren. Diverse medewerkers zijn ingeschakeld om jouw dossiers door te nemen en

aansluitend op orde te brengen. (…)

[F] : 1 uur.

[C] : 7 uur.

[G] : 2 uur.

[H] : 4 uur.

[I] : 8 uur.

Totaal: 22 uur. (…)

Woensdag a.s hebben we het maandelijkse overleg met eigenaren, waarin jouw functioneren

aangaande de patiëntendossiers op de agenda staat, alsmede bijsturen en consequenties van deze

nalatigheid.”

3.9

In een e-mailbericht van 12 juli 2015 (15:13 uur) schrijft [C] aan [E] onder meer het volgende:
“ [verweerster] heeft aangegeven dat ze op aangeven van de psycholoog wil werken aan haar herstel. Er is een forse burn out geconstateerd.

[verweerster] zal zich daarom gedeeltelijk / geheel ziek melden. Ze denkt er zelf aan om halve dagen te werken. Ik heb haar geadviseerd om met de arts te bespreken of dat wel een juiste keus is in haar situatie.

Ze meldt zich niet per direct ziek, ze wil ons de tijd geven om een passende oplossing te vinden.

Ik heb aangegeven dat we voor een passende oplossing moeten weten of ze 100 of 50% ziek is. Ze komt daar zeer binnenkort op terug. Er staat woensdag een overleg met [F] gepland waarin er wellicht meer duidelijkheid komt.”

3.1

Bij e-mailbericht van 12 juli 2015 (18:17 uur) met als onderwerp "Dossiers" heeft [E] het volgende aan [verweerster] geschreven:

“bij deze de bevestiging dat onderstaande betreffende uren ad. € 700.-- zijn doorbelast via jouw RC.

[H] heeft daadwerkelijk 2 uren (i.p.v. 4 uren) besteed, waardoor het totaal aantal uren 20 bedraagt.”

3.11

Bij brief van 13 juli 2015 heeft Fysio-Actief aan [verweerster] meegedeeld dat haar functie met ingang van 1 augustus 2015 wordt aangepast naar de functie van Fysiotherapeut Niveau 4, functieschaal 9, met aanpassing van haar salaris naar € 3.250,-- bruto per maand op basis van een fulltime dienstverband. In de brief staat onder meer:

“De reden is dat je tekort schiet in de uitvoering van de functie Fysiotherapeut Expert Niveau 5, ingeschaald in functieschaal 11, met name door:- onvoldoende verantwoordelijkheid voor kwaliteitsborging en met name kwalitatief onvoldoende uitvoering van de patiëntendossiers.- als boegbeeld verantwoordelijk voor commercieel initiatief/bedrijfsontwikkeling, profilering, zichtbaarheid van het bedrijf, maar onvoldoende beleidsmatige/structurele aanpak en verankering binnen de organisatie.- geen initiatieven inzake het aanbrengen van verbeteringen.”

3.12

Bij brief, gedateerd 22 juni (hof red., moet zijn: 22 juli 2015), schrijft [verweerster] aan Fysio-Actief onder meer het volgende:

“De afgelopen week ben ik bij de huisarts, psycholoog en arbeidsarts geweest, waar geconcludeerd is dat ik een chronische burn-out heb.De bedrijfsarts heeft aangegeven dat ik eerst volledig uit mijn functie moet en het advies gegeven om 2 x 4 uur per week te werken op therapeutische basis (minder druk - ruime planning) en op zeer korte termijn. Mijns inziens houdt dat in dat ik mij maandag 100% ziek meld en daarbij 2 x 4 uur therapeutisch werk. De laatste 2 weken heb ik mede in overleg met [C] en [F] , wel gewerkt maar dit doet zeker geen goed aan mijn herstel.(…)Aangezien ik op dit moment geen rust in mijn hoofd heb, geen overzicht heb en zoals de psycholoog zegt een achtbaan, is het voor mij nu niet mogelijk om inhoudelijk op de brief van de wijziging van de functie in te gaan.Zo ook kan ik niet over 2 weken mijn rol als eigenaar aangeven. Beide zal ik bespreekbaar maken indien ik weer 100% hersteld ben.”

3.13

[verweerster] is op 27 juli 2015 ziekgemeld.

3.14

Met ingang van 1 augustus 2015 heeft Fysio-Actief aan [verweerster] een loon betaald van
€ 3.250,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

3.15

Bij brief van 7 augustus 2015 heeft Fysio-Actief onder meer aan [verweerster] geschreven:

“Recentelijk hebben we besproken dat je een lagere functie krijgt met een daarbij behorend salaris. Bij de laatste externe audit inzake de plus-praktijk had jij je patiëntendossiers niet op orde hetgeen door een vijftal medewerkers opgelost moest worden. Mede gelet op jouw positie binnen het bedrijf had dit niet mogen gebeuren. (…)Als mede-eigenaar heb je een voorbeeldrol binnen de organisatie. (…).Wij verzoeken je met klem je op een professionele en loyale wijze op te stellen zoals van een mede-eigenaar verwacht mag worden. Je conformeert je daarbij aan de zakelijke besluiten die wij als bestuurders en mede-eigenaars hebben genomen. Mocht jouw handelen schade toebrengen aan de organisatie, dan zullen wij niet nalaten dit bij jou in rekening te brengen.”

3.16

Bij e-mailbericht van 9 december 2015 heeft [E] [verweerster] uitgenodigd voor een "evaluatie 2015" gesprek op woensdag 16 december 2015.

3.17

Op 15 december 2015 heeft de bedrijfsarts in de Periodieke evaluatie vermeld:
“Stand van zaken

Mevrouw [verweerster] blijft doorwerken aan haar herstel. (…) De communicatie met werkgever kost nog veel energie.

Advies

Conform mijn vorige advies vanaf 1 januari 2016 starten met 2 dagdelen in het uitvoerende werk als manueel/fysiotherapeut. (…)Omdat de communicatie met werkgever veel energie kost adviseer ik dat vanaf half januari wordt gestart met een mediationtraject waarbij het doel moet zijn dat er afspraken worden gemaakt over hoe beide partijen verder kunnen zonder dat dit zoveel energie kost in de communicatie.”

3.18

Bij e-mailbericht van 15 december 2015 heeft [verweerster] aan [E] het volgende geschreven:
“In overleg met bedrijfsarts afgesproken morgen niet aanwezig te zijn.In het kader van mijn herstel heeft de bedrijfsarts in de brief van 18-11-2015 al aangegeven in januari te starten met werkzaamheden als manueel/fysiotherapeut 2 x 4 uur.Andere taken komen in een verdere fase aan de orde.Hier wil ik me aan houden en me verder focussen op behandeling bij de psycholoog en verder herstel.”

3.19

In reactie hierop heeft [E] in een e-mailbericht van dezelfde datum onder meer geschreven:

“Ik wijs je erop dat je binnen het bedrijf twee rollen vervult, enerzijds de rol van mede-eigenaar en anderzijds de rol van werknemer. Vanuit die laatste rol start je binnenkort met je re-integratie. Voordat je gaat re-integreren willen wij de invulling hiervan met je afstemmen. (…). We verzoeken je dan ook dringend om gehoor te geven aan ons verzoek om met elkaar in gesprek te gaan.Je andere rol, die van mede-eigenaar, noopt eveneens tot een gesprek. Het feit dat je nu niet werkt, betekent ons inziens niet dat je je niet bezig kunt houden met bedrijfsaangelegenheden. We willen dan ook in gesprek met jou over het bedrijf, het afgelopen jaar en de toekomst.Gelet op het bovenstaande verzoeken we je dringend, zo nodig sommeren we je, om op het gesprek te komen. Zo niet, dan zullen we ons dienen te beraden op nadere stappen.”

3.2

[verweerster] heeft per e-mail van dezelfde dag herhaald dat zij, op advies van de bedrijfsarts, niet zal verschijnen.

3.21

Het mediationtraject is gestart op 28 december 2015.

3.22

Eind februari 2016 heeft Fysio-Actief het mediationtraject stopgezet. Fysio-Actief heeft [verweerster] hierover bij brief van 7 maart 2016 als volgt bericht:

“(…) Tijdens de mediation kwam wederom naar voren dat wij een verschil van visie hebben op de bedrijfsvoering en bedrijfscultuur. In de mediation is dit punt in onze beleving onderbelicht gebleven c.q. bleek niet bespreekbaar. (…).De afgelopen periode ben je werkzaam in Sneek geweest alwaar je ook je re-integratie hebt opgepakt. [E] is verantwoordelijk voor de locaties Sneek en Joure en [C] voor de locatie Bolsward. [E] heeft aangegeven dat Sneek na een lange periode van onrust, eindelijk weer een stijgende lijn laat zien. Terugkeer van jou in Sneek achten wij vanuit bedrijfsorganisatorisch oogpunt niet wenselijk.Wij hebben dan ook besloten dat jij je werkzaamheden in Bolsward gaat verrichten onder verantwoordelijkheid van [C] . (…).Alhoewel je tijdens de mediation je excuses voor je gedrag hebt aangeboden, hechten we eraan de volgende punten te benadrukken:Je stelt je professioneel op en bent je bewust van je rol als mede-eigenaar en je voorbeeldfunctie;je laat je niet negatief over de organisatie uit en valt de bedrijfsvisie niet af (…).”

3.23

Bij brief van 2 juni 2016 heeft Vastgoed Fysio-Actief [verweerster] uitgenodigd voor een Algemene vergadering van aandeelhouders op 21 juni 216. De agenda vermeldt onder punt 3 “jaarrekening 2015” het voorstel om een tantième van € 50.000,- uit te keren aan zowel [C] als [E] voor hun geleverde prestaties ten laste van het resultaat over 2015.

3.24

Bij brief van 10 juni 2016 heeft de advocaat van [verweerster] Fysio-Actief (onder meer) gesommeerd om het achterstallig loon over de periode van 1 juni 2014 tot en met (naar het hof begrijpt) 30 september 2014 en de in rekening gebrachte € 700,-- wegens het niet audit-proof hebben van haar dossiers aan [verweerster] te betalen, alsmede om haar demotie en salarisverlaging binnen 14 dagen ongedaan te maken.

3.25

Bij brief van 16 juni 2016 heeft de advocaat van [verweerster] geprotesteerd tegen het tantièmevoorstel vervat in de uitnodiging van 2 juni 2016 (3.23) en aangkondigd zich daar namens [verweerster] tegen te zullen verzetten. Aan het tantièmevoorstel is geen uitvoering gegeven.

3.26

Medio augustus 2016 is [verweerster] geheel hersteld verklaard.

3.27

In september 2016 heeft Fysio-Actief met terugwerkende kracht de demotie en salarisverlaging van [verweerster] ongedaan gemaakt.

3.28

In januari 2017 is [verweerster] opnieuw arbeidsongeschikt geraakt.

3.29

Op 12 april 2017 heeft [verweerster] haar ontbindingsverzoek ingediend.

3.3

Bij vonnis van 18 juli 2017, uitgesproken gelijktijdig met de beschikking in de onderhavige zaak, heeft de kantonrechter op vordering van [verweerster] Fysio-Actief veroordeeld tot betaling van verschillende posten aan achterstallig loon vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. De veroordeling heeft onder meer betrekking op de betaling van het loon over de periode van 1 juni 2014 tot 15 september 2014 (zie 3.7) en het verrekende bedrag van € 700,- (zie 3.10).

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht, na intrekking van één onderdeel van het verzoek ter zitting, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 juni 2017;
- Fysio-Actief te veroordelen om tegen behoorlijke kwijting aan haar te voldoen:
a) een bedrag van € 7.776,-- bruto als transitievergoeding;
b) een bedrag van € 50.000,-- bruto als billijke vergoeding;
en aan haar te verstrekken:
c) een deugdelijke eindafrekening;
- het relatie- en concurrentiebeding buiten toepassing te verklaren;
- Fysio-Actief te veroordelen in de proceskosten.

4.2

Aan die verzoeken heeft [verweerster] - samengevat - ten grondslag gelegd dat zij door ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van Fysio-Actief geen enkel vertrouwen meer heeft in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband en dat voortzetting van het dienstverband dan ook niet langer van haar kan worden gevergd.
Vanwege dit ernstig verwijtbaar handelen kan Fysio-Actief aan het relatie- en concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst geen rechten meer ontlenen en heeft zij aanspraak op de transitievergoeding en op een billijke vergoeding.

4.3

Fysio-Actief heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar verweer gevoerd tegen de andere verzoeken.
Zij heeft betwist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door haar. Daarom bestaat geen aanspraak van [verweerster] op een transitie- en/of billijke vergoeding, en dient ook het overeengekomen relatie- en concurrentiebeding in stand te blijven. Bij de handhaving van die bedingen heeft Fysio-Actief ook groot belang, omdat [verweerster] het boegbeeld was van Fysio-Actief en de concurrentie in de branche groot is.

4.4

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 18 juli 2017 de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2017, met veroordeling van Fysio-Actief tot betaling aan [verweerster] van een transitievergoeding van € 7.776,- bruto en een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto, verklaard voor recht dat Fysio-Actief geen rechten kan ontlenen aan het relatie- en concurrentiebeding, en Fysio-Actief veroordeeld tot verstrekking van een deugdelijk eindafrekening en tot betaling van de proceskosten.
(Alleen) de uitgesproken veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.De beoordeling in hoger beroep

in het principale hoger beroep

5.1

Fysio-Actief is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier gronden, aangeduid als grieven (genummerd I tot en met IV), welke terminologie het hof zal volgen. De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Actief, en dat als gevolg daarvan [verweerster] aanspraak heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding, en Fysio-Actief geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen relatie- en concurrentiebeding. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling en beogen de vraag of van ernstig verwijtbaar handelen sprake is in volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief IV is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

5.2

De in verband met de
grieven I tot en met IIIte beantwoorden vraag luidt of

Fysio-Actief in haar hoedanigheid van werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerster] in haar hoedanigheid van werkneemster, als bedoeld in:
a.) artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 -dit artikel(lid) bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever-,

b.) artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW -dit artikel(lid) bepaalt dat als de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbindt, hij aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding het gevolg is van enstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever-,
c.) artikel 7:653 lid 4 BW -dit artikel(lid) bepaalt dat een werkgever aan een relatie- en/of concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen indien het eindigen van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5.3

Het ernstig verwijt bedoeld in deze artikelen heeft telkens eenzelfde betekenis.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.4

[verweerster] maakt Fysio-Actief verschillende verwijten, die bezien in hun onderlinge verband en samenhang, volgens haar ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Actief opleveren. Kort weergegeven gaat het om de volgende verwijten (zie verweerschrift in hoger beroep onder nummer 107):.

- Fysio-Actief heeft het loon van [verweerster] over de periode juni 2014 tot en met half september 2014 niet uitbetaald;

- Fysio-Actief heeft € 700,00 bij [verweerster] in rekening gebracht bij wege van boete, voor kosten voor het audit-proof maken van dossiers van [verweerster] in haar afwezigheid;

- Fysio-Actief heeft [verweerster] ten onrechte teruggeplaatst in functie;

- Fysio-Actief heeft het salaris van [verweerster] ten onrechte verlaagd;

- omdat [verweerster] als werknemer van Fysio-Actief werkzaamheden voor Team Liga heeft

verricht is aan [B] B.V. ten onrechte een afwijkende (lagere)

resultaatsbestemming tot een bedrag van € 17.500,00 toegekend, resulterend in een

verschil in reserves per aandeelhouder, hetgeen strijdig is met de statuten;

- het door de bedrijfsarts geadviseerde mediation-traject is 'misbruikt' door [verweerster] aan te spreken op haar positie als mede-eigenaar (wat zij niet is) en voorbij te gaan aan het eigenlijke doel van de mediation (herstel van vertrouwen tussen werkgever en werknemer) en de mediation is bovendien zonder enige motivering door [E] en [C] voortijdig gestopt;

- aan [verweerster] als werknemer is opgedragen haar werkzaamheden vanaf medio maart 2016 vanuit Bolsward te verrichten, naar later blijkt omdat Fysio-Actief [verweerster] liever ziet vertrekken en een vertrek van [verweerster] dan waarschijnlijk minder gevolgen zou hebben voor Fysio-Actief;

- [E] en [C] zijn in staat hun eigen beloning vast te stellen of te wijzigen en hierdoor ook in staat zichzelf in een later stadium te compenseren voor tijdelijk niet genoten management fee, terwijl [verweerster] voor het al dan niet alsnog ontvangen van haar loon afhankelijk is van haar werkgever, Fysio-Actief;

- in de zomer van 2016 is [verweerster] een aangevraagde vakantie voor een aaneengesloten

periode van twee weken zonder goede redenen geweigerd.

Volgens [verweerster] verwart Fysio-Aktief haar positie als werknemer telkens met haar vroegere positie van bestuurder en worden aan haar als werknemer eisen gesteld die voor een bestuurder gelden en wordt zij als werknemer ten onrechte op die eisen afgerekend.

5.5

Fysio-Actief heeft een deel van de verwijten betwist en heeft ten aanzien van een ander deel betoogd dat die in een ander licht moeten worden bezien. Volgens Fysio-Actief miskent [verweerster] dat zij als voormalig bestuurder en huidig aandeelhouder wel degelijk een bijzondere positie als werkneemster inneemt en dat van haar wel degelijk meer mag worden verwacht dan van andere werknemers, ook al omdat zij is ingeschaald in niveau 5, de hoogste schaal die er is. Daar komt bij dat [verweerster] altijd het boegbeeld is geweest van Fysio-Aktief en dat van haar daarom ook een voorbeeldfunctie mag worden verwacht. Ook daaraan voldeed zij niet. Integendeel, stelde zij zich voortdurend negatief op.

5.6

Het hof stelt vast dat het verwijt genoemd onder 5.4 eerste aandachtsstreepje (tijdelijk geen loon) feitelijk juist is (zie 3.7). Fysio-Aktief heeft hierop toegelicht dat haar financiële positie in 2014 penibel was geworden, doordat zij haar kwalificatie als Pluspraktijk tijdelijk had verloren, omdat haar patiëntendossiers niet “audit-proof” waren gebleken. Dit zou met [verweerster] zijn besproken en zij zou hebben ingestemd met het tijdelijk niet uitbetalen van het salaris. Ook [C] en [E] zagen tijdelijk af van hun beloning.
[verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij alleen heeft ingestemd met een opschorting van de loonbetaling. Volgens haar was toegezegd dat zij alsnog betaald zou krijgen als het financieel weer beter ging.
Het hof overweegt dat Fysio-Aktief met haar verweer miskent dat zij [verweerster] niet had moeten vragen om in te stemmen met niet uitbetaling/opschorting van het salaris. De aanspraak op loon is één van de belangrijkste aanspraken die een werknemer jegens zijn werkgever heeft. Fysio-Aktief heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar financiële positie in 2014 dusdanig slecht was dat zij haar personeel geen salaris kon betalen. Het hof merkt in dat verband op dat niet is aangevoerd en evenmin is gebleken dat ook het andere personeel tijdelijk geen salaris heeft ontvangen. Door alleen het salaris van [verweerster] tijdelijk niet te betalen heeft Fysio-Aktief een niet te rechtvaardigen onderscheid gemaakt. Kennelijk vloeide dat onderscheid voort uit de andere positie die [verweerster] in de beleving van Fysio-Aktief had als mede aandeelhouder en voormalig bestuurder (en boegbeeld). Fysio-Aktief had er echter oog voor moeten hebben dat [verweerster] door terug te treden als bestuurder en in dienst treden als werknemer van een min of meer onafhankelijke positie was komen te verkeren in een gezagsverhouding ten opzichte van haar voormalige medebestuurders en mede aandeelhouders. In die situatie had Fysio-Aktief er voor moeten waken om de positie van [verweerster] als werknemer te belasten met haar hoedanigheid van aandeelhouder en voormalig bestuurder. Dat heeft Fysio-Aktief niet gedaan. In plaats van die posities goed uit elkaar te houden heeft Fysio-Aktief die juist vermengd.
Dit tekortschieten krijgt nog extra gewicht doordat [E] en [C] in 2016 zichzelf wel een extra tantième als bestuurders wilden laten toekennen, maar geen gevolg hebben willen geven aan het verzoek van [verweerster] om haar alsnog haar ingehouden salaris uit te betalen.

Waar [verweerster] als werknemer al een financieel offer had gebracht, zou zij daardoor als aandeelhouder niet (volledig) meedelen in de betere resultaten door de afroming daarvan door middel van die tantièmes, nota bene zonder voor haar financiële (loon)offer te worden gecompenseerd. Begrijpelijk is dat dit door [verweerster] als kwetsend is ervaren.

5.7

Ook het onder 5.4 tweede aandachtsstreepje vermelde verwijt (boete van € 700,-) is feitelijk juist (zie 3.10). Volgens Fysio-Aktief was [verweerster] echter zelf met het voorstel tot verrekening gekomen, nadat was gebleken dat zij haar patiëntendossiers niet op orde had en Fysio-Aktief kosten had moeten maken om die alsnog op orde te krijgen. [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat zij haar dossiers niet op orde had en heeft verklaard dat zij waarschijnlijk wel met de verrekening heeft ingestemd, maar dat zij toen feitelijk al een burn-out had.

Ook voor de situatie dat [verweerster] met de verrekening heeft ingestemd, geldt echter dat Fysio-Aktief die niet had moeten toepassen. Die verrekening kwam feitelijk neer op een korting op het salaris van [verweerster] . Daarvoor bestaat echter alleen grond in geval van opzet of grove nalatigheid van de werknemer. Dat daarvan sprake was is echter niet gebleken.

Wellicht dat ook deze verrekening was ingegeven door de bijzondere positie van [verweerster] als aandeelhouder en voormalig bestuurder. Daarvoor geldt (mutatis mutandis) dan echter wat daarover hiervoor al onder 5.6 is overwogen.
Dit tekortschieten krijgt nog extra gewicht door het tijdstip van de kennisgeving daarvan aan [verweerster] . Opvalt dat die heeft plaatsgevonden enkele uren nadat [C] aan [E] had meegedeeld dat [verweerster] haar had verteld dat zij een zware burn-out had (zie 3.9 en 3.10). Zeker gelet op de extra kwetsbare positie waarin [verweerster] zich toen dus bevond had Fysio-Aktief zich moeten onthouden van (het mededelen van) die verrekening.

5.8

Ten aanzien van de verwijten vermeld onder het derde en vierde aandachtsstreepje (terugplaatsing in functie en verlaging van salaris) staat eveneens vast dat die feitelijk juist zijn. De verwijten zijn ook terecht. Fysio-Aktief heeft zelf bevestigd dat de demotie niet had moeten plaatsvinden en heeft die - zij het een jaar later en pas na aanmaning door de advocaat van [verweerster] - ook weer ongedaan gemaakt met nabetaling van het salaris. Wel hadden er volgens Fysio-Aktief voorafgaand aan de demotie verschillende gesprekken plaatsgevonden met [verweerster] waarin met haar was besproken dat zij niet functioneerde op het niveau van een Fysiotherapeut expert niveau 5.

[verweerster] heeft dat echter weersproken en vastgesteld moet worden dat Fysio-Aktief haar (beweerdelijke) aanmerkingen op het functioneren van [verweerster] niet schriftelijk heeft vastgelegd, zoals wel van haar verlangd had mogen worden.
Fysio-Aktief heeft weliswaar ingezien dat de demotie onterecht heeft plaatsgevonden, na daarop door [verweerster] te zijn aangesproken, maar het terugdraaien daarvan laat onverlet dat die wel heeft plaatsgevonden en dat een demotie, ook als die weer wordt teruggedraaid, zeer ingrijpend is voor een werknemer; het is een openbaar blijk van de werkgever van het gemis van vertrouwen in de kwaliteiten van de medewerker. Dat ingrijpende karakter wordt in dit geval nog eens versterkt door de positie die [verweerster] voorheen binnen het bedrijf had als bestuurder en boegbeeld. [verweerster] heeft in dat verband tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de demotie haar trof als een dolksteek in de rug.
Ook dit tekortschieten van Fysio-Aktief krijgt extra gewicht doordat de demotie heeft plaatsgevonden na het moment waarop [verweerster] aan Fysio-Aktief kenbaar had gemaakt een burn-out te hebben. Zeker in die kwetsbare situatie van [verweerster] had Fysio-Aktief niet behoren over te gaan tot een niet gerechtvaardigde demotie.

5.9

De hiervoor besproken, terecht gebleken, verwijten, bezien in hun onderling verband en samenhang, zijn zodanig zwaarwegend dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van Fysio-Aktief. Uit de verwijten komt naar voren dat Fysio-Aktief na het terugtreden van [verweerster] als bestuurder, haar in haar afhankelijke positie van werknemer ernstig tekort heeft gedaan, deels op momenten dat [verweerster] zich kenbaar in een mentaal kwetsbare situatie (burn-out) bevond. Daarbij heeft Fysio-Aktief niet het onderscheid gemaakt dat zij had behoren te maken tussen de positie van [verweerster] als werkneemster respectievelijk als aandeelhoudster en voormalig bestuurder. Fysio-Aktief heeft de arbeidsverhouding tussen partijen daarmee zodanig zwaar belast, dat voortzetting daarvan redelijkerwijs niet van [verweerster] gevergd kon worden en haar treft daarvan een enstig verwijt.
Hier doet niet aan af dat [verweerster] pas na verloop van tijd haar verzoek tot ontbinding heeft ingediend. Na de demotie is [verweerster] eerst gedurende langere tijd arbeidsongeschikt geweest en na haar herstel hebben partijen eerst nog (tevergeefs) getracht tot een vergelijk te komen.

5.1

De overige verwijten die [verweerster] heeft gemaakt aan het adres van Fysio-Aktief dragen niet bij aan het oordeel van het hof dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Aktief jegens [verweerster] als werkneemster.

5.10.1

Het verwijt genoemd onder het vijfde aandachtstreepje van overweging 5.4 (Team Liga) heeft geen betrekking op de bejegening van Fysio-Actief van [verweerster] in haar hoedanigheid van werkneemster. De verweten gedraging heeft plaatsgevonden toen [verweerster] nog bestuurder was.

5.10.2

Niet aannemelijk is voorts geworden dat Fysio-Actief verwijtbaar heeft gehandeld met betrekking tot het mediatontraject. Partijen zijn vrij in hun opstelling tijdens de mediation en zijn ook vrij in hun keuze om een mediation al dan niet voort te zetten.

5.10.3

Het behoort, binnen grenzen, tot de vrijheid van de werkgever om de arbeidsplaats van een werknemer te bepalen. Niet gebleken is dat Fysio-Actief in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten [verweerster] in het kader van haar re-integratie over te plaatsen naar de vestiging in Bolsward. Onweersproken had daar [C] de leiding, terwijl in Sneek [E] de leiding had en de verhoudingen tussen [verweerster] en [E] slecht waren.

5.10.4

Dat [E] en [C] in staat zijn hun eigen beloning vast te stellen raakt op zichzelf nog niet de positie van [verweerster] als werkneemster.

5.10.5

[verweerster] heeft niet weersproken dat ze de vakantie laat had aangevraagd. Volgens Fysio-Actief kon de vakantie niet worden verleend vanwege bezettingspoblemen.
Bovendien, ook als de weigering om vakantie te verlenen onvoldoende grondslag mocht hebben gehad, levert dat nog geen ernstig verwijtbaar gedrag van Fysio-Actief op, nu het om een eenmalige weigering gaat.

5.11

De slotsom is dat de grieven I tot en met III falen en dat de kantonrechter dus terecht aan [verweerster] een transitievergoeding en een billijke vergoeding heeft toegekend en voor recht heeft verklaard dat Fysio-Aktief geen rechten kan ontlenen aan het relatie- en concurrentiebeding.

5.12

In het falen van de grieven I tot en met III ligt besloten dat ook
grief IV, die is gericht tegen de veroordeling in de proceskosten, faalt.

In het incidenteel hoger beroep

5.13

[verweerster] heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven (genummerd I en II) aangevoerd tegen de beschikking van 18 juli 2017.

5.14

Grief Iis gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding. Volgens [verweerster] dient die billijke vergoeding te worden bepaald op een bedrag van € 50.000,- in plaats van het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 15.000,-.

5.15

Het hof zal nu de hoogte van de billijke vergoeding aan hem is voorgelegd daar zelf een oordeel over geven. Dat bedrag zal daarbij niet op minder dan € 15.000,- kunnen worden bepaald, nu Fysio-Actief voor het geval dat wel een billijke vergoeding is verschuldigd, niet heeft geklaagd over de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde bedrag.

5.16

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr 3, pag 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 91). Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Een specifiek punitief karakter heeft de wetgever evenwel niet aan de billijke vergoeding willen toekennen Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

5.17

Het hof weegt in het bijzonder mee de omstandigheden die hiervoor onder 5.4 zijn genoemd en vervolgens zijn besproken onder 5.6 tot en met 5.9 en hebben geleid tot het oordeel dat Fysio-Actief zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens [verweerster] .
Andere omstandigheden die door [verweerster] nog zijn genoemd en (hoofdzakelijk) zijn gebaseerd op de hiervoor onder 5.4 overigens genoemde genoemde verwijten, acht het hof niet bepalend. Het hof verwijst naar de overwegingen onder 5.10.1 tot en met 5.10.5.

5.18

Door het verwijtbare gedrag van Fysio-Aktief is [verweerster] niet alleen financieel (zie hierna) maar ook in haar persoonlijke levenssfeer benadeeld.

5.19

Het hof weegt verder mee dat het ernstig verwijtbare gedrag heeft geleid tot het verlies door [verweerster] van haar baan en het door haar daarmee gegenereerde inkomen. Het vinden van een andere baan of het opzetten van een eigen onderneming wordt daarbij voor [verweerster] bemoeilijkt door het beroep van Fysio-Aktief op het relatie- en concurrentiebeding en het tijdsverloop dat verstreken zal zijn voordat [verweerster] over de (on)juistheid van dat beroep definitief zekerheid zal hebben verkregen. Daarmee valt te verwachten dat het verlies aan inkomen niet volledig zal worden gecompenseerd door de transitievergoeding en een (eventuele) uitkering.

5.2

Het verlies van de baan betekent ook dat de banden zijn doorgesneden met het bedrijf dat [verweerster] zelf mede heeft opgericht en waarvan zij, naar alle betrokkenen erkennen, het boegbeeld was. Dat maakt, los van het verwijtbare gedrag van Fysio-Aktief, de beëindiging van het dienstverband meer dan gemiddeld zwaarwegend, ook al is het dienstverband op zichzelf niet langdurig geweest.

5.21

Dat de huidige financiële situatie van Fysio-Aktief betaling van een billijke vergoeding niet toestaat is niet gebleken. Weliswaar laten de overgelegde financiële cijfers zien dat Fysio-Aktief financieel zorgelijke jaren heeft gekend, inmiddels is de fnanciële situatie weer verbeterd (zie het tantièmevoorstel voor 2016).

5.22

Alle omstandigheden in aanmerking nemend acht het hof een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto passend. In zoverre slaagt grief I en dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.

5.23

Met
grief IIklaagt [verweerster] erover dat zij heeft verzocht om (onder andere) de verklaring voor recht dat Fysio-Actief geen rechten kan ontlenen aan het relatie- en concurrentiebeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar dat de kantonrechter dat niet heeft gedaan, zonder daar enige overweging aan te wijden.
Die grief faalt. De verklaring voor recht betreft een zogenaamde declaratoire uitspraak. Een dergelijke uitspraak is naar haar aard niet vatbaar voor tenuitvoerlegging en kan daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010: BO1815).

6.De slotsom

In het principale hoger beroep

6.1

Het hoger beroep faalt.

6.2

Het hof zal Fysio-Aktief als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principale hoger beroep veroordelen.

6.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

In het incidentele hoger beroep

6.4

Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

6.5

Het hof zal Fysio-Aktief als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidentele hoger beroep veroordelen.

6.6

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x 0,5, tarief II in hoger beroep).

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

verwerpt het principaal hoger beroep;

verklaart het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk gegrond;

bevestigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 18 juli 2017, behalve voor zover Fysio-Aktief daarin is veroordeeld aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van

€ 15.000,- bruto, vernietigt in zoverre de beschikking en

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Fysio-Aktief om aan [verweerster] te betalen een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto;

veroordeelt Fysio-Aktief in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] in het principale hoger beroep vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidentele hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na datum van deze beschikking tot de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, W.P.M. ter Berg en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2018.