ECLI:NL:GHARL:2018:216

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.186.889/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/382600/ HL ZA 15-2)

arrest van 9 januari 2018

in de zaak van

Damo Boating B.V.,

gevestigd te Kortenhoef,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde, eiseres in verzet,

hierna: Damo Boating,

advocaat: mr. H.L.M. Scholten,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] (Duitsland),

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser, gedaagde in verzet,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.R. Bügel.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 6 juni 2017.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de comparitie na memorie van antwoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2

Vervolgens hebben partijen na beraad arrest gevraagd op de stukken die voor de comparitie zijn overgelegd, aangevuld met het proces-verbaal, en heeft het hof arrest bepaald.

1.3

Damo Boating heeft, kort weergegeven, vernietiging gevorderd van het tussenvonnis van 1 juli 2015 en het eindvonnis van 28 oktober 2015, gewezen tussen [geïntimeerde] en [B] (h.o.d.n. Romi Zonweringen) en Damo Boating, en alsnog afwijzing van de vorderingen op Damo Boating, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.De feiten

2.1

Tegen de feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden tussenvonnis, is geen grief gericht en ook overigens is niet gebleken van bezwaar tegen die vaststelling. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan en voor zover in hoger beroep nog van belang, zijn die feiten als volgt.

2.2

[geïntimeerde] heeft in 2009, wegens verblijf elders, zijn woning aan

[a-straat] 105 te [C] (hierna: de woning) te huur aangeboden. Vervolgens heeft [B] (hierna: [B] ), handelend onder de naam Damo Vastgoed, aan [geïntimeerde] aangeboden te bemiddelen bij de verhuur, waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd. Daarna is door bemiddeling van [B] in december 2009 een huurovereenkomst tot stand gekomen met eerst ene [D] en later, per 1 mei 2012, met een persoon die zich [E] noemde. Beide huurovereenkomsten zijn opgemaakt op briefpapier van Damo Vastgoed onder vermelding van het adres [b-straat] 22 te [F] . Beide keren heeft [geïntimeerde] daarvoor provisie aan Damo Vastgoed betaald. De rekening van Damo Vastgoed voor de bemiddeling van [E] dateert van 20 april 2012.

2.3

Op 16 april 2012 heeft [B] per e-mail aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij die ochtend bezoek had gekregen van [D] , vergezeld door [E] . [D] wilde verhuizen naar Amsterdam en had gevraagd of [E] met zijn gezin de woning van [geïntimeerde] kon huren. In dit e-mailbericht vroeg [B] aan [geïntimeerde] of hij daarmee kon instemmen en zo ja, dan zou [B] de nieuwe huurovereenkomst opstellen.

In deze e-mail bediende [B] zich van het e-mailadres 'info@ [B] .com' en gaf hij uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] aan dat hij op dit mailadres bereikbaar was. Zijn bericht ondertekende hij met ' [B] , Damo Boating B.V.', waaronder url- en e-mailgegevens van deze B.V. stonden.

Op 25 april 2012 heeft [B] per e-mail (van hetzelfde adres en op dezelfde wijze ondertekend als in de mail van 16 april 2012) aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de huurovereenkomst is ondertekend en dat is bijgevoegd de factuur voor de bemiddeling. Diezelfde dag hebben partijen nog gecorrespondeerd over de hoogte van de factuur, waarna [geïntimeerde] dankte voor de korting.

2.4

Op 15 januari 2014 heeft de politie bij een inval in de woning een wietplantage ontdekt. [geïntimeerde] heeft [B] kort daarna over die ontdekking geïnformeerd en gevraagd om een kopie van het identiteitsbewijs van [E] , omdat diens gegevens in de huurovereenkomst vals bleken. [B] heeft daarop geantwoord dat hij net een week daarvoor alle stukken had vernietigd.

2.5

De woonhuisverzekeraar van [geïntimeerde] heeft de door de wietplantage ontstane schade aan de opstal begroot op € 26.590,-. De uitkering is echter op basis van de polisvoorwaarden geweigerd.

2.6

Op 26 februari 2014 heeft [B] de handelsnaam van zijn eenmanszaak gewijzigd van Damo Vastgoed in ROMI Zonweringen, en de bedrijfsactiviteiten zijn gewijzigd van bemiddeling bij verhuur van woonruimte in het fabriceren van onder andere rolluiken. Als bezoekadres van ROMI staat in het handelsregister vermeld: [b-straat] 22 te [F] .

2.7

[geïntimeerde] heeft via zijn advocaat op 22 mei 2014 een ingebrekestelling uitgebracht aan
'De heer [B] en/of Damo Boating B.V. ter attentie van de heer [G] 'op het adres [b-straat] 22 te [F] .

[G] is de vader van [B] . In het overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel staat dat [G] , woonachtig op [b-straat] 22 in [F] , directeur en bestuurder is

van Damo Boating B.V., gevestigd op hetzelfde adres, en alleen bevoegd is.

[B] en Damo Boating zijn in deze brief aangesproken voor de schade wegens schending van de zorgplicht, geraamd op € 35.000,-.

2.8

Bij vonnis van 29 december 2015 is [B] , handelend onder de naam ROMI Zonweringen, in staat van faillissement verklaard.

3.De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling door de rechtbank

3.1

[geïntimeerde] heeft op 19 september 2014 [B] en Damo Boating gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 46.882,93 schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft deze vordering op 5 november 2014 bij verstek toegewezen.

3.2

[B] en Damo Boating zijn tijdig in verzet gekomen. In randnummer 30 van de verzetdagvaarding staat dat Damo Boating in het geheel geen betrokkenheid had met [geïntimeerde] .

Bij tussenvonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank een inlichtingencomparitie bepaald, waarbij [B] is verschenen in persoon èn als gevolmachtigde van Damo Boating 'voor belangenbehartiging in de ruimste zin des woords' in deze procedure, bijgestaan door mr. Gijsbers. Het proces-verbaal van de comparitie vermeldt over Damo Boating slechts de opmerking van mr. Gijsbers:
"Omdat de heer [B] niet bevoegd is om te handelen namens de B.V., leg ik hierbij een volmacht over van de vader van de heer [B] ."

3.3

In het tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] terecht ook Damo Boating aanspreekt nu de adresgegevens van Damo Vastgoed het adres van Damo Boating betreffen en de e-mailberichten met gebruikmaking van de naam Damo Vastgoed zijn verzonden vanaf het e-mailadres van Damo Boating. Deze onduidelijkheid komt voor risico van [B] en Damo Boating, zodat [geïntimeerde] hen terecht allebei aanspreekt, aldus de rechtbank.

3.4

Bij eindvonnis van 28 oktober 2015 is het verzet gedeeltelijk gegrond verklaard, het verstekvonnis vernietigd en zijn [B] en Damo Boating veroordeeld tot betaling van

€ 33.415,10 met wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2014 tot voldoening en met veroordeling van [B] en Damo Boating in de proceskosten.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

[geïntimeerde] woont in Duitsland en zijn vordering heeft daarom een internationaal karakter. De Nederlandse rechter is bevoegd van de vordering kennis te nemen op grond van artikel 2 van de in deze zaak, die in eerste aanleg voor 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt, toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 "Brussel I", gelet op de woonplaats en vestigingsplaats in Nederland van de gedaagden in de procedure in eerste aanleg.

4.2

Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] en [B] als handelende persoon met betrekking tot de totstandkoming van de huurovereenkomst in april 2012 een nieuwe bemiddelingsovereenkomst zijn aangegaan, nu niet is gesteld of gebleken dat van een doorlopende bemiddelingsovereenkomst sprake was. Op die bemiddelingsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Er is immers niet gesteld of gebleken dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan en op grond van artikel 4 van de Rome I-verordening (Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst) is dan het recht van toepassing van het land waar [B] , die de kenmerkende prestatie van bemiddeling bij verhuur moest verrichten, zijn gewone verblijfplaats heeft.

4.3

Het hof gaat eerst in op het petitum van Damo Boating. Daarin vordert zij vernietiging van de bestreden vonnissen, gewezen tegen haar en tegen [B] . [B] is niet in beroep gekomen van deze vonnissen, zodat de veroordeling van [B] in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof kan de bestreden vonnissen dan ook alleen ten aanzien van Damo Boating vernietigen, indien haar grieven daartoe aanleiding geven.

4.4

Damo Boating komt met zes grieven op tegen het tussenvonnis van 1 juli 2015 en het eindvonnis van 28 oktober 2015. Met de grieven 1 tot en met 4 en met grief 6 wordt betwist dat Damo Boating als contractspartij van [geïntimeerde] heeft te gelden. Die grieven slagen, zoals het hof hierna zal uitleggen. Aan grief 5, gericht tegen de afwijzing van het beroep op de schending van de plicht tijdig te klagen, komt het hof daarom niet meer toe.

4.5

Zoals onder 4.2 is overwogen, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] in april 2012 een nieuwe bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten met [B] als handelende persoon.

[geïntimeerde] heeft in zijn processtukken niet uitgelegd waarom hij meent dat hij
tweecontractspartijen heeft: [B] privé en Damo Boating.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord erkend dat hij voorafgaand aan de bemiddeling die leidde tot de overeenkomst met [D] geen onderzoek heeft gedaan naar de bedrijfsgegevens van Damo Vastgoed in het handelsregister. Tijdens de comparitie bij het hof is door de advocaat van [geïntimeerde] verklaard dat [geïntimeerde] meende dat Damo Vastgoed en Damo Boating dezelfde (rechts)persoon waren. Voorafgaand aan de ingebrekestelling is wel onderzoek gedaan via de Kamer van Koophandel en toen bleek dat Damo Vastgoed een eenmanszaak van [B] was. Voor de zekerheid is de ingebrekestelling toen aan zowel [B] als Damo Boating gestuurd; er was twijfel ontstaan over de vraag wie contractspartij was.

4.6

[geïntimeerde] houdt Damo Boating voor zijn contractspartij omdat veelvuldig is gemaild vanaf het e-mailadres van Damo Boating en dat bedrijf op hetzelfde adres is gevestigd als Damo Vastgoed, zo staat in randnummer 31 van de inleidende dagvaarding. Damo Boating heeft vervolgens niet gereageerd op de ingebrekestelling en heeft in eerste aanleg niet betwist dat zij contractspartij was, zo stelt [geïntimeerde] in hoger beroep. Met haar stilzwijgen heeft zij bevestigd contractspartij te zijn en dat werd bekrachtigd doordat [B] en Damo Boating met dezelfde advocaat verzet aantekenden, zo staat in randnummer 32 van de memorie van antwoord. Volgens [geïntimeerde] is de schijn gewekt dat [B] het bedrijf van zijn vader mocht vertegenwoordigen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Damo Boating komen. Een e-mailaccount kan niet zomaar zonder toestemming en medewerking van de rechtmatige eigenaar gebruikt worden. Ook heeft Damo Vastgoed een website (DamoVastgoed.nl) en de op die site vermelde gegevens, aangetroffen in 2014, vermelden weer het adres [b-straat] 22 te [F] , een telefoon- en faxnummer dat hetzelfde is als van Damo Boating en het e-mailadres Vastgoed@ [B] .com. Ook wordt op die site vermeld:
"url: www.damoboating.com".

4.7

Het hof verwerpt deze redenering. [geïntimeerde] is in 2009 in zee gegaan met [B] privé, handelend onder de naam van zijn eenmanszaak. Indien [geïntimeerde] niet wist dat de eenmanszaak geen rechtspersoon was, komt dat voor zijn rekening nu hij zich op dat punt niet heeft geïnformeerd.

In 2012 heeft [B] contact gezocht met [geïntimeerde] over een mogelijke nieuwe huurder na een opzegging door [D] .

Het antwoord op de vraag tussen wie een overeenkomst is gesloten hangt gelet op vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877) af van het antwoord op de vraag wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid.

[geïntimeerde] beroept zich op gebondenheid van Damo Boating via een haar toerekenbare schijn van volmachtverlening. Hij heeft daarvoor echter te weinig aangevoerd, onder meer op het punt op wiens naam [B] , naar [geïntimeerde] mocht aannemen, heeft gehandeld. Dat [B] in zijn hiervoor vermelde eerste bericht in 2012 meldde bereikbaar te zijn via een bepaald

e-mailadres, wil immers nog niet zeggen dat hij bij de vervolgens tot stand gekomen bemiddelingsovereenkomst en het uitvoeren daarvan niet meer voor zichzelf handelde maar namens de rechtspersoon Damo Boating. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd dat en waarom hij dat al in april 2012 wel zou hebben begrepen. [geïntimeerde] heeft een kopie ontvangen van de huurovereenkomst op briefpapier van Damo Vastgoed en een (gematigde) rekening van die eenmanszaak, die hij vervolgens ook betaald heeft. Op geen enkel moment tussen 2012 en de ingebrekestelling van 22 mei 2014 is gebleken dat [geïntimeerde] niet Damo Vastgoed (en dus [B] privé) maar Damo Boating voor zijn contractspartij hield.

Het hof ziet ook niet in waarom [geïntimeerde] door het vestigingsadres in verwarring zou raken over wie zijn wederpartij is. Damo Vastgoed is immers al vanaf 2009 bereikbaar geweest op het adres [b-straat] 22 te [F] . Dat ditzelfde adres later ook het vestigingsadres van Damo Boating en het huisadres van haar directeur blijkt te zijn, kan Damo Boating bezwaarlijk worden aangerekend. Ook uit de informatie die [geïntimeerde] in 2014 op een website van Damo Vastgoed heeft aangetroffen volgt niet, dat [geïntimeerde] in 2012 Damo Boating mocht aanmerken als zijn contractspartij in plaats van Damo (Vastgoed).

4.8

Het mag dan zo zijn dat Damo Boating niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling, in de verzetdagvaarding heeft zij wel degelijk betwist dat zij iets met [geïntimeerde] van doen had (zie onder 3.2). De bij de comparitie in hoger beroep door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat het ongeloofwaardig is dat Damo Boating eerst in hoger beroep gebondenheid betwist, gaat dan ook reeds om die reden niet op.

4.9

De slotsom is dat de grieven, gericht tegen de veroordeling van Damo Boating tot betaling van de hoofdsom, slagen en dat de bestreden vonnissen in zoverre moeten worden vernietigd.

Het hof laat de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand, nu [B] en Damo Boating door dezelfde advocaat zijn bijgestaan in de verzetprocedure en de kosten van de verzetdagvaarding al, als gevolg van het verstek, voor hun rekening zijn.

De proceskosten van het hoger beroep zijn voor rekening van [geïntimeerde] , die in het ongelijk wordt gesteld.

Deze kosten aan de zijde van Damo Boating zijn € 77,75 voor het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, € 1.957,- griffierecht en salaris advocaat volgens liquidatietarief. Omdat Damo Boating niet is verschenen bij de inlichtingencomparitie volstaat 1 punt. Het hof zal hiervoor het laagste tarief hanteren, dus € 632,-. De advocaat van Damo Boating had weliswaar daags voor de comparitie gemeld zich niet wel te voelen, maar voor het niet verschijnen van de partij zelf is geen enkele reden opgegeven. Als gevolg van het niet-verschijnen van Damo Boating kon de comparitie ook voor [geïntimeerde] minder zinvol zijn.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussenvonnis van 1 juli 2015 en het eindvonnis van 28 oktober 2015 voor zover Damo Boating is veroordeeld tot betaling van € 33.415,10 met wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2014 tot voldoening;

wijst de vordering van [geïntimeerde] in zoverre af;

bekrachtigt die vonnissen voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Damo Boating vastgesteld op € 77,75 kosten van exploot, € 1.957,- griffierecht en € 632,- salaris advocaat volgens gematigd liquidatietarief;

wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. D.H. de Witte en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 januari 2018.