ECLI:NL:GHARL:2018:211

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.162.953/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/86100 / HA ZA 11-267)

arrest van 9 januari 2018

in de zaak van

FuelPlaza B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
FuelPlaza,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

beiden gezamenlijk aan te duiden als:
[geïntimeerden] c.s.

advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudend te [A] , die ook heeft gepleit.

3. MVE Beheer B.V. (in liquidatie),

gevestigd te Eelde,

hierna:
MVE,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

niet in rechte verschenen.

Het hof heeft in deze procedure eerder een tussenarrest gewezen op 15 augustus 2017. Het hof blijft bij wat in dit tussenarrest is overwogen en beslist.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Bij het tussenarrest van 15 augustus 2017 heeft het hof de zaak terug naar de rol verwezen voor een akte aan de kant van FuelPlaza;

1.2

FuelPlaza heeft op 10 oktober 2017 een akte met producties genomen;

1.3

[geïntimeerde1] heeft op 21 november 2017 een antwoordakte genomen;

1.4

Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en hebben zij wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 15 augustus 2017 FuelPlaza in staat gesteld om zich uit te laten over haar vorderingen sub f en sub i (ten eerste). Bij haar akte heeft FuelPlaza aangegeven af te zien van bewijslevering voor haar vordering sub f. Dit betekent dat het hof ook de vordering sub f wegens ontoereikend bewijs zal afwijzen. De op die vordering betrekking hebbende grieven falen alle.

2.2

Aldus resteert dan alleen nog de vordering sub i (ten eerste) en de daarop betrekking hebbende grief VI. Deze vordering ziet op verbeurde dwangsommen omdat [geïntimeerde1] het vonnis in kort geding van 21 september 2009 heeft overtreden. Bij dit vonnis heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde1] verboden om gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst van 2 juli 2007 plus één jaar olie, vetten of aanverwante artikelen te leveren, direct of indirect, of te bemiddelen bij verkopen door derden aan klanten van FuelPlaza als bedoeld in artikel 1.1 van die samenwerkingsovereenkomst, zelfs indien klanten hem daartoe een verzoek doen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.500, - voor iedere overtreding met een maximum van € 100.000, -.

2.3

Voor toewijzing van de vordering van het maximum aan verbeurde dwangsommen is derhalve nodig dat FuelPlaza bewijst dat:

- ten minste 40 leveringen of bemiddelingen betreffende leveringen van olie en vetten c.a. hebben plaatsgevonden

- aan klanten van FuelPlaza als bedoeld in artikel 1.1. van de samenwerkingsovereenkomst.

2.4

Artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst omschrijft bestaande klanten als volgt:

"bestaande FuelPlaza klanten in Groningen en Noord Drenthe, bij beide partijen genoegzaam bekend."

2.5

FuelPlaza heeft in eerste aanleg en tot aan het pleidooi nooit een lijst van bestaande klanten als zodanig in het geding gebracht. In de rapportages van BoekestijnKester zoals die bij de inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht wordt voor bestaande klanten verwezen naar de overzichten die FuelPlaza in de opdrachtbevestiging aan BoekestijnKester heeft vermeld (zie onder meer prod. 24 bij inleidende dagvaarding pagina 2).

[geïntimeerde1] heeft van het begin af aan betwist dat de als zodanig door FuelPlaza geduide klanten als bestaande klanten in de zin van artikel 1.1. van de samenwerkingsovereenkomst aangemerkt kunnen worden (zie onder meer de conclusie van antwoord sub 47 en sub 71).

Het hof heeft daarom FuelPlaza in staat gesteld om nader schriftelijke bewijs te leveren wie tot de vaste klanten in de hiervoor bedoelde zin gerekend moeten worden, uiteraard beperkt tot die klanten waarbij tevens sprake is van levering van olie en vetten c.a. door [geïntimeerde1] in de periode waarin hem dat verboden was.

2.6

FuelPlaza heeft als productie 46 een lijst van bestaande klanten overgelegd die volgens haar voldoen aan de definitie van artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst. Als productie 47 zijn bewijsmiddelen overgelegd waarom deze bedrijven als bestaande klanten kunnen worden aangemerkt.

2.7

Het hof is van oordeel dat ten minste die klanten waarvan FuelPlaza facturen van de eerste helft van 2007 heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij smeermiddelen van FuelPlaza hebben afgenomen, bestaande klanten van FuelPlaza waren bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde1] dat eerst van een bestaande klant kan worden gesproken als die ook na 2 juli 2007 nog smeermiddelen van FuelPlaza heeft afgenomen. Voor deze stelling zijn geen argumenten aangevoerd, terwijl deze eis ook niet uit de tekst van bedoeld artikel 1.1. voortvloeit. Het gaat om vaste klanten bij het aangaan van de samenwerking op 2 juli 2007; indien [geïntimeerde1] een klant daarna in weerwil van de gemaakte afspraken heeft overgehaald olie en vetten van [geïntimeerde1] en/of MVE af te nemen blijft het een bestaande klant van FuelPlaza ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.

2.8

Het hof passeert eveneens het verweer dat bij een klant die in de eerste maanden van 2007 een bestelling bij FuelPlaza heeft geplaatst, de status van bestaande klant nadien zou hebben kunnen verloren voorafgaande aan 2 juli 2017. Zo daarvan al sprake zou kunnen zijn, had het op de weg van [geïntimeerde1] gelegen concrete namen van volgens hem gewezen klanten te noemen, onder overlegging van bewijsstukken. Dat heeft hij niet gedaan.

Wel dient het gelet op de omschrijving in artikel 1.1. van de samenwerkingsovereenkomst om klanten in Groningen of Noord Drenthe te gaan. Noord Drenthe is niet nauwkeuriger geformuleerd, zodat het hof daarbij uitgaat van de noordelijke helft van Drenthe, waarbij de N 381 - N 374 ongeveer als grens zal worden aangehouden. De bedrijven op productie 46 met de volgnummers 3, 8, 37, 46, 52, 62 en 64 vallen buiten deze regio. Aldus resteren er 48

(55 - 7) bestaande klanten van wie facturen uit 2007 door FuelPlaza zijn overgelegd. Doch ook indien de door [geïntimeerde1] gehanteerde omschrijving van Noord Drenthe wordt gevolgd en bedrijven in de gemeente Midden Drenthe buiten beschouwing moeten blijven, betekent dat hoogstens dat nog drie extra bedrijven niet meetellen en er nog 45 bedrijven resteren.

2.9

In productie 44 en 45 is aangegeven op welke datum [geïntimeerde1] dan wel MVE Beheer aan deze klanten smeermiddelen heeft geleverd, onder vermelding van het factuurnummer van [geïntimeerde1] of MVE.

[geïntimeerde1] heeft bij akte betwist dat aan deze klanten inderdaad smeermiddelen zijn geleverd. Het hof passeert dit verweer. Deze gegevens komen uit het onderzoek van BoekestijnKester en [geïntimeerde1] heeft tot aan het pleidooi in appel nimmer, laat staan deugdelijk, betwist dat BoekestijnKester de haar ter hand gestelde facturen uit de boekhouding van MVE en/of [geïntimeerde1] onjuist zou hebben gerubriceerd of anderszins onjuist zou hebben geïnterpreteerd. In eerste aanleg heeft zij op dit onderdeel alleen verweer gevoerd tegen het aanmerken van leveringen via MVE als een verboden indirecte levering (conclusie van antwoord sub 70). Dit verweer is door de rechtbank verworpen en dit heeft geleid tot de in appel niet aangevochten verklaring voor recht dat leveringen van MVE zijn aan te merken als indirecte leveringen door [geïntimeerde1] .

2.1

Het hof acht op grond van het voorgaande bewezen dat [geïntimeerde1] , al dan niet via MVE, meer dan 40 keer het kort geding vonnis van 21 september 2009 heeft overtreden alleen al met enkelvoudige leveringen aan bestaande klanten van FuelPlaza zodat hij de maximale daarop gestelde dwangsom van € 100.000,- heeft verbeurd. In hoeverre hij bij een aantal van deze klanten het verbod meermalen heeft overtreden, kan verder onbesproken blijven nu het maximum aan dwangsommen reeds is bereikt. De daarop betrekking hebbende vordering is toewijsbaar, evenals de nevenvordering tot betaling van de wettelijke rente over dat maximumbedrag, te rekenen vanaf 8 april 2011, nu deze nevenvordering verder niet is bestreden.

2.11

Resteert nog grief VII die ziet op de proceskosten. Het hof acht, ook bij deze uitkomst, de beslissing van de rechtbank om de kosten van de procedure in eerste aanleg te compenseren, juist. Immers een groot deel van de materiële vordering gericht tegen [geïntimeerde1] is terecht afgewezen, evenals de materiële vorderingen tegen zijn echtgenote en MVE.

De slotsom

2.12

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van het eindvonnis, voor zover daarin alle geldelijke vorderingen van FuelPlaza zijn afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde1] veroordelen tot betaling van € 100.000,- aan FuelPlaza, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

2.13

Het hof zal FuelPlaza in de kosten van het appel aan de zijde van [geïntimeerde2] veroordelen, voor wat het salaris voor de advocaat te begroten op 2 punten naar tarief II. Voor het overige zal het hof de proceskosten tussen [geïntimeerde1] en FuelPlaza compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen, zulks gelet op de uitkomst van deze procedure waarin beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, zulks met uitzondering van het eindvonnis van

12 november 2014, voor zover daarbij ook de vordering is afgewezen zoals die is geherformuleerd in onderdeel i, eerste gedeelte, van de memorie van grieven, en in zoverre opnieuw rechtdoende

veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling van €100.000,- aan verbeurde dwangsommen wegens de levering van olie, smeermiddelen en aanverwante zaken, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 8 april 2011;

veroordeelt FuelPlaza in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] , te begroten op € 514,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;

compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen [geïntimeerde1] en FuelPlaza in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, G. van Rijssen en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

9 januari 2018.